РОЛЬ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА В РЕГУЛИРОВАНИИ ОТНОШЕНИЙ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И МОДЕРНИЗАЦИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ
В. В. РОМАНОВА
Романова Виктория Валерьевна, соискатель кафедры коммерческого права СПбГУ, партнер российско-британской юридической фирмы «Мусин, Ибрагимов и партнеры», кандидат юридических наук.
В статье автором проанализирована правовая реальность, обеспечивающая строительство и модернизацию энергетических объектов, включающая в себя применение обычаев делового оборота. Автором, акцентирующим внимание на возможностях разрешения спорных ситуаций, исследованы наиболее применяемые обычаи делового оборота.
Ключевые слова: обычаи делового оборота, источник права, правовое регулирование, типовые условия, унификация правил.
Role of business customs in regulation of relations of construction and modernization of energy objects V. V. Romanova
The author of the article analyses legal reality ensuring construction and modernization of energy objects including application of business customs. The author draws attention to the possibilities of resolution of controversial situations, researches the most frequently applied business customs.
Key words: business customs, source of law, legal regulation, standard conditions, unification of rules.
Одним из видов источников права, имеющим важное значение в регулировании деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов, являются обычаи делового оборота. Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Значение обычая как источника права нельзя недооценивать, несмотря на большое количество принимаемых законов и других нормативно-правовых актов. Обычаи делового оборота были предметом многочисленных правовых исследований. Рассматривая правовую природу обычая, Г. Ф. Шершеневич указывает, что «при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу» <1>. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 44.
В работе Г. Дернбурга «Пандекты» отмечаются в том числе следующие элементы обычного права: однообразное действие или бездействие, соблюдение обычая должно быть длительным, обычай должен заключать в себе юридическое правило <2>. И. Б. Новицкий определяет, что само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типичный характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время <3>. ——————————— <2> См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть / Пер. Г. фон Рехенберга; Под рук. и ред. П. Соколовского. М.: Университетская типография, Страстной бульвар, 1906. С. 68 — 69. <3> Новицкий И. Б. Римское право. 7-е изд., стереотип. М., 2005. С. 19.
М. И. Брагинский, В. В. Витрянский верно отмечают, что благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов <4>. Рассматривая место обычая в системе источников права, Г. И. Муровцев выделяет следующие варианты: полное отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса); признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его (Франция, ФРГ, Япония, Англия, США) <5>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <4> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2008. С. 66. <5> Проблемы общей теории права и государства: Учебник / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма; Инфра-М, 2010.
Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом в п. 2 данной статьи закреплено, что обычаи делового оборота, противоречащие положениям законодательства или договору, не применяются. Таким образом, в данной статье законодатель закрепил как определение обычаев делового оборота, так и правомерность их применения. В отношении данной нормы М. М. Богуславский высказывает позицию, что обычаи делового оборота фактически признаны данной нормой вспомогательным источником права <6>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <6> Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2010. С. 82.
Законом предусмотрено применение обычаев делового оборота арбитражными судами Российской Федерации, международным коммерческим арбитражным судом, третейскими судами. Так, абзацем вторым ч. 1 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота <7>. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 Гражданского кодекса может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.) <8>. ——————————— <7> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ. <8> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6; Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета (Ведомственное приложение). 1996. N 151.
В отношении применения обычая к отношениям из договора поставки имеются разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки». Так, в п. 14 данного Постановления указано, что покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота <9>. ——————————— <9> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 3.
В отношении понятия «обычай делового оборота», закрепленного в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, в правовой литературе неоднократно обращалось внимание, что в Гражданском кодексе имеются различные варианты понятия «обычай», в п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 469, ст. 474, п. 2 ст. 478 Гражданского кодекса указывается на «иные обычно предъявляемые требования», «обычно» <10>. Необходимо обратить внимание на следующее. С учетом одновременного указания в статьях на понятие обычая делового оборота, которому дано определение в ст. 5 Гражданского кодекса, и «иных обычно предъявляемых требований» возникает вопрос, имеются ли основания для отождествления данных терминов и понимания «иных обычно предъявляемых требований» как варианта проявления понятия «обычай». Понятие обычая делового оборота, его критерии закреплены в законе, в таком случае указание на «иные» свидетельствует о том, что это уже не обычай делового оборота, а какое-то иное основание, позволяющее урегулировать отношения между сторонами, однако закон не содержит критериев данного понятия. При необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры, переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009. —————————————————————— <10> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Норма; Инфра-М, 2010. С. 86; Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2010. С. 124.
