(Полковой А. А.) («Журнал российского права», 2005, N 6)
ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИНСТИТУТА «ЛИЗИНГ ПЕРСОНАЛА» И ЕГО СУЩНОСТНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПО АМЕРИКАНСКОМУ ПРАВУ
А. А. ПОЛКОВОЙ
Полковой Алексей Александрович — юрист Некоммерческого Партнерства «Объединенные консультанты».
1. Краткая история возникновения и развития услуги предоставления персонала. Профессиональные организации работодателей (PEO) возникли в результате развития сферы услуг по предоставлению персонала, начавшегося в 1920-е годы в США под девизом «лизинг сотрудников» <*>. Хотя еще задолго до этого, например в киноиндустрии, профессиональные киностудии пришли к выводу, что намного выгоднее привлекать («брать в лизинг») сотрудников других кинокомпаний, так как при этом можно было избежать выплаты связанных с трудовыми отношениями налогов на заработную плату и иных аналогичных социальных отчислений. В дальнейшем к подобного рода услугам, которые оказывались начавшими возникать в 1940-е годы кадровыми агентствами, стали прибегать профессиональные организации водолазов, предприятия легкой промышленности, клерикальные учреждения, которые не хотели и попросту не имели возможности тратить много времени и средств на не связанную со своей специализацией иную деятельность (подбор персонала, оформление и ведение трудовой документации, расчеты социальных выплат и заработной платы, уплата налогов и пр.). В тот период возникло очень много кадровых агентств, специализирующихся на оказании подобного рода услуг, так как доступ на этот сектор рынка был практически никак не ограничен. ——————————— <*> См.: Lowe Joey. «Employee Leasing: Commercial Diving Companies Realizing the Benefits», Under Water Magazine Article reprint: Winter 1999, http://www. diveweb. com/in-l-costl/features/uw-wi99.02.htm.
Поначалу конструкция «лизинга сотрудников» использовалась для ухода от уплаты связанных с заработной платой налогов и иных социальных компенсаций, расчет которых довольно сложен. Лидерами данного сектора рынка труда в 1950 — 1960-х годах были компании Kelly Girl Services, Adecco, Manpower. Так обстояли дела на рынке труда в США. В Европе же вплоть до 1960-х годов такое явление, как «лизинг сотрудников», не было известно в деловых кругах и лишь после открытия в 1956 году компанией Manpower офиса в Лондоне началось продвижение этой услуги в континентальную Европу. В течение следующих пятнадцати лет все основные кадровые агентства открыли свои представительства в Лондоне, Париже и Амстердаме. Со временем Англия, Франция и Дания, наряду с США, стали «китами» этой сферы бизнеса <*>. По мере развития отрасли и усложнения трудовых отношений становилось более сложным и законодательное регулирование. Эти факторы с начала 1980-х годов приобрели решающее значение при выборе работодателями конструкции «лизинга сотрудников» <**>. ——————————— <*> См.: Ward Kevin. «Geographies of the temporary staffing industry research program», Working paper 4, School of Geography & The University of Manchester. October 2003. Р. 4. <**> Lowe Joey. Op. сit. Р. 3.
В данный момент эта сфера услуг активно развивается, и согласно отчетам международных аудиторских <*> и статистических организаций <**> мировой ежегодный оборот в данном секторе рынка составляет 113 — 120 миллиардов долларов США. Всемирной организацией, которая занимается проблемами кадровых агентств, является Международная Конфедерация Организаций предприятий, предоставляющих временную работу (CIETT), которая в настоящий момент насчитывает в своем составе 30 национальных отраслевых федераций. До недавнего времени запрещенный «лизинг сотрудников» в некоторых странах, например в Греции и Италии, развивается ныне быстрыми темпами. В тех странах, где «лизинг персонала» был запрещен к применению в определенных отраслях и для определенных категорий сотрудников, например в Японии, новыми законодательными актами были сняты эти ограничения и запреты <***>. Более того, Всемирная организация труда, осуждавшая практику применения и распространения «лизинга персонала» с 1940-х годов, изменила свою позицию в 1997 году и теперь признает его как важный и существенный элемент расширения мирового рынка труда в XXI веке. Развитие данной услуги продолжается и по сей день во всем мире, включая развитые страны. ——————————— <*> Deloitte & Touche 2000. <**> Stuffing Industry Analysts, Inc. 2003. <***> «Easing of temp rules in Japan» in Staffing Industry Report. June 27. 2003. Р. 6.
