(Сосна Б. И., Аворник Г. К., Вострецова О. А.) («Социальное и пенсионное право», 2008, N 4)
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ, ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ И ПРЕКРАЩЕНИИ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ
Б. И. СОСНА, Г. К. АВОРНИК, О. А. ВОСТРЕЦОВА
Сосна Б. И., член Российской академии юридических наук, кандидат юридических наук.
Аворник Г. К., декан юридического факультета Государственного университета Молдовы, профессор, доктор юридических наук.
Вострецова О. А., доцент кафедры трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
В юридической науке трудовой договор рассматривается как институт трудового права и как юридический факт, порождающий трудовые правоотношения и другие непосредственно с ним связанные отношения. Институт права — это «обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права» <1>. ——————————— <1> Большой юридический словарь / Под ред. А. М. Сухарева, В. Е. Крутских. Москва, 2004. С. 231.
Трудовой договор является одним из важных институтов отрасли трудового права <2>. ——————————— <2> Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2005. С. 119.
Как институт трудового права трудовой договор представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих заключение, изменение и прекращение трудовых договоров. Трудовой договор представляет собой также юридический факт, порождающий трудовые и иные непосредственно связанные с ними правоотношения. Легальное определение трудового договора как юридического факта дано в ст. 56 Трудового кодекса (ТК) Российской Федерации от 30.12.2001. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Трудовой договор как юридический факт, порождающий трудовое правоотношение, следует отличать от гражданских договоров, связанных с применением труда физических лиц (договоров подряда, поручения). Предметом трудового договора является процесс труда, и поэтому заработная плата выплачивается независимо от результата труда. Так, согласно ч. 1 ст. 156 ТК РФ брак не по вине работника оплачивается наравне с годными изделиями. Согласно ч. 1 ст. 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Предметом договора подряда является результат труда. Подрядчик получит вознаграждение за израсходованный им труд, если передаст заказчику готовый продукт (окажет услугу) надлежащего качества. Работник при выполнении работы по определенной профессии, специальности или должности обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка предприятия. Подрядчик при выполнении какой-либо работы для предприятия не обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка предприятия. Он сам определяет свой режим труда. Содержание трудового договора определено ст. 57 ТК РФ. Согласно ч. 1 ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре указываются: — фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор; — сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического лица; — идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); — сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; — место и дата заключения трудового договора. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия: — место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; — трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации; — дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом; — условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); — режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); — компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; — условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы); — условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами; — другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Согласно ч. 3 ст. 57 ТК РФ, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Согласно ч. 2 ст. 59 ТК РФ по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться: — с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек); — с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера; — с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы; — для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств; — с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; — с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений; — с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности; — с лицами, обучающимися по очной форме обучения; — с лицами, поступающими на работу по совместительству; — в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. Ч. 2 ст. 59 создает возможность ущемления прав пенсионеров по возрасту, позволяя работодателям заключать срочные трудовые договоры на выполнение работ, носящих постоянный характер. Эта норма противоречит ч. 2 ст. 3 ТК РФ, согласно которой никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Согласно ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для: — лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; — беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; — лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; — лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; — лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; — лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; — лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; — иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором. Эта норма не вполне соответствует ч. 4 ст. 261 ТК РФ, согласно которой расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 — 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ). Поскольку увольнение женщин и других работников, указанных в ч. 4 ст. 261 ТК РФ, по ст. 71 ТК РФ запрещается, следует дополнить ч. 4 ст. 70 ТК РФ, включив в нее указанных в ч. 4 ст. 261 ТК РФ лиц. Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя установлены ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В трудовом законодательстве, судебной практике и в юридической литературе применяются три термина: 1) прекращение трудового договора (ч. ч. 3 и 4 ст. 73, ч. 5 ст. 74, ч. ч. 3 и 6 ст. 75, ст. ст. 77, 79, 83, 84, 278, 288, ч. 2 ст. 296, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 307, ст. ст. 332, 336, 347 ТК РФ); 2) расторжение трудового договора (ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ч. 4 ст. 58, ст. 71, ч. ч. 1, 2, 4 ст. 75, ст. ст. 78, 80, 81, 82, 178, ч. 3 ст. 180, ст. 180, ч. ч. 1 и 4 ст. 261, ст. ст. 269, 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296, ст. ст. 312, 373, 376 ТК РФ); 3) увольнение (ч. 3 ст. 39, ст. ст. 140, 165, 171, ч. ч. 2 и 4 ст. 180, ст. ст. 192, 195, 236, ч. 3 ст. 261, ч. ч. 2 и 3 ст. 292, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 307, ст. ст. 318, 374 ТК РФ). Эти термины близки по значению, но не в полной мере идентичны. Самое общее и широкое понятие — «прекращение трудового договора». Термин «расторжение трудового договора» означает (как это видно из законодательных текстов) прекращение трудового договора по инициативе одной из сторон или по соглашению обеих сторон трудового договора. Термин «увольнение» обычно рассматривается как синоним прекращения трудового договора (исключая прекращение трудового договора в связи со смертью работника или работодателя — физического лица)» <3>. ——————————— <3> Киселев И. Я. Указ. соч. С. 140.
