ВНЕСЕННЫЕ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 30 ИЮНЯ 2006 Г. N 90-ФЗ)
Т. Ю. КОРШУНОВА
Т. Ю. Коршунова, кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
Изменения, внесенные в Трудовой кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, коснулись порядка прекращения трудового договора: появились новые основания, уточнены и изменены те, которые уже были ранее включены в ТК.
Некоторые изменения носят редакционный характер. Так, например, в ТК включена норма о том, что основаниями для прекращения трудового договора по инициативе работодателя являются основания, предусмотренные ст. 71 и 81 ТК. Официально признано, что увольнение работника, не выдержавшего испытание, является одним из оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя. Данное решение законодателя представляется вполне логичным и оправданным, так как разрешает многочисленные вопросы правоприменителей. В частности, Кодекс дает четкий и ясный ответ на вопрос, по какому основанию увольнять работников, распространяются ли на них гарантии, предоставляемые работникам при увольнении по инициативе работодателя (запрет на увольнение беременных женщин, запрет увольнения работника, находящегося в отпуске, или в период временной нетрудоспособности работника), и пр.
Новая редакция ТК дает ясные и четкие ответы на все эти вопросы. Так, основанием увольнения является признание работника не выдержавшим испытание (ст. 71 ТК РФ). Именно на эту статью необходимо сослаться в приказе и внести в запись об увольнении в трудовую книжку работника. По данному основанию не может быть уволен работник, находящийся в отпуске. Приказ об увольнении не может быть издан в период временной нетрудоспособности работника.
По основанию, предусмотренному ст. 71 ТК, не может быть уволена и беременная женщина, несмотря на то, что при заключении трудового договора и включении в него условия об испытании беременности не было или женщина намеренно скрыла это обстоятельство от работодателя.
По-новому сформулирован п. 7 ст. 77 ТК. В связи с отказом законодателя от термина «существенные условия трудового договора» указанное основание сформулировано следующим образом: «пункт 7 части 1 статьи 77 ТК — отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора». Согласно ст. 74 ТК в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника. При этом следует иметь в виду, что изменяться могут любые условия трудового договора — как обязательные, так и дополнительные, неизменным должно остаться только условие о трудовой функции.
Законодатель не предоставляет работодателю возможности произвольно изменять существенные условия трудового договора. Для того чтобы работодатель смог воспользоваться своим правом, он должен доказать наличие двух условий.
Во-первых, работник должен продолжать работу по прежней трудовой функции, т. е. специальность, квалификация или должность работника, определенные трудовым договором, должны остаться неизменными.
Во-вторых, необходимо, чтобы изменение определенных трудовым договором условий было вызвано объективной необходимостью, а именно, изменением организационных или технологических условий труда, т. е. объективными причинами производственного характера, делающими невозможным сохранение включенных ранее в трудовой договор условий.
Организационные изменения должны быть связаны с изменениями в организации труда в рамках деятельности работодателя. В самом общем виде такие изменения можно охарактеризовать как изменения в организационной системе использования живого труда, которая обеспечивает функционирование рабочей силы с целью достижения полезного эффекта трудовой деятельности.
Любой труд независимо от его общественной формы требует определенной организации в рамках каждого объединения работников. Такая организация предполагает: подбор и профессиональную подготовку кадров; разработку методов труда, с помощью которых может быть выполнен тот или иной вид работы; разделение и кооперацию труда в коллективе; расстановку работников в соответствии с характером задач, стоящих перед ними; организацию рабочих мест для выполнения каждым работником возложенных на него функций; создание условий труда, обеспечивающих возможность осуществления трудовой деятельности; установление работникам определенной меры труда с помощью нормирования, что позволяет достигнуть необходимых количественных пропорций между различными видами труда в соответствии с характером и объемом работы; организацию оплаты труда; установление дисциплины труда, обеспечивающей необходимый порядок, согласованность в работе.