2. Понятие лизинга (предоставления) персонала. До недавнего времени нельзя было определять как отдельную отрасль сферу «предоставления» персонала («staffing services» industry). Существовал термин «временная» помощь («temporary help» services), под которым понималось оказание услуг по предоставлению персонала на время отсутствия сотрудника, находящегося в отпуске или на больничном, или для привлечения на определенный срок сотрудников, чтобы справиться с временным расширением производства. Сейчас же «лизинг» (предоставление) персонала заключается в том, что третье лицо (как правило, кадровое агентство) нанимает сотрудников, которые имеют трудовые отношения с какой-либо компанией, желающей вывести из своего штата этих сотрудников. Это третье лицо также принимает на себя часть обязательств этой компании перед сотрудниками, включая расчет и выплату им заработной платы, установление и предоставление различных льгот, гарантий и пр. В свою очередь, компания, освобождающая сотрудников, уплачивает кадровому агентству («работодателю») вознаграждение и компенсирует иные понесенные им затраты. Во многих случаях кадровые агентства попросту принимают на себя обязательства по управлению штатом ваших постоянных сотрудников, и производятся лишь незначительные структурные изменения в штате выводящей сотрудников организации. Конструкция предоставления персонала отличается от использования труда так называемых временных сотрудников (законодательство РФ содержит нечто похожее на институт «временных сотрудников» в США — срочный трудовой договор). Конструкция с выведением и последующим предоставлением персонала обычно не применяется в случае, когда объем предполагаемых услуг ограничивается одним или двумя лицами, так как в этом случае невозможно воспользоваться теми преимуществами, которые предполагают договоры о предоставлении большого количества сотрудников. Но если у выводящей организации в распоряжении есть, например, десять сотрудников и совершенно нет времени на организацию их труда и социального обеспечения, то конструкция «лизинга» сотрудников может оказаться очень выгодной для этой организации как в решении кадровых вопросов, так и при экономии финансовых средств. 3. «Лизинг» не всегда является прекращением трудовых отношений. В ряде случаев временные сотрудники или сотрудники, предоставляемые в порядке «лизинга», будут рассматриваться как работающие по трудовому договору для целей трудового законодательства и применения политики социального страхования, поэтому иногда нет смысла брать сотрудника в лизинг с целью избежать или обойти эти требования трудового законодательства. Обычно, устанавливая весьма строгий контроль за выполняемой такими сотрудниками работой, принимающая сторона рискует тем, что государственные органы могут отнести последнюю к категории обычного работодателя. Однако, так как лизинговые компании обслуживают огромное количество сотрудников большого количества компаний, это дает им возможность «выторговывать» более выгодные условия медицинского страхования, пенсионного обеспечения и пр., и принимающая организация может позволить для «своих» сотрудников все эти социальные гарантии со значительно меньшими для себя затратами. При этом лизинговые компании организуют свою работу таким образом, что это позволяет принимающей стороне при найме сотрудников значительно экономить на выплате заработной платы, хранении и обработке документации, так что стоимость оказания этих услуг лизинговой компанией будет значительно ниже тех затрат, которые организация понесла бы, выполняя все эти работы. Это особенно наглядно видно в том случае, когда организация нанимает хотя бы одного сотрудника — на нее сразу же наваливается все бремя обязанностей работодателя, предусмотренное трудовым законодательством. Одним из основных мотивов работодателей при использовании конструкции «лизинга» сотрудников было и остается желание избежать применения трудового законодательства. Среди наиболее важных федеральных законов США, регулирующих трудовые отношения, можно назвать: — Закон о честных трудовых стандартах (также называется Законом о зарплате и часах работы) (Fair Labor Standards Act (FLSA)) — федеральный закон США, принятый в 1938 году для регулирования минимальной оплаты труда и максимальной продолжительности рабочего дня, вопросов компенсации за сверхурочную работу и занятости малолетних детей, указывает работодателей, которые не являются субъектами, подпадающими под действие данного Закона; — Закон о безопасных и здоровых условиях труда (Occupational Safety and Health Act (OSHA)), устанавливающий обязательные требования по поддержанию рабочих мест в соответствующем безопасном состоянии; — Федеральный закон о страховых взносах (Federal Insurance Contributions Act (FICA)) — федеральный закон США, принятый в 1935 году при президенте Ф. Рузвельте, по которому определенный процент зарплаты любого работника автоматически перечисляется на индивидуальные счета социального страхования для выплат пенсионерам, инвалидам по труду или семьям погибших работников (потеря кормильца); также называется Законом о социальном страховании, так как фактически им введена система социального страхования. Денежные средства, поступающие на индивидуальные страховые счета, идут на уплату двух налогов — налога по социальному обеспечению и налога на бесплатную медицинскую помощь; — Закон о федеральном налоге для безработных (Federal Unemployment Tax Act (FUTA)), обязывающий работодателей, а иногда самих служащих платить данный налог в особый фонд для поддержки безработных; — Закон о безопасности пенсионных доходов трудящихся (1974 г.) (Employee Retirement Income Security Act (ERISA)) — федеральный закон о пенсионном обеспечении трудящихся, не охваченных льготными пенсионными программами и схемами участия в прибылях; обязывает работодателя разрабатывать свой план пенсионных платежей для каждого сотрудника и регулирует большинство частных пенсионных программ (раскрытие информации, стандарты работы попечителей и администраторов, финансовые условия участия в пенсионных фондах), по этому закону была создана Корпорация гарантий по пенсионным льготам; — Закон о равноправной оплате (Equal Pay Act), устанавливает в качестве принципа трудового права обязанность работодателя оплачивать равноценный труд в одинаковом размере без какой бы то ни было дискриминации; — Глава VII Акта о гражданских правах, также известного под названием Закон о равных трудовых возможностях (Title VII of the Civil Rights Act of 1964, Equal Employment Opportunity (EEO)), запрещает работодателю, имеющему более 15 сотрудников, осуществлять какие-либо дискриминационные действия в отношении сотрудников или нанимаемых кандидатов; — Закон о дискриминации по возрасту при найме на работу (Age Discrimination in Employment Act (ADEA)) — федеральный закон США (1967 г.), который запрещает дискриминацию по возрасту при приеме на работу. Субъектами являются компании с численностью сотрудников более 20 человек, профсоюзы, в которых состоят более чем 25 членов, а также службы занятости. В 1978 году к нему была принята поправка для защиты работников в возрасте до 70 лет, а в 1986 году — для защиты права обязательного ухода на пенсию; — Закон о недопущении дискриминации по признакам физического и психического нездоровья (Americans with Disabilities Act (ADA)), предписывает работодателям, у которых трудятся более 15 сотрудников, осуществлять тщательное изучение всех обстоятельств, прежде чем отказать в приеме на работу больным людям; — Консолидированный примирительный акт (Consolidated Omnibus Budget Reconciliation Act of 1985 (COBRA)), предписывает работодателям со списочной численностью сотрудников более 20 человек, в случае если сотрудник лишается возможности получать социальное возмещение, предложить ему покрытие расходов по коллективному плану поддержания здоровья; — Закон об отпусках по семейным и иным личным причинам (Family and Medical Leave Act (FMLA)), обязывает работодателей с количеством сотрудников более 50 человек выделять сотрудникам неоплачиваемый отпуск по различным семейным или иным личным причинам продолжительностью до 12 недель в год, с сохранением рабочего места. Федеральное трудовое законодательство применяется к работодателям в определенных случаях и зависит от количества нанятых сотрудников. Но как можно рассчитать количество сотрудников, если одновременно имеются постоянные сотрудники, сотрудники, занятые на временных работах, и пр.? По общему правилу работодатель подсчитывает общее количество сотрудников, которые числятся у него в платежной ведомости в течение недели. Это означает, что работодатель должен учитывать каждого работающего на него сотрудника как занятого на временной работе, работающего неполный рабочий день, так и сотрудников, принятых по «лизингу», но при этом не учитываются независимые подрядчики. Такие подсчеты производятся каждую неделю. Если общее количество сотрудников превышает пороговый уровень, определенный законом, более 20 недель в году, на такого работодателя распространяет действие соответствующий закон в течение всего текущего года. Это ограничение не позволяет полностью исключить ответственность работодателя по трудовому законодательству, поэтому в настоящее время это не является основным мотивом выведения сотрудников из штата. 