(Плотников И. В., Хырхырьян М. А.) («Адвокатская практика», 2013, N 1)
ПРОЦЕДУРА ПОЛУЧЕНИЯ ОБРАЗЦОВ ДЛЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ. ПРЕДЕЛЫ ДОЗВОЛЕННОГО <*>
И. В. ПЛОТНИКОВ, М. А. ХЫРХЫРЬЯН
——————————— <*> Plotnikov I. V., Khyrkhyrian M. A. Procedure of receiving samples for comparative research. Limits of the legal.
Плотников Игорь Валентинович, адвокат, г. Ростов-на-Дону.
Хырхырьян Максим Арсенович, адвокат, г. Ростов-на-Дону.
Возможна ли подмена предусмотренной уголовно-процессуальным законом процедуры получения образцов для сравнительного исследования оперативно-розыскными мероприятиями? Позиции органа конституционного контроля и высшей судебной инстанции по этому вопросу разошлись.
Ключевые слова: Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, образцы для сравнительного исследования, оперативно-розыскные мероприятия, фоноскопическая экспертиза.
Whether substitution of the procedure of receiving samples provided by the criminal and procedural law for comparative research by operational search actions is possible? Positions of body of the constitutional control and the highest judicial authority on this matter dispersed.
Key words: the Constitutional Court of the Russian Federation, the Supreme Court of the Russian Federation, samples for comparative research, operational search actions, fonoskopichesky examination.
На сегодняшний день сложилась сомнительная ситуация с пределами дозволенного при собирании образцов для сравнительного исследования в ходе предварительного расследования. Одним из самых злободневных камней преткновения уголовного процесса, хотя, вероятно, и не самым крупным, являлся вопрос о том, можно ли некими оперативно-розыскными мероприятиями (либо как-то иначе) подменять процедуру получения образцов для сравнительного исследования, предусмотренную ст. 202 УПК РФ. Отсюда вытекал следующий вопрос: является ли безвыходной для стороны обвинения в рассматриваемом аспекте ситуация, при которой гражданин отказался предоставлять искомые образцы? Вроде бы до определенного момента с точки зрения «голого права» все было относительно ясно: благодаря выработке общеобязательной позиции Конституционным Судом РФ никакой допустимой подмены процедуры, предусмотренной ст. 202 УПК РФ, не существует, и в случае отказа гражданина предоставить образцы обвинение в этом вопросе должно зайти в тупик. «2.2. Статьи 186 и 202 УПК Российской Федерации не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 24 января 2008 года N 104-О-О, и уголовно-процессуальные действия, и оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь определенными субъектами при наличии специальных установленных законом оснований и условий; проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура» (Определение КС РФ от 25 февраля 2010 г. N 261-О-О). Судебная практика по этому вопросу, насколько нам известно, периодически допускала игнорирование приведенной выше позиции, но правовой спор как таковой по этому поводу отсутствовал, ссылки правоприменителей на неудобство и целесообразность в качестве аргументов доминирующую теоретическую концепцию сами по себе изменить не могли. Однако Верховный Суд Российской Федерации в своих разъяснениях допустил прямо обратное толкование затрагиваемых правоотношений, допустив возможность несоблюдения требований ст. 202 УПК РФ в случае отказа гражданина от предоставления интересующих образцов. «7.4. Доказательствами по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотических средств в том числе могут быть заключения и показания экспертов, проводивших фоноскопические экспертизы образцов голосов лиц, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений. Следователь получает образцы для сравнительного исследования на основании ст. 202 УПК РФ и в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса. В случаях, когда возникает необходимость в получении образцов голосов подозреваемых, обвиняемых, отказавших в даче образцов для сравнительного исследования, следователь может использовать имеющиеся в материалах уголовного дела так называемые свободные (например, имеется аудио-, видеозапись лица до его задержания, приобщенная к материалам дела в качестве вещественного доказательства) или условно свободные (например, полученные во время проведения следственных действий, таких как проверка показаний на месте, очная ставка, допрос, фиксировавшихся с помощью аудио-, видеозаписи) образцы голоса. Если образец голоса подозреваемого, обвиняемого получен в ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия до передачи уголовного дела следователю, оперативно-розыскным органам, следует установить (идентифицировать) и документально зафиксировать принадлежность голоса данному лицу. Оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе с учетом положений о соблюдении прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Для признания заключений экспертов по результатам фоноскопических экспертиз допустимыми доказательствами передача образцов для сравнительного исследования должна производиться в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, на основании постановления следователя, в котором должны содержаться сведения об обстоятельствах получения образцов голосов. Также учитываются положения ст. 89 УПК РФ о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Органы, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, в результате которого получены образцы, представляют результаты мероприятия дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд в соответствии с Инструкцией, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. от 17 апреля 2007 г.» (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.)). Сугубо теоретически, исходя из общеобязательности выраженных Конституционным Судом Российской Федерации позиций, запрет на использование полученных любым иным способом, кроме процедуры в рамках ст. 202 УПК РФ, образцов для сравнительного исследования, сохраняется, и позиция КС РФ имеет высшую силу по сравнению с разъяснениями ВС РФ. Но сам факт противоречия между позициями КС РФ и ВС РФ выглядит, мягко говоря, обескураживающим, хотя и не уникальным. «…как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, выявленный им при проверке конституционности нормативных положений их конституционно-правовой смысл является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в законодательной и правоприменительной практике, что следует из статьи 125 (части 4 и 6) Конституции Российской Федерации и конкретизирующих ее статей 6, 36, 74, 75, 79 — 81, 86, 96, 97, 99 и 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». Правоприменительные решения, основанные на акте, которому в ходе применения по конкретному делу суд общей юрисдикции или арбитражный суд придал истолкование, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом Российской Федерации, подлежат пересмотру в порядке, установленном законом (Постановления от 25 января 2001 г. N 1-П, от 27 февраля 2003 г. N 1-П)». Однако мы полагаем, что на практическом уровне этот запрет снят, а свободные и условно свободные образцы для сравнительного исследования будут повсеместно использоваться при проведении экспертиз. Остается только один вопрос: соответствует ли национальное законодательство в этом контексте необходимому уровню точности закона?