Согласно ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: 1) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем; 2) сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя; 3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации; 4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера); 5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; 6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: а) прогула, т. е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены); б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации — работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника; г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях; д) установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий; 7) совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя; 8) совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы; 9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации; 10) однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей; 11) представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора; 13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации; 14) в других случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами. Расторжение трудового договора в случае ликвидации предприятия (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), по нашему мнению, не относится к основаниям увольнения по инициативе работодателя. Предприятие может быть ликвидировано либо по решению его учредителя, либо по приговору или решению суда. В случае ликвидации предприятия увольняют всех работников, в том числе и беременных женщин. Расторжение трудового договора в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предприятия (п. 2 ст. 81 ТК РФ) осуществляется с учетом требований ч. ч. 3, 4, 6 ст. 81 ТК РФ, ст. ст. 82, 84, 178, 179, 180, 261, 372, 373, 374, 375, 376 ТК РФ. Согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 или 3 ч. 1 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Согласно ч. 4 ст. 81 ТК РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. При увольнении по сокращению штата должны быть соблюдены требования ст. 179 ТК РФ. Согласно ч. 1 ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Согласно ч. 2 ст. 179 ТК РФ при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Часть 2 ст. 179 ТК РФ не определяет, в каком порядке применяются предпочтения в оставлении на работе. И поэтому работодатель может применять эти предпочтения по своему усмотрению, например уволить работника, имеющего двух иждивенцев и получившего в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание, оставив на работе работника, в семье которого нет других работников с самостоятельным заработком. По нашему мнению, следует дополнить ч. 2 ст. 179 ТК РФ, установив, что на работе должен быть оставлен работник, получивший в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание. Данное предпочтение должно иметь приоритет перед всеми другими предпочтениями в оставлении на работе. Согласно ч. 3 ст. 179 ТК РФ коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации. Согласно ч. 1 ст. 82 ТК РФ при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Согласно ч. 2 ст. 82 ТК РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ. Эта норма носит дискриминационный характер и нуждается в корректировке. Увольнение всех работников организации, как членов профсоюза, так и не являющихся членами профсоюза, должно производиться с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации установлен ч. ч. 1 — 5 ст. 373 ТК РФ. При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения. Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается. В случае если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула. Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя — обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда. Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). ТК РФ не определяет, сколько членов выборного профсоюзного органа должны участвовать в заседании, на котором принимается мотивированное мнение. Следовало бы дополнить ст. 373 ТК РФ нормой, согласно которой в заседании выборного профсоюзного органа должно участвовать более половины его членов. Дополнительные гарантии работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций, установлены ст. 374 ТК РФ. Согласно ч. 1 ст. 374 ТК РФ увольнение по инициативе работодателя в соответствии с п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Согласно ч. 1 ст. 375 ТК РФ работнику, освобожденному от работы в организации или у индивидуального предпринимателя в связи с избранием его на выборную должность в выборный орган первичной профсоюзной организации (далее также — освобожденный профсоюзный работник), после окончания срока его полномочий предоставляется прежняя работа (должность), а при ее отсутствии с письменного согласия работника другая равноценная работа (должность) у того же работодателя. При невозможности предоставления указанной работы (должности) в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем или отсутствием в организации, у индивидуального предпринимателя соответствующей работы (должности) общероссийский (межрегиональный) профессиональный союз сохраняет за этим работником его средний заработок на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев, а в случае учебы или переквалификации — на срок до одного года. При отказе работника от предложенной соответствующей работы (должности) средний заработок за ним на период трудоустройства не сохраняется, если иное не установлено решением общероссийского (межрегионального) профессионального союза. Согласно ст. 376 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий допускается только с соблюдением порядка, установленного ст. 374 ТК РФ. Согласно ч. 1 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Согласно ч. 4 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 — 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ). Работодатель вправе уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Расторжение трудового договора по этому основанию допускается, если работник не способен надлежащим образом выполнять свои трудовые обязанности вследствие недостаточной квалификации, т. е. по независящим от него причинам. Работодатель обязан доказать, что работник ненадлежащим образом выполняет свои обязанности именно вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации <4>. ——————————— <4> Скачкова Г. С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2007. С. 117.
Согласно ч. 2 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Обязательным условием увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является принятие работодателем мер к переводу работника на другую работу, как требует ч. 3 ст. 81 ТК РФ. Увольнение работника — члена профсоюза должно производиться с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Если работодатель не обращался в выборный орган первичной профсоюзной организации, увольнение будет признано незаконным. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ смена собственника имущества организации дает работодателю право уволить руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Согласно ст. 181 ТК РФ в случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника имущества организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника. ТК РФ не определяет, в течение какого срока после смены собственника организации новый собственник вправе уволить руководителя организации, его заместителей. По нашему мнению, следует дополнить ст. 181 ТК РФ нормой, ограничивающей увольнение этих работников месячным сроком со дня смены собственника организации. В РМ, например, право нового собственника ограничено 3-месячным сроком. Неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, дает работодателю право уволить этого работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение по этому основанию допускается, если работник, имеющий хотя бы одно дисциплинарное взыскание, наложенное в соответствии с требованиями ст. ст. 192 — 195 ТК РФ, совершил еще одно нарушение трудовой дисциплины. Увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является мерой дисциплинарного взыскания, и поэтому оно должно производиться с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий, установленных ст. ст. 192 — 195 ТК РФ, и с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Работодатель имеет право уволить работника по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в случае прогула, т. е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Рабочее место — это «часть пространства, приспособленная для выполнения работниками (или группой работников) производственных функций» <5>. ——————————— <5> Большой юридический словарь / Под ред. А. М. Сухарева, В. Е. Крутских. М., 2004. С. 509.