Технология включает в себя методы, приемы, режим работы, последовательность операций и процедур, она тесно связана с применяемыми средствами, оборудованием, инструментами, используемыми материалами.
Таким образом, под изменением организационных или технологических условий труда может пониматься, например, более рациональное использование кадров, изменение структуры организации работодателя, введение новых технологий, изменение режима рабочего времени и пр.
При возникновении спора работодатель обязан доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
В каждом конкретном случае работодатель должен представить доказательства того, что определенные трудовым договором условия труда объективно не могли быть сохранены.
Изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается в строгом соответствии с процедурой, установленной ст. 74. Несоблюдение такой процедуры может повлечь признание действий работодателя противоречащими закону и отмене всех принятых им решений.
Так, о предстоящих изменениях и вызвавших их причинах работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом. Законодатель устанавливает и иные, сокращенные сроки предупреждения. Так, в соответствии со ст. 306 ТК работодатель — физическое лицо предупреждает работника об изменении определенных сторонами условий трудового договора в письменной форме не менее чем за 14 календарных дней.
Статья 344 ТК предусматривает, что в случае необходимости изменения определенных сторонами условий трудового договора религиозная организация обязана предупредить об этом работника в письменной форме не менее чем за семь календарных дней до их введения.
Поскольку изменение определенных сторонами условий трудового договора вызывается объективными причинами производственного характера, то закон не требует получения согласия работника на их изменение. Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся в организации работу. Закон устанавливает определенные требования к такой работе. Это должна быть вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.
Законодательство не содержит определения вакантной должности. Толковые словари определяют понятие «вакансия» как наличие незанятого рабочего места или должности, на которую может быть принят новый работник.
При этом на работодателя возлагается обязанность предлагать работнику все вакансии, имеющиеся у него, в данной местности. Как разъясняет Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2, под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.
Предлагать вакансии в другой местности работодатель обязан только в том случае, если эта обязанность возложена на него коллективным договором, соглашением или трудовым договором.
При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от перевода на другую работу трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора). При увольнении работнику выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК).
Следует иметь в виду, что вакансии предлагаются работодателем в письменной форме, факт отсутствия подходящей работы фиксируется актом.
Новая редакция ТК устранила противоречие, существовавшее между ст. 72 (в старой редакции) и п. 8 ч. 1 ст. 77. До внесения в ТК изменений ст. 72 ТК устанавливала, что работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. При отказе работника от перевода либо отсутствия в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК. В то же время само основание увольнения (п. 8 ст. 77 ТК) предусматривало только увольнение за отказ работника от перевода в соответствии с медицинским заключением.
Естественно, такое положение породило многочисленные вопросы как в правоприменительной, так и в судебной практике, а также подрывало доверие работников к действиям работодателя: уверяли, что нет другой работы, а уволили за отказ от перевода.
Теперь данное основание увольнения формулируется следующим образом: «Отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 Трудового кодекса Российской Федерации)».
Данное основание увольнения базируется на признании законодателем того обстоятельства, что работодатель не имеет права предоставлять работнику работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. Он обязан предложить работнику перевод на другую работу, не противопоказанную здоровью работника, а работник вправе согласиться на перевод или отказаться от него.
Для того чтобы решить вопрос о переводе работника на другую работу в соответствии с медицинскими показаниями, необходимо представить работодателю медицинское заключение, выданное в установленном законом порядке.
Органами, имеющими право выдавать соответствующие медицинские заключения, являются клинико-экспертные комиссии, создаваемые в медицинских учреждениях.
Приказом Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 13 января 1995 г. N 5 «О мерах по совершенствованию экспертизы временной нетрудоспособности» было утверждено Положение о клинико-экспертной комиссии государственного (муниципального) лечебно-профилактического учреждения, органа управления здравоохранением территории, входящей в состав субъекта Федерации, и субъекта Федерации.
Помимо клинико-экспертных комиссий решать вопросы о выдаче заключений о переводе трудоспособных лиц на другую работу могут органы медико-социальной экспертизы.
