«ПРОВЕРКА НА ЧЕСТНОСТЬ», ИЛИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ВЫЯВЛЕНИЯ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА
П. ЯНИ
П. Яни, доктор юридических наук, профессор.
Уголовное преследование взяточников — эффективное средство противодействия коррупции. Но без установления факта принятия чиновником предмета взятки рассчитывать на обвинительный приговор чаще всего не приходится. Однако юридическое обеспечение выявления такого факта имеет немало сложностей, в том числе уголовно-правового характера.
1. Правомерное выявление получения взятки не может содержать состава провокации взятки, под которой понимается попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа (ст. 304 УК). Пленум Верховного Суда РФ в п. 25 Постановления от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил, что, решая вопрос о наличии состава данного преступления, надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом о согласии принять предмет взятки. И лишь при отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК. Из закона и приведенного разъяснения однозначно, с моей точки зрения, следует, что как провокация взятки могут быть квалифицированы лишь такие действия, в которые не входит получение согласия должностного лица на принятие ценностей или имущественных услуг. В этом случае Пленум предложил строгую трактовку описания признака преступления, ведь в законе говорится о попытке передачи ценностей, попытке предоставления услуг именно при отсутствии согласия должностного лица. Стало быть, наличие соответствующего согласия не позволяет расценить содеянное как преступление, предусмотренное ст. 304 УК. При провокации фактически, технически, так сказать, ценности могут не передаваться непосредственно должностному лицу (помещение их в отсутствие должностного лица в его стол в рабочем кабинете), быть переданы в обладание чиновника без его ведома (открытие счета на имя должностного лица и помещение на счет денежных средств), но могут и быть переданы должностному лицу, когда оно принимает их, в результате введения в заблуждение ошибочно полагая, что получает малоценный подарок или, допустим, возврат долга. Но в любом случае должностное лицо не выражает согласия на принятие ценностей или имущественных услуг в качестве взятки. Вместе с тем Б. Волженкин, один из наиболее авторитетных исследователей проблем уголовной ответственности за служебные преступления <1>, критикует приведенные выше разъяснения Пленума, так как, по его мнению, определение провокации взятки в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача предмета провокации состоялась. Используя такое описание признаков преступления, утверждает Б. Волженкин, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки с той или иной реакцией провоцируемого лица. Исходя из приведенного понимания состава провокации взятки лицо, предлагающее чиновнику ценности или услуги в целях, названных в ст. 304 УК, несет, по мнению ученого, ответственность по указанной норме и когда должностное лицо принимает «дар» провокатора, ошибочно рассматривая его как взятку. Тогда содеянное должностным лицом квалифицируется как покушение на получение взятки, поскольку фактически взятка ему не передавалась. ——————————— <1> Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб., 2005.
Но, по-моему, Пленум прав, поскольку выражение чиновником согласия на получение ценностей или услуг и их последующее принятие в принципе исключают возможность достижения лицом, передающим ценности, предоставляющим услуги, поставленной последним цели искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. В чем же искусственность создания доказательств, создание «искусственных» доказательств, если должностное лицо приняло ценности или услуги как взятку? Как пишет Н. Егорова, при таких условиях доказательства как сведения о совершившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соответствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК. Действительно, когда лицо решает имитировать, по выражению А. Жалинского, соответствующее согласие должностного лица, искусственно создав доказательства получения чиновником взятки, то, исходя из формальной логики, провокатор и не должен предлагать принять взятку: ведь его цель — опорочить человека, не являющегося взяточником, не соглашающегося принять взятку. Если же псевдовзяткодатель предлагает чиновнику принять взятку, рассчитывая на согласие и собираясь задержать его при получении ценностей, то первое лицо заведомо не может иметь цели искусственного создания доказательств, поскольку принятие должностным лицом взятки заслуживает квалификации по ст. 290 УК или, что более соответствует складывающейся практике, как покушение на получение взятки. Что же касается цели шантажа, отделенной законодателем от цели искусственного создания доказательств, то и здесь смысл содержащегося в ст. 304 УК запрета видится в воспрепятствовании созданию условий для оказания воздействия на честного чиновника путем предъявления ему требований совершения определенных действий (бездействия). Именно честного, потому что закон не может охранять незаконные, коррупционные интересы должностного лица. Поэтому и в таком случае, т. е. при наличии цели шантажа, состав провокации имеет место, только если согласие должностного лица на принятие ценностей или