Прогулом считается отсутствие работника именно на его рабочем месте, т. е. там, где он обязан исполнять свои трудовые обязанности. Например, если бухгалтер пришел на предприятие, но целый рабочий день провел в механическом цехе, где занимался личными вопросами, работодатель вправе уволить этого бухгалтера за прогул. Прогулом считается также самовольное, т. е. без издания приказа, использование ежегодного оплачиваемого отпуска или отгула. Отсутствие на работе в связи со сдачей экзаменов и зачетов без предварительного оформления учебного отпуска не может считаться прогулом. Появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения дает работодателю право уволить этого работника по пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение по этому основанию допускается, если работник появился на работе в рабочее время в состоянии опьянения. Работник, который появился на работе (на территории предприятия, рабочем месте) в состоянии опьянения в свободное от работы время (во время отпуска, после окончания рабочего дня), не может быть уволен по пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В случае разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника, работодатель может уволить этого работника по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение по этому основанию должно производиться с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий, установленных ст. ст. 192 — 195 ТК РФ. Несоблюдение сроков применения дисциплинарных взысканий, установленных ч. ч. 3 и 4 ст. 193 ТК РФ, влечет признание увольнения незаконным. Согласно ч. 3 ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Часть 4 ст. 193 ТК РФ предусматривает, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки — позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. По нашему мнению, установленный ч. 4 ст. 193 ТК РФ 2-летний срок применения дисциплинарных взысканий следует отменить, оставив 6-месячный срок со дня совершения проступка. В случае совершения работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного уничтожения или повреждения, установленных вступившими в законную силу приговором суда или постановлением органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, работодатель имеет право уволить этого работника по пп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Данное увольнение является дисциплинарным взысканием. Оно может быть произведено не позднее одного месяца со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления о применении к работнику административного взыскания. Нарушение этого срока влечет признание увольнения незаконным. В случае установления комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий, работодатель вправе уволить работника по пп. «д» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение по этому основанию допускается, если нарушение правил охраны труда, установленных ст. ст. 209 — 225 ТК РФ, другими законами и подзаконными нормативными актами, повлекло за собой тяжкие последствия либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий. Увольнение производится с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий. В случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя, последний вправе уволить работника по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. По этому основанию, т. е. за утрату доверия, не могут быть уволены беременные женщины, так как ч. 1 ст. 261 ТК РФ запрещает их увольнение по инициативе работодателя, за исключением ликвидации предприятия или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. В случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы, работодатель вправе уволить этого работника по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение за утрату доверия и за аморальный проступок, если нарушения совершены работниками по месту работы и в связи с работой, должно производиться с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий, установленных ст. ст. 192 — 195 ТК РФ. Это увольнение ограничено одномесячным и шестимесячным сроком, установленными ч. ч. 3 и 4 ст. 193 ТК РФ. Если же эти действия совершены вне места работы либо по месту работы, но не в связи с исполнением работником трудовых обязанностей, применяется порядок, установленный ч. 5 ст. 81 ТК РФ. Согласно ч. 5 ст. 81 ТК РФ увольнение работника по основанию, предусмотренному п. 7 или п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем. По нашему мнению, ч. 5 ст. 81 ТК РФ следует изменить, так как применение такой санкции, как увольнение за утрату доверия и за аморальный поступок, за виновные действия, совершенные не по месту работы, недопустимо. Принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, дает работодателю право уволить этих работников по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. По этому основанию могут быть уволены только работники, указанные в п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий. В случае однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей работодатель вправе уволить этих работников по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Данное увольнение согласно ч. 3 ст. 192 ТК РФ относится к дисциплинарным взысканиям, и поэтому его применение должно производиться с соблюдением правил применения дисциплинарных взысканий. Представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора дает работодателю право уволить работника по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение по этому основанию допустимо, только если работник представил работодателю подложные документы, необходимые согласно ст. 65 ТК РФ при заключении трудового договора, и их подложность подтверждена в установленном порядке. По нашему мнению, п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует отменить, так как увольнение по этому основанию не ограничено каким-либо сроком и по этому основанию работодатель вправе уволить даже добросовестно работающего длительное время после приема на работу на основании подложных документов. Согласно ч. 1 ст. 83 ТК РФ трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон: 1) призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; 2) восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда; 3) неизбрание на должность; 4) осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу; 5) признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; 6) смерть работника либо работодателя — физического лица, а также признание судом работника либо работодателя — физического лица умершим или безвестно отсутствующим; 7) наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации; 8) дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору; 9) истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору; 10) прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска; 11) отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе; 12) приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности. Прекращение трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, к сожалению, не ограничено каким-либо сроком. Это прекращение зависит фактически от воли работодателя. Нельзя признать справедливым прекращение трудового договора с работником через 2 — 3 года после его восстановления на работе на основании решения суда. Поэтому увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 83 ТК РФ следует ограничить хотя бы одногодичным сроком со дня восстановления работника на работе.