4. Временные сотрудники или «лизинг», независимые подрядчики. Практически в большинстве ситуаций, когда работодатель привлекает временных сотрудников или принимает сотрудников по договору лизинга, он как фактический работодатель и кадровое агентство, направляющее сотрудников, как формальный работодатель, рассматриваются работодателями, которые несут некий объем ответственности (каждый в определенных размерах) в соответствии с федеральными законами и законами штатов, которые применимы к таким отношениям. Вопрос ответственности, а вернее, нераспространения на работодателя ответственности — один из наиболее важных при выборе применения или, наоборот, неприменения той или иной правовой конструкции оформления отношений с сотрудником. Иногда работодатель, заключая договор с кадровым агентством, надеется избежать любой возможной ответственности, что на практике не всегда «проходит». Например, работодатель всегда будет ответствен за обеспечение безопасности работников на их рабочих местах в соответствии с Законом о безопасных и здоровых условиях труда и иными административными нормами. Обычно работодатель не обязан исполнять обязанности налогового агента в отношении удержания из заработной платы сотрудника соответствующих налогов, когда такой сотрудник оформлен в кадровом агентстве, даже при условии его работы у работодателя. Работодатель может не учитывать часть сотрудников (не сотрудников в прямом смысле) в своем плане компенсаций, даже если является «совместным» работодателем, но в этом случае работодатель включает этих сотрудников в свое штатное расписание для целей расчета им различных выплат и в целях контроля соблюдения дискриминационного законодательства, при условии, что данные сотрудники работают у данного работодателя более года. В настоящее время в сферу законодательного регулирования штатов включена одна из наиболее существенных областей трудового законодательства — дискриминационное законодательство. В случае если у работодателя работает более 15 сотрудников, он становится субъектом федерального законодательства о недискриминации, при этом законы штатов иногда допускают применение такого законодательства даже при одном сотруднике. Таким образом, в некоторых штатах работодатель не подпадает под действие федерального законодательства, но является субъектом законодательства штата. Законы штатов могут иметь более широкую сферу применения, с учетом того, что общее правило содержится в федеральном законе, а закон штата защищает права дополнительных групп населения. На сегодняшний день как минимум 11 штатов приняли законы о дискриминации. Не менее интересную категорию квазисотрудников представляют независимые подрядчики. Большинство трудовых норм не распространяют свое действие на независимых подрядчиков. Существуют комплексные тесты для определения, является ли сотрудник независимым подрядчиком или занят у работодателя как обычный сотрудник. Также законодательно установлены строгие нормы ответственности за нарушение данных норм. В большинстве случаев такая классификация осуществляется государственными органами по своему усмотрению. При этом они обращают внимание на два существенных фактора: степень и характер осуществляемого контроля над подрядчиком и является ли работа на данного работодателя для подрядчика единственным местом работы. 5. Преимущества использования труда временных сотрудников. Темпы роста необходимости использования временных сотрудников или привлечения иных категорий не постоянно занятых работников с каждым годом все более и более увеличиваются. К наиболее существенным преимуществам использования труда таких сотрудников относятся: — Стоимость. В данном случае работодатели значительно экономят на администрировании (расчет и начисление) заработной платы, иных дополнительных льгот. Время. Кадровое агентство подбирает и направляет работодателю специалистов необходимой квалификации. Некоторые агентства проводят краткое предварительное обучение таких специалистов стандартам, правилам, методикам в организации, куда направляется сотрудник. — Отсутствие уверенности в том, что работник будет занят полный рабочий день. — Возможность принять на постоянную работу сотрудников, которые успешно справляются со своей работой. 