имущественных услуг в качестве взятки отсутствует. В чем смысл отнесения к составу провокации взятки тех случаев, когда чиновник отвечает согласием на предложение лица, стремящегося выполнить именно этот состав, принять взятку? Очевидно, подобный подход соответствует стремлению противостоять тому, что принято считать провокацией преступления как незаконным методом борьбы с коррупционной преступностью. Б. Волженкин относит к провокации преступления направленную на выявление взяточничества деятельность правоохранительных органов, не инициированную преступным поведением должностного лица, когда сотрудники этих органов сами, по сути, склоняют чиновника к совершению преступления либо даже организуют совершение этого преступления. Нужно сказать, такую позицию о провокационности подобных действий работников милиции занимает и Верховный Суд, правда, по делам иной категории. Так, кассационная инстанция, прекращая уголовное дело в отношении С., осужденной за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере, указала, что осужденная была вовлечена в преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств, с помощью провокационных действий сотрудников милиции. А Верховный Суд не согласился с этим решением только ввиду его несоответствия фактическим обстоятельствам дела: сама подсудимая утверждала, что приобрела наркотики не по просьбе лица, оказавшегося сотрудником милиции, а по собственной инициативе <2>. Получается, будь доказано, что С. склонил к приобретению наркотиков сотрудник милиции, «замаскированный» под наркопотребителя, Верховный Суд поддержал бы точку зрения о провокационности действий последнего и не усмотрел бы в действиях обвиняемой состава преступления. ——————————— <2> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ. П. 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 8.
Кстати, пока я не готов поддержать исследователей, считающих, что аналогичный подход выражен и в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». Конечно, имея в виду общеупотребительный смысл этого понятия, подталкивание к совершению преступления с целью выявления последнего вполне можно назвать провокацией. Однако в том-то и дело, что в уголовном законе подобная деятельность провокацией как раз не называется. И неважно при этом, каково точное этимологическое значение соответствующего слова. В ст. 304 УК мы сталкиваемся с обычным для законодателя приемом, когда слово русского языка начинает использоваться в качестве специального юридического термина, имеющего в соответствующем контексте особое уголовно-правовое содержание. Этот прием ясно виден в грамматическом обороте «Провокация взятки… то есть…». Таким образом, передача по инициативе правоохранительных органов и под их контролем должностному лицу после получения на то его согласия ценностей (предоставление имущественных услуг) под видом взятки и с единственной целью изобличить чиновника как коррупционера не содержит ни объективных, ни субъективных признаков провокации взятки и потому не образует состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК. 2. Следующий вопрос порожден упомянутым делом С. и состоит в том, образуют ли состав преступления действия должностного лица, согласившегося принять предмет взятки в ответ на предложение псевдовзяткодателя? Несмотря на подход, более или менее ясно просматривающийся из опубликованной Верховным Судом информации о названном деле, наличие состава получения взятки (оконченного преступления либо покушения) в действиях чиновника сомнений не вызывает: объективные и субъективные признаки имеют место, а основания для невменения состава взяточничества отсутствуют. 3. Являются ли преступными действия сотрудников правоохранительных органов, предложивших чиновнику принять взятку, получивших на это его согласие, вручивших ему ценности и после этого задержавших коррупционера? Предположим, никакой информацией о том, что чиновник берет взятки, уполномоченные на проведение оперативных мероприятий сотрудники правоохранительных органов не располагают, но, допустим, получают задание руководства «проверить на честность» работников некоего ведомства. Вполне реальна ситуация, когда проводится операция подразделений собственной безопасности органов внутренних дел по выявлению коррупционеров в своих рядах. В другом случае, напротив, есть сведения, недостаточные, правда, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, о том, что должностное лицо систематически берет взятки. Если бы мы квалифицировали действия чиновника как оконченное получение взятки, то оперативного работника, как полагают многие исследователи, следовало бы привлечь к ответственности за подстрекательство к получению взятки. Однако при квалификации содеянного как покушения на получение взятки квалификация действий оперативников должна быть, по мнению Б. Волженкина, иной. Он исходит из того, что, во-первых, подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления (ч. 4 ст. 33 УК), т. е. добившееся того, чтобы склоненное лицо довело преступление до конца, и, во-вторых, неудавшееся соучастие квалифицируется особым образом, т. е. — в данном случае — не как подстрекательство. Криминалист обращает внимание на то, что согласно строгой трактовке ч. 5 ст. 34 УК действия оперативника также должны квалифицироваться как покушение на получение