Игорь Дубровин, юрист международной юридической фирмы «Лаптев и Партнеры».
Право на труд и право на отдых гарантируются ст. 37 Конституции РФ. Последнее включает в себя право на ежегодный оплачиваемый отпуск: для каждого работающего по трудовому договору человека на территории нашей страны данное право является конституционным и, следовательно, подлежит безусловному соблюдению. Однако не всегда работник может получить свой законный отпуск в данном году. О том, как «отгулять» неиспользованный отпуск, читайте ниже.
Предоставление работнику отпуска и его надлежащая оплата являются обязанностями работодателя. Согласно ст. 114 Трудового кодекса РФ отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Минимальная продолжительность оплачиваемого отпуска — 28 календарных дней в рабочий год — установлена непосредственно законом (ст. 115 ТК РФ). При этом максимальная продолжительность отпуска законом не ограничивается. Она может (а в ряде случаев — обязана) быть выше установленных законом норм, но ни при каких обстоятельствах не может быть ниже.
Однако зачастую не представляется возможным освободить работника от трудовых обязанностей, поскольку это причинит вред производственному процессу, организация потерпит убытки. Поэтому не всегда работник может получить свой законный отпуск в данном году. В силу различных причин работники иногда имеют неиспользованные отпуска за два и более рабочих года.
Федеральная служба по труду и занятости 1 марта 2007 г. издала письмо N 473-6-0, в котором разъясняется содержание трудового законодательства касательно ежегодных оплачиваемых отпусков. Однако разъяснения в нем никак нельзя признать полными и достаточными.
Действующее трудовое законодательство РФ позволяет в исключительных случаях оставить работника в данном рабочем году без отпуска и перенести отпуск на следующий рабочий год (ч. 3 ст. 124 ТК РФ). При этом требуется согласие работника, но о способе его получения в письме ничего не сказано.
Согласие должно быть получено заблаговременно, до того как у работника возникнет право на ежегодный оплачиваемый отпуск в данном рабочем году. Рабочий год (в Трудовом кодексе также употребляется термин «год работы», в письме — «рабочий период») — это ровно 12 месяцев с того дня, как работник впервые приступил к выполнению своих обязанностей в конкретной организации. В ст. 122 ТК РФ указано, что отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Письмо также рекомендует ориентироваться именно на рабочий год, то есть работник при нормальных обстоятельствах должен получать отпуск один раз в рабочем году.
При этом период отпуска включается в состав рабочего года (подтверждается также позицией письма), а не следует за ним. Иными словами, максимальный период, отрабатываемый без отпуска, составляет даже не 12, а 11 месяцев (точнее, 12 месяцев минус 28 дней). Более 11 месяцев подряд работник может отрабатывать только по собственному желанию (при условии, что он получает отпуск целиком — 28 дней как минимум). Если отпуск делится на части, то все они должны быть использованы до окончания 12-месячного периода.
Однако право конкретного работника на очередной отпуск в конкретный срок определяется согласно графику отпусков, который обязателен как для работодателя, так и для работника, чего также требует ст. 123 ТК РФ. В этой статье также употребляется термин «ежегодно», однако говорится, что график утверждается «за две недели до начала календарного года». Следовательно, термин «ежегодно» в данной статье приобретает другой смысл: один раз в календарном году. Очередность отпусков работников определяется на период календарного года, а не рабочего, при этом каких-либо требований к самой очередности закон не предъявляет.
Таким образом, очередность отпусков конкретных работников в пределах календарного года является прерогативой работодателя и зависит от производственной необходимости. График является локальным нормативным актом и утверждается приказом руководителя организации-работодателя.
Согласно ст. 122 ТК РФ право на первый отпуск наступает у работника после 6 месяцев работы. Поэтому некоторые работодатели считают, что если работник был принят на работу в организацию во втором полугодии, то в текущем календарном году он не имеет права на отпуск, а на следующий календарный год работник включается в график отпусков на общих основаниях в зависимости от производственной необходимости.
К примеру, если А. устроился на работу в июле, то отпуск ему можно не давать до декабря следующего года, поставив его в годовой график отпусков на любом, даже на последнем месте. Иными словами, якобы можно обязать А. отработать без отпуска целых 17 месяцев подряд. Обозначенная позиция незаконна. Работодатель пользуется пробелом закона — различной трактовкой понятия ежегодности в статьях ТК РФ (в ст. 122 — рабочий год, а в ст. 123 — календарный).
Для надлежащего исполнения закона и соблюдения прав работника работодатель, назначая очередность отпусков, обязан руководствоваться обоими видами ежегодности параллельно, при этом четко их разграничивая. Составляя график на очередной календарный год, руководитель обязан назначать очередность не произвольно, а учитывая, сколько каждый работник непрерывно отработал (или собирается отработать) непосредственно перед окончанием предыдущего календарного года, когда и как долго был в отпуске в последний раз. Недостаточно учитывать, что работник в принципе был в отпуске в завершающемся году. Работодатель должен организовать график таким образом, чтобы между окончанием предыдущего и окончанием последующего отпуска каждого работника прошло не более 12 месяцев.
