СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ
Д. А. ПАШЕНЦЕВ
Пашенцев Д. А., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Московского городского педагогического университета.
Анализируется понятие судебного прецедента как источника права в правовой системе России. Рассматривается соотношение судебного прецедента и судебной практики в Российской империи, в советский период и в современных условиях.
Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, источник права, суд.
Judicial precedent as a source of law in the Russian law system D. Pashentsev
In the article is analyzed the concept of judicial precedent as a source of law and its role in the Russian law system. The author analyzes the relation of judicial precedent and judicial practice in Russia.
Key words: judicial precedent, judicial practice, source of law, court.
В последнее время одной из научных проблем, привлекающих внимание ученых-правоведов и активно обсуждаемых, является наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России. Научный мир фактически разделился на два лагеря: сторонников и противников официального признания судебного прецедента источником российского права <1>. Прежде чем высказать свою точку зрения по данному вопросу, отметим, что в начале любой дискуссии необходимо договориться о терминах, т. е. в данном случае уточнить, что будет пониматься под судебным прецедентом и источником права. ——————————— <1> См.: Пашенцев Д. А. Рецензия на монографию Мкртумяна А. Ю. «Судебный прецедент в современном гражданском праве» // Гражданское право. 2009. N 3. С. 44.
Источник права — понятие, сколь широко употребляемое, столь и неоднозначное. В целом существует два основных подхода к пониманию источника права. Сторонники первого подхода отождествляют источник и форму права, сторонники второго подхода разделяют данные понятия. В конечном счете отношение к источнику права зависит от методологических позиций того или иного исследователя. Мы согласны с М. Н. Марченко, который пишет: «От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права» <1>. ——————————— <1> Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 29.
В отечественной юриспруденции форму и источник права отождествляли такие известные дореволюционные правоведы, как Н. М. Коркунов и Г. Ф. Шершеневич. В советское время, когда господствовал нормативистский подход к праву, установилось общепринятое понимание источника права как внешней формы выражения правовых норм. В современных условиях одним из сторонников разделения данных понятий является В. В. Ершов, который пишет: «Термин «источники права», на мой взгляд, должен ограничиваться лишь «факторами», «творящими» право. В свою очередь, термин «формы права» — внутренним и внешним выражением международного и российского права, применяемого в Российской Федерации» <1>. ——————————— <1> Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права: Моногр. М., 2010. С. 16 — 17.
По нашему мнению, использование терминов «форма права» и «источник права» зависит от того, какие цели ставятся в том или ином исследовании. Если необходимо в каком-то случае отождествить или, наоборот, разделить данные понятия, это следует специально оговорить в тексте работы. Если мы рассматриваем судебный прецедент как источник права, то вполне естественно, что в данном конкретном случае вынуждены отождествлять понятие источника с формой права, так как прецедент будет той внешней формой, которая выражает правовые нормы и доводит их до адресата. Существуют различные подходы к интерпретации понятия «судебный прецедент», хотя в этом случае не наблюдается столь полярных позиций, как в отношении источника права. Определение, данное классиком сравнительного правоведения Рене Давидом и ставшее почти общепринятым, гласит: «Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы» <1>. В. И. Анишина понимает под судебным прецедентом «эквивалент правоположения (прообраза нормы), сформулированного судом в конкретном решении и используемого иными судами в силу отсутствия законодательной нормы, ее противоречивости, неясности» <2>. В интерпретации других авторов различаются только детали, не меняющие сути, и понимание прецедента как судебного решения, содержащего норму права, обеспечивающего не только правоприменительную, но и правотворческую роль суда, остается неизменным. ——————————— <1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301. <2> Анишина В. И. Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики // Государство и право. 2007. N 7. С. 57.
Анализ той роли, которую играет судебный прецедент в его классическом понимании в правовой системе России, можно начать с аксиомы, гласящей, что в нашей стране прецедент источником права официально не признается. Вместе с тем в условиях глобализации и унификации правового регулирования существует устойчивая тенденция проникновения элементов прецедентного правосудия в правовую систему России. Это замечают и отмечают многие авторы. Например, Т. М. Пряхина и Е. В. Розанова пишут, что «отрицать значение прецедента как источника права в современных условиях — значит не видеть реальных изменений, происходящих в сфере правосудия» <1>. ——————————— <1> Пряхина Т. М., Розанова Е. В. Решения Европейского суда по правам человека в правовой системе России // Вестн. МГПУ. Серия «Юридические науки». 2010. N 2. С. 83.
В случае с судебным прецедентом мы видим борьбу двух противоположных тенденций. Первая тенденция — традиционная — проходит через всю историю российского права и связана с отрицанием роли суда в правотворчестве и роли прецедента в выражении норм права. Действительно, если мы рассмотрим эволюцию правовой системы России, составным элементом которой является эволюция источников права, то увидим, что никогда судебным решениям не придавалось прецедентное значение. Правда, в литературе встречаются попытки привести примеры, свидетельствующие об обратном. Например, Е. Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 года, в которых «впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства» <1>. В соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства 1864 года суд был «обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных». Здесь с определенной натяжкой можно усмотреть намек на элемент судебного правотворчества. Однако, во-первых, речь идет о судебной практике, а не о судебном прецеденте. Во-вторых, все встает на свои места после разъяснения К. П. Победоносцева, писавшего, что «суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного…» <2>. Таким образом, в Российской империи судебный прецедент источником права не являлся. Суды выносили решения именно на основе закона, а не на базе ранее принятых решений вышестоящих инстанций. ——————————— <1> Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 132. <2> Победоносцев К. П. Судебное руководство. М., 2004. С. 102.
