(Комиссаров В. С., Яни П. С.) («Законность», 2010, N 9)
ПРОВОКАЦИОННО-ПОДСТРЕКАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В ОТНОШЕНИИ ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО, ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОЛУЧЕНИЕ ВЗЯТКИ
В. С. КОМИССАРОВ, П. С. ЯНИ
Комиссаров Владимир Сергеевич, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.
Яни Павел Сергеевич, профессор Академии Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридических наук, профессор.
В статье со ссылкой на материалы Европейского суда по правам человека, Верховного Суда РФ и Генеральной прокуратуры РФ обосновывается вывод о невозможности привлечения к ответственности за взяточничество должностного лица, получившего незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе в процессе проводимых в отношении него оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), когда принятие такого вознаграждения происходит не по инициативе должностного лица либо хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими ОРМ.
Provocative and inciting activities in relation to an executive officer as a condition releasing from liability imposed for bribetaking V. S. Komissarov, P. S. Yani
With reference to case files of the European Court of Human Rights, the Supreme Court of the Russian Federation and the Prosecutor General’s Office of the Russian Federation, the author of the article concludes that it is not possible to bring to liability for bribetaking of an executive officer who has been awarded for his actions (omission to act) in office during operative and search measures performed against him when such a reward was given to him not upon the initiative of the executive officer, although formally upon his proposal, but under the conditions artificially created, simulated by the law-enforcement officers performing operative and search measures.
Key words: provocation, operative and search measures, bribe.
Вопрос о возможности привлечения к ответственности за взяточничество должностного лица, получившего незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе в процессе проводимых в отношении его оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), когда принятие ценностей либо имущественных услуг происходит не по инициативе должностного лица либо хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими ОРМ, давно обсуждается в науке. Рассматриваемая проблема имеет процессуальный, или доказательственный, и уголовно-правовой аспекты. Процессуальный (доказательственный) аспект. Правила, а) запрещающие признавать доказательствами по уголовному делу материалы, полученные в результате нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», и б) допускающие проведение ОРМ для выявления уже готовящегося, а не лишь возможного в принципе преступления, изложены соответственно в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» и в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». В указанных документах разъяснено: — «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния»; — «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Приведенные разъяснения даны с учетом содержащихся в ст. 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности требований, согласно которым — применительно к обсуждаемой ситуации — основаниями для проведения ОРМ являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Рассматривая тот случай, когда сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, располагают информацией о систематическом получении чиновником взяток от различных лиц, однако заявления или иной информации о конкретном требовании должностного лица передать ему взятку нет, следует отметить, что некоторые практики предлагают считать установленные оперативным путем данные о предшествующем преступном поведении должностного лица обстоятельством, свидетельствующим о подготовке выявляемого преступления. А тогда предложение оперативных работников принять взятку должно расцениваться как выявление лица, подготавливающего данное преступление. Однако такое решение не может применяться для всех случаев, поскольку не учитывает, что уголовная ответственность установлена за конкретное действие в виде получения взятки, а в большинстве случаев нельзя утверждать, что, получая взятки ранее, должностное лицо тем самым готовилось и к получению их в будущем — от других лиц, за иные действия, т. е. к новым тождественным преступлениям. Когда по имеющимся данным преступление еще не начало совершаться и не готовится (нельзя же расценить как приготовление к получению взятки сам факт нахождения должностного лица на рабочем месте, к примеру, сотрудника ГИБДД на посту), адресованное чиновнику в процессе уже начатого ОРМ предложение получить взятку не направлено на выявление конкретного подготавливаемого преступления <1>. ——————————— <1> Яни П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества // Законность. 2007. N 1.
Другое дело — предшествующее коррупционное поведение должностного лица, о котором — о поведении — получена информация, свидетельствующая, что указанное лицо готовится к совершению либо продолжению преступления. В этом случае проведение ОРМ соответствует требованиям закона, поскольку они направлены на выявление подготавливаемого либо совершаемого преступления. Такое может иметь место, когда, к примеру, согласно предварительной договоренности начальник таможенного поста получает за ускорение прохождения процедуры таможенного оформления взятку от декларанта при каждом перемещении последним грузов через таможенную границу. Получив соответствующую информацию, сотрудники органа, осуществляющего ОРД, вправе провести оперативный эксперимент, в ходе которого передать деньги под видом взятки от имени декларанта (в качестве, допустим, сотрудника фирмы-декларанта) начальнику поста, поскольку установленная таможенником система преступной деятельности свидетельствует: раз взятка ему по имеющейся между ним и декларантом договоренности передается каждый раз при перемещении товара этим декларантом, то такой договоренностью осуществлена подготовка к каждому следующему факту передачи взятки при всяком новом перемещении товара и какой-то иной, специальной договоренности о получении взятки в отдельном случае не требуется. В иных случаях, т. е. когда информации о направленности умысла должностного лица на совершение конкретного преступления в будущем нет и ОРМ не направлены на выявление преступлений, совершенных в прошлом или продолжающих совершаться (последнее может иметь место при продолжаемом, многоэпизодном взяточничестве, образующем одно преступление), полученные при проведении ОРМ результаты не могут использоваться как доказательства. Уголовно-правовой аспект. Теоретической основой анализа проблемы в этом аспекте являются труды одного из наиболее авторитетных специалистов в области исследования проблем уголовной ответственности за преступления против интересов службы, профессора Санкт-Петербургского государственного университета, до этого — ректора Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ Б. Волженкина. «В течение почти восьми десятилетий, — писал ученый, — отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. …Оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление. Правильно считает Л. Лобанова, что проведение оперативного эксперимента должно быть «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие». И далее: «Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий» <2>. «В иных случаях имеет место банальная провокация преступления» <3>. ——————————— <2> Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей. Ярославль, 1999. С. 37. <3> Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. N 5.