Итак, исходный срок отпуска утверждается графиком на предстоящий календарный год. Именно от этой точки осуществляется перенос. При этом работодатель вправе (без прямого согласия работника, но с учетом его пожеланий) переносить отпуск на более ранний, а также на более поздний срок по сравнению с графиком, но при этом так, чтобы с момента окончания предыдущего отпуска работника прошло не более 12 месяцев минус 28 дней (или минус требуемый по закону размер отпуска). Для переноса отпуска на еще более поздний срок (так, что работник должен будет непрерывно отработать больше, чем 12 месяцев минус 28 дней) требуется согласие работника.
Ни закон, ни письмо не указывают, что согласие обязательно должно быть письменным, и работодатели на практике ограничиваются устным согласием, причем иногда оно дается фактически под принуждением. Однако желательно получать согласие работника в письменной форме, в противном случае при проверке работодателя инспекторами Федеральной службы по труду и занятости доказать наличие согласия будет проблематично. Бремя доказывания наличия согласия работника лежит на работодателе, и если выяснится, что работник отработал 12-месячный период без отпуска или с неполным отпуском без своего согласия, руководитель организации-работодателя и (или) его заместитель по персоналу подлежат административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
Если прошел 12-месячный срок и работник не отбыл весь положенный ему отпуск (как основной — 28 дней, так и законодательно установленный дополнительный), то отпуск следует считать неиспользованным и работодатель имеет задолженность перед работником по отпуску. В следующий 12-месячный период работодатель обязан предоставить работнику уже два отпуска.
Закон прямо запрещает непредоставление оплачиваемого отпуска работнику в течение двух и более лет подряд (ч. 4 ст. 124 ТК РФ). При этом следует ориентироваться на рабочий год, то есть 24 месяца непрерывной работы данного работника. Однако, по всей видимости, в данном случае речь идет о непредоставлении отпуска вообще. Ни закон, ни письмо ничего не говорят о частичном долге работодателя перед работником по отпускам.
Как уже говорилось, минимальный ежегодный отпуск в ряде случаев по закону должен быть увеличен. Если, например, в течение 5 рабочих лет руководство организации-работодателя каждый год давало работнику отпуск в размере всего 14 дней, всякий раз получая от данного добросовестного работника согласие на перенос оставшейся части, то формально с точки зрения действующего законодательства нарушений нет.
Даже если работодатель предоставлял меньший отпуск, даже если всего по одному дню, ибо согласно ст. 125 ТК РФ допускается разделение отпуска на части, при этом одна из частей не должна быть меньше 14 дней (какая именно, не уточняется). Представляется, что в законе имеется пробел: не должно допускаться не только непредоставление, но и неполное предоставление отпуска в течение двух или более лет подряд.
К сожалению, по действующему трудовому законодательству работник не может использовать отпуска за прошлые годы в любое время по своему желанию, даже если работодатель допустил задолженность перед работником по отпускам за много лет. В Постановлении Пленума ВС РФ N 2 от 17.03.2004 (подп. «д» п. 39) указано: самовольный уход в отпуск (как основной, так и дополнительный) или отгул является прогулом, кроме тех случаев, когда работник по закону имеет право на свободные дни и при этом время использования этих дней не зависит от работодателя.
Время использования ежегодного оплачиваемого отпуска зависит от воли работодателя, поэтому самовольное использование отпуска за прошлые годы может быть основанием для увольнения работника за прогул по подп. «а» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса. Под самовольностью следует подразумевать отсутствие не только письменного предупреждения работодателя, но и разрешения работодателя, оформленного приказом.
На наш взгляд, задолженность за прошлые годы должна учитываться работодателем при составлении графика отпусков на очередной календарный год. Если в графике это не учтено, то работник должен письменно предупредить руководство за две недели до предполагаемого ухода в отпуск, причитающийся за прошлый год. В случае отказа необходимо обращаться в Государственную инспекцию труда или в суд. В любом случае неиспользованные дни отпуска за прошлые годы не могут быть аннулированы, работодатель обязан их предоставить.
В заключение упомянем о предусмотренных законом для некоторых категорий работников удлиненных и дополнительных отпусках, об использовании которых ничего не сказано в письме. Дополнительный отпуск может устанавливаться работодателем (ч. 2 ст. 116 ТК РФ). На практике некоторые работодатели аннулируют дополнительные отпуска, не использованные работниками в прошедшем рабочем году, что недопустимо, если дополнительный отпуск установлен законом или иным государственным нормативным актом.
Дополнительный отпуск за прошедшие рабочие годы обязательно должен быть предоставлен работнику, по крайней мере в том минимальном объеме, который требуется по нормативному акту. То же относится к основным удлиненным отпускам, продолжительность которых всегда регулируется законом. Что касается дополнительных отпусков, установленных конкретным работодателем в локальных нормативных актах, а также увеличенной по сравнению с законом продолжительностью обязательных дополнительных отпусков, то они могут аннулироваться, поскольку их предоставление зависит от производственных и финансовых возможностей работодателя.