взятки. Однако более точной Б. Волженкин признает квалификацию действий сотрудника правоохранительных органов как подстрекательство к покушению на получение взятки. Подчеркнем, что исследователь говорит о тех случаях, когда отсутствуют признаки провокации взятки и в его понимании. Вместе с тем обсуждаемая нами ситуация должна быть проанализирована и с учетом положений института добровольного отказа, создающих, по моему представлению, определенные уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов. Так, согласно ч. 4 ст. 31 УК организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Итак, оперативный работник уговаривает должностное лицо принять взятку, т. е. совершить преступление. Чиновник соглашается и фактически или «технически» принимает переданные ему ценности. Однако его сразу же задерживают, что дает высшему судебному органу основание утверждать: получение взятки не окончено, преступление до конца не доведено. Но тогда получается, что оперативный работник предотвращает доведение до конца преступления, совершить которое сам же и уговаривал. В ч. 4 ст. 31 УК право на добровольный отказ от преступления предоставляется, в частности, организатору и подстрекателю. Организатор и подстрекатель, как и утверждает Б. Волженкин, согласно ст. 33 УК понимаются как лица, сумевшие организовать совершение исполнителем преступления, склонить к его совершению. Однако в ч. 4 ст. 31 УК и организатором, и подстрекателем законодатель называет лиц, действия которых, по определению, не приводят к совершению оконченного преступления. Общее и у «успешных», и у добровольно отказавшихся соучастников в следующем: во время совершения ими действий, которые при доведении преступления исполнителем до конца расценивались бы как соучастие, они желают, чтобы лицо, которого они убеждают совершить преступление, действительно его совершило. Такой вывод следует из ст. 32 УК, которая определяет соучастие как умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. А у оперативных работников в обсуждаемом нами случае, как раз напротив, не было умысла на совместное участие с чиновником в получении им взятки. Они изначально планировали не допустить ее получения. Возможно, это выглядит несколько парадоксально, но получается так: если указанные лица, исходя из определения соучастия в ст. 32 УК, не организаторы и не подстрекатели, то не ясно, в какой уголовно-правовой роли, связанной с преступлением, совершить которое они уговаривали чиновника, эти лица выступают. Если же мы признаем их организаторами либо подстрекателями, то нет оснований утверждать, что на случаи, подобные рассматриваемому, соответствующие положения института добровольного отказа не распространяются. Выходит, что и в том и в другом случае они ответственности за соучастие в получении взятки либо в покушении на получение взятки не несут. Еще меньше, на мой взгляд, оснований для признания подстрекательством к получению взятки действий оперативных работников, которые, желая выявить факт коррупции, прямо не уговаривают должностное лицо принять взятку, а предлагают ему совершить незаконные действия в их пользу, ожидая, что за это он сам потребует взятку. Например, замаскированный сотрудник подразделений собственной безопасности (ПСБ) органов внутренних дел специально на глазах у офицера ГИБДД нарушает правила дорожного движения, а когда последний останавливает его, упрашивает не принимать к нему предусмотренных законом мер. Офицер ГИБДД соглашается, но просит за непринятие мер вознаграждение, при передаче которого его задерживают. Задержанный покушался на получение взятки, а несет ли ответственность сотрудник ПСБ, специально создавший такую ситуацию? То, что склонения к получению взятки в данном случае нет, очевидно. Об организации получения взятки говорить также, думается, нет оснований. Действия сотрудника подразделений собственной безопасности нельзя признать соучастием в должностном преступлении, ведь он и не собирался на самом деле склонять работника ГИБДД скрыть правонарушение и совершить тем самым должностное злоупотребление. Не являются действия сотрудника ПСБ и приготовлением к совершению офицером ГИБДД преступления, поскольку приготовление — это умышленное создание условий для совершения преступления, если последнее не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. А в планы сотрудника ПСБ как раз и входит недоведение сотрудником ГИБДД получения взятки до конца. Отличается ли от случая, рассмотренного первым, второй вариант, когда у оперативников есть информация о систематическом получении чиновником взяток, однако заявления о конкретном требовании должностного лица передать ему взятку нет? Некоторые практики предлагают считать установленную оперативным путем информацию о предшествующем преступном поведении должностного лица обстоятельством, свидетельствующим о подготовке преступления. А тогда предложение оперативных работников принять взятку должно расцениваться как выявление лица, подготавливающего преступление. Такое решение вряд ли правильно потому, что уголовная ответственность установлена за конкретное действие в виде получения взятки. Стало быть, говорить можно о подготовке конкретного преступления. Когда же, по имеющимся данным, преступление еще не начало совершаться и не готовится (нельзя же расценить как приготовление к получению