Следует также обратить внимание на положение п. 1.3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, в котором предлагается дополнить ст. 5 Гражданского кодекса указанием на обычай, не ограничиваясь обычаем делового оборота <11>. ——————————— <11> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. слово А. Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 31.
В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г.) <12> для толкования отношений между сторонами используются следующие подходы: согласно п. 3 ст. 8 Конвенции при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон. В данном положении помимо обычая отдельно указана в том числе практика, которую стороны установили в своих отношениях. Указание на установившуюся практику в отношениях сторон имеется и в п. 1 ст. 9 Конвенции, где закреплено, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. ——————————— <12> Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 14.
Учитывая данное положение Венской конвенции 1980 г. и положение, сформулированное в п. 3 ст. 8 Конвенции, Г. А. Гаджиев определяет подобную практику как особую правовую категорию, отличающуюся от обычая тем, что это сложившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами договора <13>. Хотелось бы отметить, что отличие от обычая в данном случае содержится в самом понятии «практика, которую стороны установили в своих отношениях», в котором отсутствуют критерии обычая. Критерии обычая содержатся в п. 2 ст. 9 Конвенции, в котором закреплено, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Таким образом, отличительные признаки обычая — известность (не только сторонам договора), длительное и широкое применение в определенной области предпринимательской деятельности. ——————————— <13> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Норма; Инфра-М, 2010. С. 87.
Как правильно отмечает Е. А. Суханов, под правовым обычаем понимается фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон <14>. В правовой литературе есть и иное мнение, высказанное С. С. Алексеевым, о том, что обычай не является юридическим источником права, а является лишь источником с точки зрения исходного фактического материала для юридических норм. С точки зрения С. С. Алексеева, источником права является государственный акт санкционирования обычая <15>. ——————————— <14> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. <15> Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 438.
Как уже отмечалось выше, обычай является источником права, призванным восполнить пробелы в законе и отвечающий нескольким критериям. При отсутствии этих критериев санкционирование государственным актом какого-либо правила не сделает это правило обычаем. Это может быть норма закона, подзаконного акта, но уже не обычай. Обычай может быть отнесен к вспомогательным источникам права <16>, может рассматриваться в качестве «восполнительной» нормы права <17>, но такие характеристики не стирают его значение как регулятора предпринимательской деятельности, а касаются его места среди источников права. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <16> Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; Инфра-М, 2010. С. 82. <17> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010.
Помимо Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации применение обычаев делового оборота предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», согласно которому третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота <18>. ——————————— <18> Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 30.
В п. 3 ст. 28 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» указывается, что третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке <19>. Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата Российской Федерации. Данная норма закреплена на законодательном уровне — п. 3 ст. 15 Закона от 7 июля 1993 г. N 5340-1 (с изменениями на 23 июля 2008 г.) «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» <20>. Так, согласно п. 4 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты от 28 июня 2001 г. N 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе» <21> признаны торговым обычаем Правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» <22>. ——————————— <19> Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240, 1241. <20> Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» // Российская газета. 1993. 12 августа. <21> Постановление Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. N 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе» // Торгово-промышленные ведомости. 2001. N 19/20. <22> С 1 января 2011 г. вступили в силу Международные правила для использования торговых терминов «Инкотермс 2010». Публикация ICC N 715.