Итак, по справедливому мнению ученого, провокационная, подстрекательская деятельность недопустима. Но если она все-таки имела место, как следует решать вопрос об уголовной ответственности должностного лица за получение им незаконного вознаграждения за действия (бездействие) по службе в процессе проводимых в отношении его ОРМ, когда принятие ценностей либо имущественных услуг происходит не по инициативе должностного лица либо хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими ОРМ? Известная сложность в обсуждаемом случае состоит в том, что непосредственно из Уголовного кодекса решение о непреступности содеянного должностным лицом не следует. Казалось бы, это лицо должно в рассматриваемом случае нести ответственность за покушение на получение взятки. Однако вывод о невозможности привлечения к ответственности за получение взятки с безусловностью следует из ряда постановлений Европейского суда по правам человека, а значение этих судебных актов для уголовного права России таково, что они признаются в качестве его источников наряду с Уголовным кодексом, что следует, в частности, из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Здесь указывается, в частности: «Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации (статья 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»). Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод ….Конвенция о защите прав человека и основных свобод обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений Суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу пункта 1 статьи 46 Конвенции эти постановления в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов». Как же решает обсуждаемый нами вопрос Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ)? В пункте 47 Постановления ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. «Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба N 53203/99) говорится: «Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство (выделено нами. — В. К., П. Я.) к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии». p. 1463 — 1464, § 38 — 39)». На этом основании ЕСПЧ, в частности, постановил, что имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции применительно к жалобе на осуждение в результате провокации со стороны милиции <4>. ——————————— <4> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. N 7.
Данное решение ЕСПЧ существенно повлияло на практику российского высшего судебного органа, а также на позицию Генеральной прокуратуры РФ, следствием чего стало Определение Верховного Суда РФ, а также письмо от 1 апреля 2008 г. N 15/2-667-08 заместителя Генерального прокурора РФ В. Гриня, который направил названный документ Верховного Суда РФ прокурорам с поручением усилить надзор за законностью при расследовании уголовных дел соответствующей категории, а также при проведении оперативно-розыскных мероприятий. В письме заместителя Генерального прокурора предписано: «В целях своевременного пресечения нарушений закона при расследовании уголовных дел о взяточничестве и проведении по ним оперативно-розыскных мероприятий информирую Вас о правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в кассационном определении по уголовному делу в отношении М-ва А. В., оправдание которого судом первой инстанции признано законным и обоснованным» <5>. ——————————— <5> См. об этом: Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве (правовые и криминалистические средства предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий: проблемы и возможные решения). СПС «КонсультантПлюс». Здесь же приведен текст комментируемого определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ.