взятки сам факт нахождения должностного лица на рабочем месте, к примеру сотрудника ГИБДД на посту), адресованное чиновнику предложение получить взятку не направлено на выявление конкретного преступления. Другое дело, когда должностное лицо, скажем, контролирующего органа, таможни предупреждает перевозчика грузов, что будет требовать у него взятку при каждом пересечении таможенной границы. Здесь речь идет уже не о самом общем выражении желания получать взятки, а о создании условий для получения взятки за конкретные действия от конкретного лица. Эти обстоятельства дают основания для проведения оперативных мероприятий по выявлению факта взяточничества при следующем пересечении перевозчиком таможенной границы. Таким образом, с точки зрения ответственности проводящих оперативные мероприятия лиц как соучастников получения взятки указанные случаи не различаются. Вместе с тем рассматриваемый нами второй вариант, когда оперативная информация о перманентном, так сказать, взяточничестве чиновника имеется, это обстоятельство, как представляется, все же оказывает влияние на решение вопроса о вменении оперативникам состава должностного преступления. И вот каким образом. 4. Б. Волженкин пишет, что, если оперативный работник при провоцирующем должностное лицо поведении и не будет отвечать за соучастие в получении взятки, он, однако, подлежит ответственности за служебное преступление по ст. 286 УК. Своими действиями, считает ученый, явно выходящими за пределы его полномочий, определенных в данном случае с учетом требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности, оперативный сотрудник существенно нарушает охраняемые законом интересы общества и государства, что выражается в реальной попытке чиновника совершить должностное преступление, реализовать преступное намерение, сформировавшееся под воздействием уговоров сотрудников правоохранительных органов. Вопрос об основаниях проведения оперативных мероприятий важен еще и потому, что констатация отсутствия таких оснований не позволит использовать в качестве доказательств материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении чиновников. Так есть ли у лиц, обладающих полномочиями на проведение оперативно-розыскных мероприятий, право на, так сказать, провокационно-подстрекательскую, или, как ее еще называют, инициативную деятельность по выявлению взяточничества? Обычно отрицательный ответ на этот вопрос обосновывается ссылкой на пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», где основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий названы ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. С учетом приведенных положений, если должностное лицо, говорит Б. Волженкин, по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку, последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому лицу, — это правомерное оперативное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения данного оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление к получению взятки или даже, как считает ученый, покушение на получение взятки (если — в последнем случае — вымогало взятку). Однако в своих рассуждениях исследователи почему-то игнорируют иные основания проведения оперативных мероприятий, а именно основания, названные в пп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», где они определены так: ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В этом подпункте речь о таких случаях, которые, по определению, не охватываются предыдущим подпунктом соответствующих пункта и части ст. 7 Закона. Таким образом, если органы, правомочные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, обладают информацией о постоянном получении неким чиновником взяток, но выявить не удается ни одного из таких конкретных случаев, равно как и прямых требований, адресованных какому-либо определенному лицу, и, стало быть, основания, названные в пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона, отсутствуют, проведение оперативных мероприятий, направленных на изобличение взяточника, и должно состоять в том числе в инициативных — со стороны оперативных органов — мероприятиях, направленных на изобличение взяточника. Проводится оперативный эксперимент, преступление в известном смысле, моделируется. В этом случае путем оперативных мероприятий, когда чиновника, в отношении которого есть информация о коррупционном характере его деятельности, «проверяют на честность», оперативные службы предотвращают возможную угрозу государственной безопасности. Об угрозе взяточничества именно этому виду безопасности свидетельствует понимание законодателем родового объекта получения взятки, определенного в наименовании раздела X Уголовного кодекса как государственная власть: инициативное выявление взяточничества защищает отношения в сфере реализации полномочий органов государственной власти и тем предотвращает угрозу государственной безопасности. Правда, взяточничество чаще всего выявляется с использованием оперативного эксперимента, а согласно ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» его проведение допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Очевидно поэтому, что к основаниям проведения оперативного эксперимента стоило бы отнести и обстоятельства, указанные в пп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 названного Закона.