Законодатель предусматривает возможность осуществления трех видов переводов на другую работу в соответствии с медицинским заключением:
1) перевод на другую работу на срок до четырех месяцев;
2) временный перевод на другую работу (более четырех месяцев);
3) постоянный перевод на другую работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.
Каждый из этих переводов осуществляется в особом порядке и порождает различные права и обязанности сторон.
Так, если работник в соответствии с медицинским заключением нуждается во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, работодатель обязан предложить ему другую имеющуюся работу. Он должен предложить работнику работу, соответствующую его квалификации или состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы — вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.
Если работник отказывается от перевода или у работодателя отсутствует соответствующая работа, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим ТК, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Иными словами, если перевод невозможен по какой-либо из вышеуказанных причин (отсутствие согласия работника на перевод или отсутствие подходящей работы), то увольнения не производится.
Если же необходим временный перевод на другую работу, сроком более четырех месяцев, или постоянный перевод, то при отсутствии согласия работника или соответствующей работы у работодателя трудовой договор с работником прекращается по основанию, предусмотренному п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК. При увольнении работнику выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК).
Особое регулирование предусмотрено для руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров, нуждающихся в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы. При наличии их письменного согласия, выраженного в соответствующем заявлении, эти лица могут не прекращать трудовые отношения с работодателем по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК, а составить соглашение, по которому данные лица на определенный данным соглашением срок отстраняются от работы. При этом оплата времени отстранения от работы может определяться указанным соглашением, локальным нормативным актом работодателя или коллективным договором.
Статья 182 ТК определяет, что при переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в предоставлении другой работы, на другую нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, — до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.
В статью 80 ТК, регламентирующую порядок расторжения трудового договора по инициативе работника, внесены уточняющие, но очень существенные изменения. Так, работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. При отсутствии конфликтов работник подает работодателю заявление об увольнении, работодатель регистрирует его и со следующего дня начинается отсчет двухнедельного срока предупреждения.
Однако имеют место случаи, когда работник по каким-либо причинам уведомляет работодателя почтой, направляя заявление заказным письмом или телеграммой. Такая ситуация возможна, когда работник находится в очередном отпуске. В этом случае началом течения срока будет не дата отправки заявления работником, а день, следующий за днем получения работодателем заявления об увольнении.
При этом работник может узнать, что его заявление получено непосредственно у работодателя и на почте (выяснив, когда письмо доставлено). Во избежание возникновения недоразумений работник должен отправлять письма с уведомлением о вручении.
Расширен перечень нормативных правовых актов, нарушение законодателем которых дает основание работнику прекратить трудовой договор с работодателем без двухнедельного предупреждения. Это не только нарушение работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, но и нарушение локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора. Данное дополнение свидетельствует о все увеличивающейся важности локальных нормативных актов, принимаемых работодателем, необходимости их тщательной проработки и исполнения.
Пункт 3 ч. 1 ст. 81 ТК более не разделяется на два подпункта. Теперь увольнение по данному основанию может быть произведено при несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Данная норма предусматривает возможность увольнения в том случае, когда работник по объективным причинам не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе, что препятствует исполнению им обусловленной трудовым договором трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессия, специальность с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы), например, в случае недостаточной квалификации.
При этом законодатель устанавливает, что порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. указано, что, если работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, судам необходимо иметь в виду следующее.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 81 увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Как видим, несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе должно быть установлено по результатам аттестации, которая может быть проведена в соответствии со следующими документами.
Во-первых, проведение аттестации может быть предусмотрено федеральным законом. Например, в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» аттестация гражданского служащего проводится в целях определения его соответствия занимаемой должности (ст. 48).
Аттестация гражданского служащего проводится в целях определения его соответствия замещаемой должности гражданской службы.