Как видно из приведенных примеров, в Законе о международном коммерческом арбитраже используется такое понятие, как торговый обычай, а в Законе «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» используется такое понятие, как торговый (предпринимательский) и портовый обычай. Необходимо также обратить внимание, что в правовой литературе неоднократно рассматривался вопрос об отличиях между обычаями и обыкновениями, под последними в доктрине принято понимать такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора <23>. И. Б. Новицкий подчеркивал, что деловое обыкновение представляет собой не норму права, а средство восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля прямо не выражена <24>. Это главное отличие отмечается и в научных трудах И. С. Зыкина <25>. В законах, постановлениях Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда Российской Федерации понятие «обыкновение» отсутствует. Возможность применения обычая делового оборота при разрешении спора предусмотрена как в законах, так и в вышеуказанных постановлениях высших судебных органов. ——————————— <23> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010; Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2010. С. 128. <24> См.: Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 67. <25> См.: Зыкин И. С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М.: Международные отношения, 1990. С. 43.
Обычаи делового оборота широко применяются во внешнеторговом обороте. При этом есть обычаи, которые используются в различных сферах деятельности, есть обычаи с более узким применением. В этой связи хотелось бы отметить, что интересную правовую классификацию правового обычая предлагают А. В. Поляков, Е. В. Тимошина, которые подразделяют обычаи в зависимости от территории действия на всеобщие (универсальные) и локальные, в зависимости от профессиональной сообщности — профессиональные <26>. ——————————— <26> Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 291.
Согласно ст. 1.9 Принципов УНИДРУА стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В Принципах закреплено, что стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным <27>. ——————————— <27> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 27.
Рассматривая роль обычаев делового оборота, применяемых для регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, необходимо обратить внимание на следующее. Обычаи делового оборота применяются для урегулирования данных отношений. Это обусловлено особенностью объектов строительства, спецификой отношений, которые охватывают, как правило, не только строительство, но также и проектно-изыскательские работы, поставку необходимого оборудования, в том числе импортного производства. Правовой анализ тендерной информации, размещенной на официальном сайте электронной торговой площадки B2B-Energo, показывает следующее. Из содержания лотов в архиве электронной торговой площадки B2B-Energo видно, что в период с 2007 по 2010 г. поставка импортного оборудования для энергетических компаний осуществлялась на условиях EXW, FOB, DDP по «Инкотермс 2000» <28>. Следует отметить, что данные условия поставки есть и в «Инкотермс 2010». В большей степени заказчиками предлагается заключать договор на условиях DDP. Это вполне объяснимо, так как данное условие является наиболее жестким по отношению к продавцу (в договорах по строительству и модернизации энергетических объектов эта обязанность может быть возложена на подрядчика, если заключается смешанный договор, одним из элементов которого является, в частности, поставка зарубежного оборудования), так как по условию DDP (Delivered Duty Paid — поставка с оплатой пошлин) продавец предоставляет покупателю товар, очищенный от таможенных ввозных пошлин, готовый к разгрузке в согласованном месте назначения, несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара. В самих правилах сделана оговорка о том, что сторонам не рекомендуется использовать DDP, если продавец не способен прямо или косвенно осуществить импортную очистку <29>. Полной противоположностью этому условию является условие EXW (Франко-завод), по которому на продавца возлагаются минимальные риски, но применяется оно значительно реже. ——————————— <28> Электронная торговая площадка B2B-Energo. Лоты в архиве по условию EXW: N 2488, 2489. Лоты в архиве по условию FOB: N 56161. Лоты в архиве по условию DDP: N 586662, 58326, 58324, 43057, 42831. URL: www. b2b-energo. ru. <29> Инкотермс 2010. Публикация ICC N 715 — Incoterms 2010. ICCPublication No. 715: правила ICC для использования торговых терминов в национальной и междунар. торговле: дата вступ. в силу 1 янв. 2011 г. / Пер. с англ. Н. Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 213.
В части работ по строительству энергетических объектов необходимо учитывать широко и длительно применяемые правила в отношении строительства промышленных объектов, унификацию которых осуществляет Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК) <30>. ——————————— <30> За период деятельности ФИДИК разработаны, изданы и переведены на различные языки проформы контрактов, в том числе: короткая форма контракта (Зеленая книга); строительный контракт (Красная книга); условия контракта для проектов «под ключ» (Серебряная книга). URL: www. fidic. org.
