Б. Волженкин, профессор Санкт — Петербургского госуниверситета, доктор юридических наук.
Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разоблачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно — следственные органы, заставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работников, настаивать на необходимости легализации старого как мир «метода» борьбы с этим явлением — провокации. Из материалов прессы известно, что в недрах Государственной Думы разрабатывается проект закона, фактически санкционирующего провоцирование государственных служащих с целью выявления их продажности или неподкупности. На состоявшейся в Санкт — Петербурге в феврале 2001 г. научно — практической конференции «Актуальные проблемы антикоррупционной политики на региональном уровне» начальник ГУВД Санкт — Петербурга и Ленинградской области В. Петухов, ссылаясь на зарубежную практику, призывал признать за оперативными органами «право на провокацию», а заместитель председателя Комитета по безопасности, один из руководителей Комиссии по борьбе с коррупцией Государственной Думы Федерального Собрания РФ А. Александров, избегая употреблять слово «провокация», утверждал, что «проверка на честность» государственных и муниципальных служащих путем предложения им «взятки» не противоречит ни правовым, ни нравственным нормам.
Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют данный «метод», хотя стараются это особенно не афишировать. Молодой ученый — дальневосточник А. Мастерков, проведший в 1998 — 1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет, установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций (см.: Мастерков А. А. Уголовно — правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Владивосток, 2000. С. 11). В юридических изданиях появляются публикации, одобряющие или во всяком случае допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством (см., например: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. N 6. С. 34 — 35), стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов (см.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 80).
Мне уже приходилось выступать в юридической периодике с обоснованием недопустимости использования провокации в выявлении взяточничества и неравнозначности понятий «оперативный эксперимент» и «провокация» (см.: Законность. 1996. N 6. С. 26 — 30). Однако вышеприведенные факты вынуждают вновь обратиться к этому вопросу.
Провокация вообще — это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия» (см.: Ожегов Н. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 607). Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т. п. Из такого понимания провокации я и исхожу в последующих рассуждениях.
Не секрет, что полиция царской России широко использовала провокацию как метод борьбы с преступностью, прежде всего политической. В отечественном законодательстве запрет на провокацию появился только в первом советском Уголовном кодексе 1922 года, в разгар НЭПа, несмотря на колоссальное распространение взяточничества и проведение в связи с этим различных «ударных кампаний» по борьбе со взяточничеством, когда упрощалось судопроизводство по делам данной категории. И если ст. 115 УК РСФСР 1922 года говорила об ответственности лишь за провокацию дачи взятки, то по ст. 119 УК РСФСР 1926 года должностные лица отвечали также и за провокацию получения взятки — заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.
В УК РСФСР 1960 года не содержалось специальной нормы об ответственности за провокацию взятки, но это вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам (см.: Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971. С. 84 — 85). Характерно, что в те же годы на Украине действовала (и действует до настоящего времени) норма об уголовной ответственности за провокацию взятки, текстуально совпадающая с диспозицией ст. 119 УК РСФСР 1926 года.
УК РФ 1996 года содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304), помещенную в главу «Преступления против правосудия». Неудачная, на мой взгляд, формулировка в законе этой нормы породила различные, подчас прямо противоположные ее толкования. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Руководствуясь этой нормой, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно — розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. В то же время Пленум подчеркнул, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказе должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки или подкупа.
Возникает резонный вопрос: как же следует оценивать деяние, если провокация удалась и должностное лицо, склоненное к этому, приняло материальные ценности (услуги), врученные ему якобы как взятка (предмет подкупа), но фактически лишь для того, чтобы создать доказательства совершения преступления, либо для шантажа?
По мнению Н. Егоровой, действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать по ст. ст. 33 и 290 УК. «В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник». В то же время она допускает совершение таких действий «только в состоянии крайней необходимости», «для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу». Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно — розыскную деятельность, выполняет «функцию» «подстрекателя» (Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 — 28).
Это положение вызывает категорическое возражение. Столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью.
Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы «всучить» (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим «задержания с поличным» и «разоблачения» потерпевшего». Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе «не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников» (Мишин Г. Указ. соч. С. 78 — 80). Никак иначе, как открытую попытку реабилитации провокации получения взятки эти слова оценить невозможно.
В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным? Складывается парадоксальная ситуация: если субъект с целью искусственного создания доказательств совершения преступления без согласия должностного лица пытается передать ему материальные ценности — это преступление, предусмотренное ст. 304 УК; если же с этой же целью субъект склонил должностное лицо принять ценности, передаваемые ему якобы в качестве взятки, — это, по мнению Г. Мишина и его сторонников, правомерное и оправданное деяние.
Строго говоря, действия, которые имеет в виду Г. Мишин, — подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием и т. п. — вообще не являются провокацией взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия — подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия. Эти действия, так же как и значительно чаще встречающиеся случаи подбрасывания потерпевшему наркотиков, оружия, боеприпасов, должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств и в зависимости от обстоятельств дела и лица, их учиняющего, квалифицироваться как фальсификация доказательств (ч. ч. 2 или 3 ст. 303 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) либо заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК). Провокацией же взятки будет совершаемая не по инициативе должностного лица (не по его предложению или требованию) удавшаяся или неудавшаяся передача ему имущественных ценностей или услуг (выгод) с целью последующего его уличения в получении взятки. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.
Что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц, Федеральный закон от 5 июля 1995 г. «Об оперативно — розыскной деятельности» достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно — розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2). Достижению этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента (ст. 8), под признаки которого пытаются подвести провокацию сторонники использования этого метода в оперативно — розыскной деятельности. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» основанием для проведения оперативного эксперимента, как и других оперативно — розыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно — розыскную деятельность, сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».
Даже широко толкующий понятие оперативного эксперимента В. Осипкин признает таковым «комплекс действий оперативного подразделения по созданию условий лицу, обоснованно заподозренному в подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при которых это лицо имеет выбор преступного или непреступного поведения» (см.: Криминология. XX век / Под ред. В. Н. Бурлакова, В. П. Сальникова. СПб., 2000. С. 441). Иначе говоря, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление. Правильно считает Л. Лобанова, что проведение оперативного эксперимента должно быть «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно — правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие». И далее: «Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий» (Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных статей. Ярославль, 1999. С. 37). В иных случаях имеет место банальная провокация преступления.
Апологеты «контролируемого предложения взятки должностному лицу» сотрудниками правоохранительных органов, иначе говоря, провокации получения взятки, нередко ссылаются на зарубежную практику. Здесь не все так просто. Например, уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают так называемое «вовлечение в ловушку», когда с целью получения доказательств совершения преступления публичное должностное лицо или лицо, действующее совместно с ним, побуждает или поощряет другое лицо к совершению преступления, но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление. Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не рассматривается как «вовлечение в ловушку».
Вряд ли столь неопределенные, «резиновые» понятия — «готовность», «склонность» и т. п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве. Известно, что значительная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать законностью ради субъективно понимаемой целесообразности. Можно представить, как широко будут толковаться этими работниками понятия «готовности» и «склонности» к совершению преступления, появись они в законодательстве. Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества и т. д., подстрекая их к этим действиям?
Между тем есть немало нравственно нестойких людей, которые никогда не решатся совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а именно это и делает провокатор, выступающий подстрекателем к совершению преступления. Другое дело, простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему. Думаю, например, что даже у самого строгого ревнителя законности не возникнет сомнений в правомерности действий работников отделов собственной безопасности подразделений милиции, когда они на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить, как последний поведет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, его действия никак не могут считаться спровоцированными.
Давно и не мной замечено, что «чем слабее уголовно — розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам» (Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. N 1. С. 18 — 19). Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность.
Из всего сказанного следует вывод, являющийся ответом на вопрос, сформулированный в заголовке статьи: провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией.