При проведении аттестации непосредственный руководитель гражданского служащего представляет мотивированный отзыв об исполнении гражданским служащим должностных обязанностей за аттестационный период. К мотивированному отзыву прилагаются сведения о выполненных гражданским служащим за аттестационный период поручениях и подготовленных им проектах документов, содержащиеся в годовых отчетах о профессиональной служебной деятельности гражданского служащего, а при необходимости — пояснительная записка гражданского служащего на отзыв непосредственного руководителя.
Аттестация гражданского служащего проводится один раз в три года.
Ранее указанного трехлетнего срока внеочередная аттестация гражданского служащего может проводиться после принятия в установленном порядке решения:
1) о сокращении должностей гражданской службы в государственном органе;
2) об изменении условий оплаты труда гражданских служащих.
По соглашению сторон служебного контракта с учетом результатов годового отчета о профессиональной служебной деятельности гражданского служащего также может проводиться внеочередная аттестация гражданского служащего.
При проведении аттестации учитываются соблюдение гражданским служащим ограничений, отсутствие нарушений запретов, выполнение требований к служебному поведению и обязательств, установленных настоящим Федеральным законом.
Гражданский служащий, находящийся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, проходит аттестацию не ранее чем через один год после выхода из отпуска.
Для проведения аттестации гражданских служащих правовым актом государственного органа формируется аттестационная комиссия.
В состав аттестационной комиссии включаются представитель нанимателя и (или) уполномоченные им гражданские служащие (в том числе из подразделения по вопросам государственной службы и кадров, юридического (правового) подразделения и подразделения, в котором гражданский служащий, подлежащий аттестации, замещает должность гражданской службы), представитель соответствующего органа по управлению государственной службой, а также представители научных и образовательных учреждений, других организаций, приглашаемые органом по управлению государственной службой по запросу представителя нанимателя в качестве независимых экспертов — специалистов по вопросам, связанным с гражданской службой, без указания персональных данных экспертов. Число независимых экспертов должно составлять не менее одной четверти от общего числа членов аттестационной комиссии.
Состав аттестационной комиссии для проведения аттестации гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, формируется с учетом положений законодательства Российской Федерации о государственной тайне.
Состав аттестационной комиссии формируется таким образом, чтобы была исключена возможность возникновения конфликтов интересов, которые могли бы повлиять на принимаемые аттестационной комиссией решения.
На время аттестации гражданского служащего, являющегося членом аттестационной комиссии, его членство в этой комиссии приостанавливается.
В случае неявки гражданского служащего на аттестацию без уважительных причин или отказа гражданского служащего от аттестации гражданский служащий привлекается к дисциплинарной ответственности, а аттестация переносится.
По результатам аттестации гражданского служащего аттестационной комиссией принимается одно из следующих решений:
1) соответствует замещаемой должности гражданской службы;
2) соответствует замещаемой должности гражданской службы и рекомендуется к включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста;
3) соответствует замещаемой должности гражданской службы при условии успешного прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации;
4) не соответствует замещаемой должности гражданской службы.
В течение одного месяца после проведения аттестации по ее результатам издается правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий:
1) подлежит включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста;
2) направляется на профессиональную переподготовку или повышение квалификации;
3) понижается в должности гражданской службы.
При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Гражданский служащий вправе обжаловать результаты аттестации в соответствии с законодательством.
Положение о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации утверждается указом Президента Российской Федерации.
Нормы об аттестации работников включены в Федеральные законы «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» — для муниципальных служащих; «О науке и государственной научно-технической политике» — для научных работников и специалистов научных организаций; «О прокуратуре в Российской Федерации» — для прокурорских работников, имеющих классные чины либо занимающих должности, по которым предусмотрено присвоение классных чинов; «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» — для работников в области промышленной безопасности и др.
Во-вторых, проведение аттестации может быть предусмотрено подзаконными нормативными актами. Так, Постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. N 234 утверждены Положение о проведении конкурса на замещение должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия и Положение о проведении аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий (с последующими изменениями и дополнениями).
Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 29 октября 2003 г. N 1215 утверждено Положение о порядке проведения аттестации сотрудников таможенных органов Российской Федерации.
В качестве нормативного правового акта, определяющего порядок проведении аттестации, следует назвать и Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утв. Постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5 октября 1973 г. (с последующими изменениями и дополнениями), которое сохраняет свое действие в части, не противоречащей Трудовому кодексу.
В частности, данное Положение устанавливает сроки аттестации — периодически, один раз в три, пять лет. При этом график проведения аттестации утверждается руководителем по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации и доводится до сведения аттестуемых не реже, чем за один месяц до начала аттестации.
Согласно данному Положению аттестации подразделяются на очередные и внеочередные, проводимые по мере необходимости.
Положение регламентирует порядок подготовки и проведения аттестации, дает рекомендации по принятию решений аттестационной комиссией и т. д.
В-третьих, проведение аттестации может быть предусмотрено локальным нормативным актом организации. В Положении об аттестации, разрабатываемом в организации, необходимо закрепить следующие нормы:
1. Цели аттестации и категории работников, подлежащих аттестации.
2. Состав и порядок назначения аттестационной комиссии.
3. Виды аттестации (очередная, внеочередная).
4. Сроки проведения аттестации.
5. Порядок проведения аттестации.
6. Решения, принимаемые по результатам аттестации.
Следует помнить, что в состав аттестационной комиссии включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ст. 82 ТК).
Увольнение работника по данному основанию (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК) возможно лишь при отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении трудовых обязанностей.
В связи с этим судебная практика считает недопустимым расторжение трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта из-за непродолжительности трудового стажа.
Если работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации (п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
При увольнении члена профсоюза приказ об увольнении должен быть издан не позднее одного месяца после получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (ст. 82 ТК).
Сохраняя в целом подход к определению оснований увольнения работника в случае однократного неисполнения им своих обязанностей, законодатель уточнил некоторые формулировки, применение которых на практике вызывало значительные сложности. Так, в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 разъяснено, что если трудовой договор с работником расторгнут по подп. «а» п. 6 ст. 81 за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:
а) невыход на работу без уважительных причин, т. е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
б) нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК);
г) оставление без уважительной причины работы лицом, з аключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК);
д) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).
В связи с этим в подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ внесено изменение, в соответствии с которым прогулом является отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Следует обратить внимание на то, что Трудовой кодекс считает прогулом отсутствие на рабочем месте без уважительных причин. В соответствии со ст. 209 ТК рабочее место — это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Иными словами, рабочим является место, закрепленное за работником для выполнения трудовой функции: рабочий стол, станок и т. п.
Усилена ответственность работников за появление на работе в нетрезвом состоянии. Дисциплинарным проступком, дающим основание для применения к работнику мер дисциплинарного воздействия (в том числе и увольнения), является появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации — работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель не связывает появление на работе в нетрезвом состоянии с выполнением трудовой функции работником. Важно понимание того, что работник не имеет права находиться на рабочем месте на территории организации и пр. в нетрезвом состоянии.
Подпункт «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК дополнен нормой о том, что основанием для увольнения работника может быть разглашение персональных данных другого работника.
Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных» определяет персональные данные как любую информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.
Статья 86 ТК возлагает на работодателя обязанность защищать персональные данные работника от неправомерного их использования или утраты.
В качестве одной из мер, обеспечивающих сохранность персональных данных работника, можно рассматривать возможность увольнения виновного работника, разгласившего указанные сведения.
Представляется, что к ответственности по данному основанию может быть привлечено только лицо, которое в соответствии с должностными обязанностями и заключенным с ним трудовым договором должно было осуществлять получение, хранение, комбинирование или любое другое использование персональных данных работника. Данный вывод может быть сделан в связи с тем, что остальные работники не имеют доступа к сведениям, составляющим персональные данные работника, и соответственно не могут их кому-либо передать или разгласить.