Широкое распространение в сфере строительства энергетических объектов получили условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов — EPC/Turnkey — «под ключ». В правовой литературе неоднократно обсуждался вопрос о правовой природе таких документов, как ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила гарантий по требованию, и др. В. Ф. Попондопуло верно подчеркивает, что правовая природа указанных документов является спорной <31>. С одной стороны, в данных документах в письменном виде сформулированы обычаи, с другой стороны, данные документы содержат положения с условиями контрактов, которые могут противоречить законодательству, которому подчиняется контракт. Соответственно при использовании унифицированных документов могут возникнуть проблемы, которых можно избежать только при тщательной юридической подготовке контракта. ——————————— <31> Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. С. 67.
Согласно п. 1 ст. 427 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В п. 2 данной статьи указывается, что в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Думается, что не является бесспорной позиция В. С. Белых о том, что положение п. 5 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации является слабым звеном в системе правовых средств, поскольку допускается приоритет диспозитивной нормы над правовым обычаем <32>. С таким доводом сложно согласиться, так как вышеуказанная норма как раз отражает принцип свободы договора и его значение в регулировании отношений. Как верно отмечает Н. Д. Егоров, именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств <33>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Белых «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» включена в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009. —————————————————————— <32> Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2010. С. 128. <33> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2009. С. 589.
В отношении проформ, разработанных Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), хотелось бы обратить внимание на следующее. Разработанные формы (условия) контрактов на строительство, изданные и переведенные на разные языки данной организацией, носят рекомендательный характер, стороны могут им следовать, могут использовать иные формы. В то же время содержание некоторых условий, в частности «turnkey» (строительство «под ключ»), означает, что заказчик по результатам выполненных подрядчиком обязанностей получит готовый объект, который сможет эксплуатировать по назначению, указанному в контракте. Данное условие имеет широкое, многолетнее применение в строительстве, отвечает требованиям ст. 5 и поэтому может применяться в качестве обычая делового оборота и при строительстве и модернизации энергетических объектов. То же самое касается условий EPC и EPCM. В предисловии к первому изданию Условий контракта для проектов типа «ИПС» и проектов, выполняемых «под ключ», отмечено, что условия контракта могут быть применены при строительстве на основе сдачи «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, в большей степени важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения; во-вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ, включая проектирование, поставки, все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный проект, готовый к эксплуатации («под ключ»). Все эти работы осуществляются с минимальным участием заказчика <34>. ——————————— <34> Conditions of contract for EPC/TURNKEY Projects. Firstedition. Published by International Federation of Consulting Engineers. Geneva, 1999.
Соответственно, когда данные условия (EPC, EPCM) указаны в извещениях на электронных торговых площадках, в первом случае это означает, что в обязательства подрядчика будет входить инжиниринг, проектирование, строительство, во втором — также и управление (менеджмент) проектом. Данные условия являются сложившимися и широко применяемыми в строительстве правилами поведения и соответствуют критериям обычаев делового оборота. Отдельно хотелось бы остановиться на примере, когда заказчик предлагает руководствоваться уже конкретной проформой контракта, как в случае с лотом N 15999. В данном случае заказчик объявлял открытый конкурс на право заключения договора на условиях EPC, при этом в скобках была указана конкретная проформа условий контракта — ConditionsofContractforEPCTurnkeyProjects, FirstEdition, 1999. Данная проформа представляет собой письменные условия контракта, опубликованные ФИДИК <35>. В отношении применения данной проформы можно отметить следующее. Это официально изданные ФИДИК условия контракта в виде документа, состоящего из Общих условий, приложения о соглашении об урегулировании споров, приложения о порядке и правилах работы, Руководства по подготовке Особых условий, приложений с формами гарантий, формы оферты, формы договора подряда и соглашения об урегулировании споров. Как уже отмечалось, стороны могут предусмотреть определение отдельных условий примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (п. 1 ст. 427 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения. Учитывая, что данные условия охватывают элементы различных договоров (проектные работы, поставка, строительный подряд и др.), для которых согласно законодательству Российской Федерации предусмотрены, в частности, определенные существенные условия, при заключении такого договора необходимо проведение кропотливого правового анализа, в противном случае при возникновении спорной ситуации договор может быть признан недействительным или незаключенным. ——————————— <35> URL: www. fidic. org.