Итак, вот что, в частности, говорится в Определении Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. по делу N 9-008-4, которым без изменения оставлен оправдательный приговор в отношении М-ва, обвинявшегося в получении взятки. М-ву органами предварительного следствия было предъявлено обвинение в том, что он, являясь должностным лицом — главой местного самоуправления Сосновского муниципального района Нижегородской области, совершил покушение на получение взятки в крупном размере за выполнение действий в пользу Б-ва и представляемого им ООО «Магнат» по предоставлению в собственность земельного участка, которые входили в его служебные полномочия, при следующих обстоятельствах. 29 декабря 2006 г. Б-в, представляющий интересы ООО «Магнат», обратился к М-ву по вопросу строительства в поселке Сосновское торгового центра розничной торговли продуктами питания и товарами народного потребления либо приобретения объекта недвижимости с последующей эксплуатацией с тем же целевым назначением. М-в, действуя с целью получения взятки за оказание содействия ООО «Магнат» в получении земельного участка или здания, находящегося в муниципальной собственности, сообщил Б-ву, что окажет тому содействие при условии получения незаконного денежного вознаграждения в виде взятки. 14 февраля 2007 г. М-в сообщил Б-ву, что тому не надо вести переговоры с другими лицами по поводу приобретения земельного участка, так как он окажет Б-ву содействие в этом, а также на последующих стадиях строительства. Затем М-в потребовал от Б-ва передать ему 21 февраля 2007 г. в качестве взятки 6000 долларов США, что эквивалентно 158255 рублям 40 копейкам, за совершение в интересах ООО «Магнат» указанных выше действий, а также за содействие в снижении стартовой цены на земельный участок. 20 февраля 2007 г. М-в сообщил Б-ву, чтобы тот 21 февраля 2007 г. приехал к автозаправочной станции для передачи ранее оговоренной взятки. 21 февраля 2007 г., продолжая действия, направленные на получение взятки в крупном размере, М-в подписал постановление N 11, которым поручил комитету по управлению муниципальной собственностью администрации Сосновского района провести работы по формированию земельного участка для проведения аукциона; отделу строительства и архитектуры администрации Сосновского района — дать заключение о возможном использовании земельного участка. Этим же постановлением М-в утвердил состав аукционной комиссии. Около 12 часов 21 февраля 2007 г. М-в позвонил Б-ву и потребовал, чтобы тот приехал в деревню Лаптево Павловского района Нижегородской области и передал водителю автомобиля марки «Тойота-Карина» денежные средства в сумме 6000 долларов США, предназначавшиеся ему в качестве взятки. В этот же день около 12 часов 30 минут М-в А. А., находясь в автомобиле марки «Тойота-Карина», действуя по поручению и в интересах своего отца М-ва, получил от Б-ва деньги в сумме 6000 долларов США, что эквивалентно 157178 руб. 40 коп., в качестве взятки, предназначавшейся М-ву. После этого М-в А. А. был задержан сотрудниками милиции, а переданные ему Б-м денежные средства в сумме 6000 долларов США обнаружены и изъяты. Суд пришел к выводу о том, что в действиях М-ва отсутствует состав преступления, и оправдал его по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. В кассационном представлении государственный обвинитель указал, в частности, что вывод суда о провокационном характере оперативно-розыскных мероприятий несостоятелен: данные мероприятия проведены для проверки имеющейся информации о получении М-м взяток и в строгом соответствии с законом. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия оставила приговор суда без изменения, указав, в частности, следующее. Суд всесторонне, полно, объективно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о том, что в его действиях отсутствует состав инкриминируемого ему преступления. При этом суд установил, что обстоятельства, предшествующие передаче ему денег, указанные в обвинении, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом. Довод кассационного представления о том, что суд неправильно признал, что органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий по настоящему делу допущены нарушения закона, нельзя признать обоснованным. Исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий нарушены требования ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Судом установлено, что свидетель Б-в выступал представителем ООО «Магнат», реквизиты которого использовались для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении М-ва, и без ведома руководства данного общества. В ходе оперативно-розыскных мероприятий Б-в от имени ООО «Магнат» встречался с главой местного самоуправления Сосновского муниципального района М-м и обсуждал с ним варианты приобретения земельного участка. При этом отсутствуют доказательства того, что до вмешательства Б-ва у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать М-ва в получении взяток. Простое заявление сотрудника милиции А. в суде о том, что РУБОП располагал секретной информацией о получении подсудимым взяток, которая не была представлена суду, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности М-ва, а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Б-ва, хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства. При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, спровоцировал получение М-м денег. Выделенное нами слово «спровоцировал» не совсем, конечно, юридически точно определяет суть оцениваемых действий сотрудников органа, осуществляющего ОРД, поскольку исходя из ст. 304 УК РФ провокация взятки состоит в ином. Важно, однако, вот что: из определения ясно следует, что не сотрудник милиции, а глава администрации М-в предложил передать ему взятку, но и невзирая на это Верховный Суд определил действия Б-ва как провокационные. А Европейский суд, как следует из приведенного решения по делу Баньяна, называет провокационные действия — что юридически точнее — также и подстрекательскими. Итак, если должностное лицо получает, по его представлению, незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе, но принятие им такого вознаграждения происходит в процессе проводимых в отношении его ОРМ не по инициативе должностного лица либо хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, когда ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства, указанные действия сотрудников правоохранительных органов являются согласно единой позиции Европейского суда по правам человека, Верховного Суда РФ и Генеральной прокуратуры РФ провокационными по сути, юридически — подстрекательскими, а потому исключают уголовную ответственность спровоцированного, склоненного к совершению соответствующего деяния должностного лица за получение взятки. Таким образом, благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась.
Пристатейный библиографический список
1. Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве (правовые и криминалистические средства предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий: проблемы и возможные решения) // СПС «КонсультантПлюс». 2. Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. N 7. 3. Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией // Российская юстиция. 2001. N 5. 4. Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей. Ярославль, 1999. 5. Яни П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества // Законность. 2007. N 1.