Появление в ТК подобной нормы возлагает на работодателей обязанность привести локальные акты, устанавливающие порядок обработки персональных данных работников, в соответствие с нормами Закона «О персональных данных».
Увольнение работника по любому основанию, предусмотренному в п. 6 ч. 1 ст. 81, является дисциплинарным взысканием. В связи с этим такое увольнение возможно лишь с соблюдением порядка применения дисциплинарных взысканий, предусмотренного ст. 193 ТК РФ.
ТК устанавливает новый порядок применения п. п. 7 и 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Теперь в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7), или совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8), работодателю необходимо четко определить, совершены ли указанные действия по месту работы или вне его, а также связано ли выявленное нарушение с исполнением работником трудовых обязанностей.
Согласно ч. 5 ст. 81 и положениям ст. 192 в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей — это дисциплинарный проступок, ответственность за совершение которого наступает в строгом соответствии с процедурами ст. 193 ТК Российской Федерации.
Если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то невозможно говорить о нарушении трудовой дисциплины, т. е. увольнение должно производиться без применения процедур ст. 193 ТК и не может быть произведено позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем.
В пункте 5 ч. 1 ст. 83 ТК в качестве основания прекращения трудового договора названо признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В указанном случае работодатель не только вправе, но и обязан издать приказ о прекращении трудового договора.
Прекращение трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 83 возможно лишь в том случае, если заключением органов медико-социальной экспертизы констатируется полная утрата способности к труду и не сформулированы никакие трудовые рекомендации.
При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.
Пункт 8 ч. 1 ст. 83 ТК предусматривает такое основание прекращения трудового договора, как дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Статья 3.11 КоАП РФ устанавливает в качестве меры административного наказания дисквалификацию. Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей.
Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет.
Дисквалификация может быть применена не ко всем работникам, а только к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров, а также к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в том числе к арбитражным управляющим.
В качестве иного административного наказания, исключающего возможность исполнения работником своих обязанностей, можно назвать лишение специального права (ст. 3.8 КоАП), однако лишение специального права охватывается специальным основанием прекращения трудового договора — п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК.
Истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, является самостоятельным основанием для прекращения трудовых отношений с таким работником.
В соответствии со ст. 3.8 КоАП Российской Федерации лицо, совершившее административное правонарушение, может быть лишено ранее предоставленного ему специального права за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП. Лишение специального права назначается судьей.
Срок лишения специального права не может быть менее одного месяца и более двух лет.
Лишение специального права в виде права управления транспортным средством не может применяться к лицу, которое пользуется транспортным средством в связи с инвалидностью, за исключением случаев управления транспортным средством в состоянии опьянения, уклонения от прохождения в установленном порядке медицинского освидетельствования на состояние опьянения, а также оставления указанным лицом в нарушение установленных правил места дорожно-транспортного происшествия, участником которого он являлся.
Таким образом, работник, лишенный специального права, должен быть отстранен работодателем от работы, а в случаях невозможности продолжения исполнения им обязанностей по должности, требующей специального права, работодатель должен решить вопрос о переводе такого работника на другую работу.
Согласно положениям ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с последующими изменениями и дополнениями, лицензия есть специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Таким образом, работник, заключивший трудовой договор с работодателем, не может иметь лицензию на право занятия той или иной деятельностью, соответственно работодателем не может быть принято решение об отстранении работника от работы в случае приостановления у него лицензии.
В ряде случаев исполнение работниками должностных обязанностей связано с правом на ношение оружия. Так, согласно Федеральному закону от 14 апреля 1999 г. N 77-ФЗ «О ведомственной охране» работниками ведомственной охраны могут быть граждане Российской Федерации, достигшие возраста 18 лет, годные по состоянию здоровья и деловым качествам к выполнению задач, возложенных на ведомственную охрану.
На работников ведомственной охраны распространяется действие законодательства Российской Федерации о труде.