В советское время суду отводилась строго правоприменительная роль. При этом он выступал в качестве инстанции, подчиненной другим органам. В то же время ст. 4 ГПК РСФСР 1923 года устанавливала, что «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства» <1>. В этой статье, на наш взгляд, отчетливо прослеживается заимствование из Судебных уставов 1864 года. По мнению А. Ю. Мкртумяна, в данной статье «прямо предписывалось суду при отсутствии законодательной нормы выполнять правотворческие функции, опираясь на общие начала законодательства и политические принципы. А наделение судов правом правотворчества — это важный шаг на пути к судебному прецеденту» <2>. Такой вывод представляется слишком поспешным. Более взвешенной позиции придерживается М. Н. Марченко, который пишет, что официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, «поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов» <3>. В свое время И. Б. Новицкий отмечал: «В Советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего — самим судом» <4>. ——————————— <1> СУ РСФСР. 1923. N 46 — 47. Ст. 478. <2> Мкртумян А. Ю. Судебный прецедент в современном гражданском праве. М., 2008. С. 119. <3> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 379. <4> Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 125.
Сходной концепции придерживался и Р. Давид, писавший: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ» <1>. ——————————— <1> Давид Р. Указ. соч. С. 170.
Здесь прослеживается еще одна проблема — взаимоотношение прецедента и судебной практики. Роль практики судов в советское время никто не отрицает. В. М. Жуйков справедливо утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела» <1>. К этому можно только добавить, что такая практика, несмотря на свою важную роль, так и не стала прецедентом. ——————————— <1> Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.
Вторая тенденция происходит из склонности российской правовой системы к внешним заимствованиям. Начиная со времен Петра I законодательные акты разрабатывались в России, как правило, не на самобытной основе, а с помощью иностранных заимствований. Среди наиболее известных примеров можно назвать Артикулы воинские 1715 года, Вексельный устав 1729 года, наконец, уже упоминавшиеся Судебные уставы 1864 года. Этот список может быть продолжен. Соблазн реципирования иностранного права, его институтов и принципов усиливается в связи с происходящими в стране либеральными реформами, при которых естественная тенденция к унификации национального законодательства в процессе глобализации усугубляется западническими настроениями правящей верхушки. Не углубляясь в анализ полезности данного процесса для правовой системы России, отметим, что этот процесс закономерно приводит и к возрастанию роли судебного прецедента. Это общая тенденция, характерная не только для России, но и для государств континентальной правовой семьи, в которых судебный прецедент также не относится к числу источников права. Одним из проявлений данной тенденции стало, например, то, что Республика Армения, приняв Судебный кодекс, официально признала прецедентный характер решений Кассационного суда <1>. ——————————— <1> См.: Мкртумян А. Ю. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников права Республики Армения // История государства и права. 2008. N 17.
В Российской Федерации вопрос о судебном прецеденте возникает прежде всего применительно к решениям Конституционного Суда РФ. Существует группа ученых, представленная в основном самими судьями КС РФ, которые настаивают на прецедентном характере решений КС РФ. Например, Председатель КС РФ В. Д. Зорькин считает, что решения по делам о проверке конституционности нормативных актов имеют нормативный характер и как таковые приобретают прецедентное значение <1>. ——————————— <1> См.: Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 4.
По мнению Б. С. Эбзеева, осуществляя толкование Конституции РФ, Конституционный Суд РФ формирует прецеденты и восполняет пробелы в законодательстве <1>. Схожую точку зрения высказывают Л. В. Лазарев и Г. А. Гаджиев. ——————————— <1> См.: Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2005. С. 511.
У данной позиции есть и авторитетные противники. Например, по мнению О. Е. Кутафина, в процессе толкования Конституционным Судом РФ конституционных норм не создается право, а лишь выявляется, устанавливается государственная воля, выраженная в нормативном акте. При этом важно проводить четкую грань между разъяснением уже существующих норм и созданием новых правовых установлений <1>. ——————————— <1> См.: Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 223.
По нашему мнению, решения КС РФ действительно не создают новых норм. Его акты — это акты официального толкования, а не прецеденты в их классическом понимании. То, что КС РФ нередко ссылается и на решения Европейского суда по правам человека, и на свои собственные решения, не меняет сути дела, не превращает толкование права в его создание, правоприменительную деятельность в правотворческую. Промежуточную позицию занимают авторы, которые указывают на существование двух видов судебных прецедентов: прецедента, создающего новую норму, и прецедента, дающего толкование уже существующей нормы. В частности, П. А. Гук пишет: «Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права), и имеющее обязательную силу» <1>. ——————————— <1> Гук П. А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009. С. 55.
Речь идет опять всего лишь о толковании нормы, а не о ее создании. Так называемый прецедент толкования судебным прецедентом в полном смысле этого слова не является, он выходит за рамки данного явления в его классическом понимании. Подводя итог, можно отметить, что все современные авторы, пытающиеся доказать существование судебного прецедента в качестве полноценного источника права в современной правовой системе России, фактически либо отождествляют понятия судебного прецедента и судебной практики, либо выдают толкование права за правотворческую деятельность. Не отрицая наличия тенденции к возрастанию роли судебных решений, полагаем, что в ближайшее время судебный прецедент ни юридически, ни фактически не станет источником российского права. Это связано, кроме всего прочего, с традиционно высоким авторитетом суда в странах прецедентного права. К сожалению, современное российское правосудие поражено как коррупцией, так и бюрократизмом. Судебная власть де-факто не является независимой, а нередко просто послушно выполняет указания власти исполнительной. Все перечисленное не способствует внедрению в правовую систему института судебного прецедента.