6. Недостатки использования труда временных сотрудников. При всех плюсах данная конструкция имеет и свои недостатки: — Работодатель должен осознавать, что привлечение временных сотрудников вовсе не выводит его из сферы действия трудового права. Судебной практике известны случаи, когда работники подают иски о дискриминации, которая выражается в таком оформлении трудовых отношений. Результатом рассмотрения этих дел является следующий вывод суда: после года работы на одного работодателя последний должен предложить временному сотруднику социальное обеспечение и социальные выплаты того же уровня, что и постоянным работникам, занятым на аналогичных работах у данного работодателя. — В случае если временный сотрудник работает на какого-нибудь конкретного работодателя 40 часов в неделю и более, и работает в таком статусе довольно продолжительное время, и работодатель, идя навстречу такому работнику, выплачивает ему полные компенсации, есть риск того, что такие отношения могут быть квалифицированы как трудовые со всеми вытекающими отсюда последствиями. — Не каждая отрасль производства позволяет работодателю применять конструкцию временных сотрудников или по причине специфики труда, или в силу запрещения разными профсоюзными соглашениями. 7. Преимущества для сотрудников. Во-первых, выплачиваемая понедельно заработная плата — неоспоримое благо для любого бизнеса, особенно для вновь созданных предприятий, предпринимателей. Во-вторых, если работодатель оценивает свое положение как стабильное и благополучное, он может предложить сотрудникам дополнительные выплаты. Но главным доводом в пользу использования конструкции предоставления персонала является возможность избежать уплаты налогов с предоставляемых сотрудникам дополнительных выплат. Основными их видами являются: — оплата времени, связанного с отсутствием сотрудника на работе: время, предоставляемое для голосования, исполнение обязанности присяжного заседателя, исполнение воинской обязанности; — компенсации сотрудникам: выплаты и гарантии, предоставляемые для защиты сотрудника от потери дохода, и компенсации за время болезни, несчастного случая, присутствие в суде и пр.; — страхование здоровья: это может быть недоступно для работодателей с малым численным составом сотрудников. Данные проблемы просто решаются соответствующими кадровыми агентствами; — страхование от несчастных случаев: есть краткосрочные и долгосрочные программы; — страхование жизни; — пенсионные планы; — различные дополнительные выплаты; — администрирование вышеназванных выплат. 8. Подготовка договора с кадровым агентством. Очень важно для получения всех вышеназванных преимуществ рассматриваемой конструкции правильно распределить обязанности в договоре, так как большая часть отношений сторон регулируется именно договором, при соблюдении императивных требований законодательства. Поэтому работодатель постоянно должен помнить о том, что некоторая часть ответственности всегда лежит на нем, и вопрос о том, какая именно часть (большая или меньшая) — вопрос обсуждения с кадровым агентством. Специалисты предлагают работодателю руководствоваться следующими базовыми принципами: — договор составляется и заключается только между работодателем и кадровым агентством, и не должно быть никакого договорного или иного оформления отношений между работодателем и сотрудником; — следует четко разграничить и зафиксировать обязательства обеих сторон: прием, увольнение, обучение сотрудников, вопросы оплаты труда, составление трудовых правил и пр.; — необходимо четко указать, по возможности, все основания, исключающие ответственность работодателя, которая может наступить в отношении сотрудников; — стоит четко определить описание позиции, указать обязанности сотрудника; — четко определяются основания расторжения или изменения договора; — важно разграничить и указать сведения, относящиеся к коммерческой тайне, и положения, определяющие охрану такой информации как в отношении кадрового агентства, так и в отношении сотрудника; — необходимо четко определить, кто будет производить выплату заработной платы сотрудникам, начисление и удержание налогов; — оговаривается обязанность по различным дополнительным выплатам; — определяются размеры, сроки и порядок предоставления возможных дополнительных выплат. Рассмотрев основные побудительные причины использования западными работодателями конструкции «лизинга» персонала, а также принимая во внимание существующее законодательное регулирование данного вопроса, можно понять сущность данного явления и не пытаться попросту его копировать и перекладывать на иную российскую действительность, хотя использование этой конструкции в России вполне возможно, но с учетом действующего законодательства.