Следует также обратить внимание, что в самом издании этих условий сделана оговорка, что в условиях кон тракта есть пункты, которые подлежат изменению в зависимости от обстоятельств, связанных с конкретным контрактом, а прежде чем внести в содержание контракта какие-либо из предлагаемых примерных формулировок, необходимо убедиться, что они приемлемы для применения в конкретных обстоятельствах <36>. Эта рекомендация крайне важна, так как необдуманное использование проформ может в дальнейшем привести к невозможности исполнения договора, что касается, в частности, обязанностей, выполнение которых зависит от иных лиц. Так, в проформы включены условия страхования, формы банковских гарантий. Это важнейшие условия, касающиеся обеспечения исполнения обязательств, но необходимо учитывать, что страховые компании, так же как и банки, не являются сторонами данных договоров и у них имеются свои правила страхования, предоставления гарантий и т. п. ——————————— <36> Conditions of contract for EPC/TURNKEY Projects. Firstedition. Published by International Federationof Consulting Engineers. Geneva, 1999.
В части разрешения споров данными условиями предлагается следующая схема: при невозможности урегулировать спор Советом по урегулированию споров и невозможности урегулировать спор мирным путем спор подлежит окончательно разрешению в международном арбитражным суде. Данное условие не случайно. Контракты имеют свою специфику, огромное количество особых приложений. Рассмотрение таких дел может занять большое количество времени, в том числе необходимого для изучения представленных сторонами документов. В условия контракта также включено положение о разрешении спора тремя арбитрами, с оговоркой, что арбитры обладают необходимой компетенцией для того, чтобы изучить, пересмотреть любой сертификат, определение, указание, мнение, а также любое решение Совета по урегулированию споров, относящееся к спору. Учитывая специфику объекта строительства и отношений по договору, это условие также вполне объяснимо. В отношении правовой природы изданных ФИДИК проформ условий контрактов можно сказать следующее. В данных проформах аккумулированы правила строительства сложных промышленных объектов. Эти правила нарабатывались и применялись десятилетиями. Сам факт издания проформ не означает появления обычая. Более того, согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычные нормы могут и не быть зафиксированы в каком-либо документе. Данная позиция находит подтверждение в трудах С. В. Бахина. При рассмотрении правовой природы различных типовых форм С. В. Бахин, выделяя среди таких форм типовой контракт — формуляр, отмечает, что подобные формуляры отражают обычаи и обыкновения, а также наиболее распространенную практику в определенной сфере коммерческой деятельности и служат подтверждением того, что какой-либо обычай или практика существуют в соответствующей области коммерческих связей <37>. ——————————— <37> Бахин С. В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр «Пресс», 2002. С. 205.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что обычаи делового оборота активно применяются для регулирования отношений по строительству энергетических объектов, имеющиеся положения международных унифицированных правил также могут использоваться сторонами в части, не противоречащей действующему законодательству. Отдельных унифицированных правил о модернизации промышленных объектов, в том числе энергетических, на сегодняшний день нет. Анализ практики заключения договоров, в том числе на модернизацию, показывает, что стороны пользуются теми же унифицированными формами и применяют те же обычаи делового оборота, что и при осуществлении строительства энергетических объектов <38>. Основным назначением обычая делового оборота как источника правового регулирования для рассматриваемых отношений является обеспечение имущественных интересов сторон и достижение согласованного сторонами результата. ——————————— <38> Архив открытых конкурсов B2B-Energo за период 2007 — 2009 гг.: конкурс N 7532 на право заключения договора на выполнение работ — модернизация турбоагрегата ПТ-60130/13 ст. N 1 (Самарская ТЭЦ) «под ключ»; конкурс N 13305 на право заключения договора по модернизации измерительных трансформаторов тока и напряжения (филиал ОАО ДРСК «Хабаровские электрические сети») «под ключ»; конкурс N 13884 на право заключения договора по модернизации сети производственно-технологической связи (Сызранская ТЭЦ) «под ключ»; конкурс N 16250 на право заключения договора — модернизация котельного агрегата N 2 Медногорской ТЭЦ «под ключ»; URL: www. b2b-energo. ru.