Работники ведомственной охраны обязаны ежегодно проходить медицинские осмотры, а также периодические проверки на годность к действиям в условиях, связанных с применением физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия. Указанные осмотры и проверки осуществляются в порядке, установленном Министерством здравоохранения Российской Федерации и Министерством внутренних дел Российской Федерации.
Профессиональная подготовка работников ведомственной охраны проводится в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, имеющими право на создание ведомственной охраны.
Работники ведомственной охраны исполняют должностные обязанности в форменной одежде, при наличии служебных удостоверений и жетонов, образцы которых разрабатываются и утверждаются федеральными органами исполнительной власти, имеющими право на создание ведомственной охраны.
Запрещается использование образцов форменной одежды, применяемых в государственных военизированных организациях.
Работники ведомственной охраны после прохождения профессиональной подготовки и медицинского осмотра при исполнении должностных обязанностей имеют право на применение физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия в порядке, предусмотренном указанным Федеральным законом (ст. 6).
Поскольку необходимость ношения оружия для работника ведомственной охраны предполагается, то работник, временно утративший право на ношение оружия, должен быть отстранен от работы работодателем.
Право на ношение оружия и применение спецсредств в процессе выполнения своих обязанностей имеют:
— должностные лица специализированной морской инспекции Госкомэкологии России (Приказ Государственного комитета Российской Федерации по охране окружающей среды от 25 августа 1999 г. N 466);
— работники территориальных органов и организаций федерального органа исполнительной власти в области гидрометеорологии и смежных с ней областях, капитаны научно-исследовательских и научно-экспедиционных судов, их помощники, а также указанные в ст. 13.1 работники территориальных органов и организаций федерального органа исполнительной власти в области гидрометеорологии и смежных с ней областях при выполнении возложенных на них обязанностей по охране перевозимых ими ценных и опасных грузов, специальной корреспонденции и грузов, содержащих носители сведений, составляющих государственную тайну (Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 113-ФЗ «О гидрометеорологической службе» с последующими изменениям и дополнениями);
— сотрудники таможенных органов после прохождения соответствующей подготовки (Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» с последующими изменениями и дополнениями);
— судебные приставы по обеспечению установленного порядка деятельности судов после прохождения необходимой специальной подготовки (Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 118-ФЗ «О судебных приставах» с последующими изменениями и дополнениями).
Министерством труда и социального развития РФ 5 марта 2004 г. утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей и специалистов организаций гражданской авиации. В число требований к квалификации начальника группы быстрого реагирования входят высшее профессиональное (техническое или военное) образование и стаж работы в области охранной деятельности не менее трех лет и наличие права на ношение огнестрельного оружия.
Соответственно прекращение такого права или лишение его является основанием для прекращения трудового договора с работником.
Впервые в законодательство введено такое основание прекращения трудового договора с работником, как отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе.
В соответствии со ст. 211 ГПК Российской Федерации решение суда о восстановлении работника на работе подлежит немедленному исполнению. Это означает, что в случае удовлетворения судом исковых требований работника он может приступить к работе в день вынесения судом решения или на следующий день. Обязанность исполнить решение суда не лишает работодателя права обжаловать решение, с которым он не согласен, в кассационном порядке. В случае удовлетворения кассационной жалобы работник может снова быть уволен. Аналогичная ситуация складывается и в связи с пересмотром решения, вступившего в законную силу. В связи с этим на практике нередко вставал вопрос, по какому основанию уволить работника, первоначально восстановленного судом.
Теперь для этих случаев законом предусмотрено специальное основание увольнения.
Часть 2 ст. 83 ТК предусматривает, что прекращение трудового договора по основаниям, предусмотренным п. п. 8 и 9 ч. 1 ст. 83, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Данная норма является гарантийной, и ее несоблюдение может привести к восстановлению на работе уволенного работника.
Таковы основные изменения, касающиеся прекращения трудового договора с работниками, внесенные в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.
