(Панкова О. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
АДМИНИСТРАТИВНОЕ ВЫДВОРЕНИЕ В СИСТЕМЕ МЕР ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРИНУЖДЕНИЯ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 30 сентября 2013 года
О. В. ПАНКОВА
Панкова О. В., к. ю.н., доцент.
Административное выдворение за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства заключается в принудительном и контролируемом перемещении указанных граждан и лиц без гражданства через Государственную границу РФ за пределы РФ, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, — в контролируемом самостоятельном выезде иностранных граждан и лиц без гражданства из РФ. Данная мера административного наказания может устанавливаться только на федеральном уровне в качестве как основной, так и дополнительной санкции. Право назначения административного выдворения принадлежит районному судье, а в случае совершения административного правонарушения при въезде на территорию РФ — должностным лицам пограничных органов и войск. Институт административного выдворения рассчитан только на специальных субъектов, к которым относятся иностранные граждане и лица без гражданства. Применение административного выдворения к российским гражданам недопустимо как уже в силу самой логики конституционно-правового регулирования (ч. 1 ст. 61 Конституции РФ), так и потому, что их право беспрепятственно возвращаться в Россию лишает смысла данное наказание, что вытекает из юридической природы взаимосвязи лица с государством, где личность в силу необходимого уважения ее достоинства выступает не как объект государственной деятельности, а как полноправный субъект <1>. С учетом сказанного, очевидно, нельзя признать допустимым назначение административного выдворения и лицу с двойным гражданством, имеющим как российское гражданство, так и гражданство иностранного государства <2>. ——————————— <1> Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 1996 г. N 12-П по делу о проверке конституционности п. «г» ст. 18 Закона РФ «О гражданстве Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А. Б. Смирнова. <2> Заметим, что в юридической литературе встречаются и другие подходы к указанному вопросу. Например, автор одного из Комментариев к КоАП РФ разъясняет, что административное выдворение может применяться и к лицам с двойным гражданством (Агапов А. Б. Постатейный комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. М., 2002).
С момента вступления в силу КоАП РФ (1 июля 2002 г.) число статей Особенной части, в санкциях которых предусмотрено административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, заметно увеличилось. Так, если в первоначальной редакции Кодекса эта мера наказания устанавливалась всего в 6 статьях главы 18 «Административные правонарушения в области защиты Государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации» в качестве дополнительного наказания за отдельные виды нарушений миграционного законодательства (ч. 2 ст. 18.1, ч. 2 ст. 18.4, ст. 18.8, 18.10, ч. 1 ст. 18.11, ч. 2 ст. 18.17), то в дальнейшем эта мера была также введена в главу 6 КоАП РФ в качестве обязательного дополнительного наказания за административные правонарушения, связанные с незаконным оборотом и потреблением наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (ч. 2 ст. 6.8, ч. 2 ст. 6.9, ч. 2 ст. 6.16.1 КоАП РФ), и в новую ст. 18.18 КоАП РФ — в качестве дополнительного наказания за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства, подлежащими реадмиссии, обязательных правил, связанных с реализацией международного договора Российской Федерации о реадмиссии. Наряду с этим, административное выдворение за пределы РФ было предусмотрено в санкции ч. 3 ст. 20.25 КоАП РФ в качестве обязательного дополнительного наказания за уклонение иностранного гражданина или лица без гражданства от исполнения ранее назначенного ему наказания в виде административного выдворения в форме контролируемого самостоятельного выезда из РФ. В настоящее время наблюдается тенденция дальнейшего расширения законодательства об административной ответственности иностранных граждан и лиц без гражданства за нарушения миграционного законодательства и ужесточения санкций за данные правонарушения. Особенно ярко эта тенденция прослеживается в связи с введением в ст. 18.8, 18.10 и ст. 19.27 КоАП РФ административной ответственности за повторное совершение административных правонарушений, связанных с несоблюдением иностранными гражданами режима пребывания на территории РФ, и условий участия в трудовых отношениях, а также повышенной ответственности за совершение данных правонарушений в Москве, Санкт-Петербурге, Московской и Ленинградской областях <1>. ——————————— <1> См.: Федеральный закон от 23 июля 2013 г. N 207-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования миграционного законодательства и ответственности за его нарушение».
В целях повышения эффективности борьбы с незаконной миграцией в санкциях ч. 1.1, 3 и 4 ст. 18.8, ч. 2, 3 ст. 18.10 КоАП РФ законодатель предусмотрел административное выдворение за пределы РФ в качестве обязательного дополнительного наказания в сочетании с административным штрафом. По своей юридической природе и целевой направленности административное выдворение имеет много общего с такой мерой административного принуждения, как депортация. Но между ними есть и различия.
Административное выдворение Депортация
Правовая Мера административного Мера административного природа наказания пресечения
Фактическое Административное правонарушение Утрата или прекращение основание законных оснований для пребывания или проживания иностранного гражданина или лица без гражданства на территории РФ, при отсутствии признаков состава административного правонарушения или преступления
Нормативное 1) незаконный оборот 1) невыполнение основание наркотических средств (ч. 2 иностранным гражданином ст. 6.8 КоАП РФ); обязанности выехать из 2) потребление наркотических России ввиду сокращения средств без назначения врача срока проживания или (ч. 2 ст. 6.9 КоАП РФ); временного пребывания 3) нарушение режима либо аннулирования Государственной границы РФ разрешения на временное (ч. 2 ст. 18.1 КоАП РФ); проживание или вида на нарушение режима в пунктах жительство (п. 3 ст. 31 пропуска через Государственную ФЗ от 25 июля 2002 г. N границу (ч. 2 ст. 18.4 КоАП 115-ФЗ «О правовом РФ); положении иностранных 4) нарушение иностранным граждан»); гражданином или лицом без 2) непризнание лица гражданства правил въезда в беженцем либо утрата им Российскую Федерацию либо статуса беженца; лишение режима пребывания (проживания) лица статуса беженца или в Российской Федерации предоставление ему (ст. 18.8 КоАП РФ); временного убежища в 5) незаконное осуществление связи с осуждением за иностранным гражданином или совершение преступления лицом без гражданства трудовой на территории России деятельности в РФ (ст. 18.10 (ст. 13 ФЗ от 19 февраля КоАП РФ); 1993 г. N 4528-1 «О 6) нарушение иммиграционных беженцах»); правил (ч. 1 ст. 18.11 КоАП 3) выявление у РФ); иностранных граждан и лиц 7) несоблюдение иностранным без гражданства ВИЧ — гражданином или лицом без инфекции (ст. 11 ФЗ от гражданства установленных в 30.03.1995 N 38-ФЗ соответствии с федеральным «О предупреждении законом в отношении распространения в иностранных граждан или лиц Российской Федерации без гражданства ограничений на заболевания, вызываемого осуществление отдельных видов вирусом иммунодефицита деятельности (ч. 2 ст. 18.17 человека (ВИЧ-инфекции)»; КоАП РФ); 4) принятие полномочным 8) нарушение иностранным государственным органом гражданином или лицом без решения о нежелательности гражданства, подлежащими пребывания иностранного реадмиссии, обязательных гражданина и лица без правил, связанных с гражданства в России (ч. 6 реализацией международного ст. 25.10 ФЗ от 15 августа договора Российской Федерации 1996 г. N 114-ФЗ «О о реадмиссии; порядке выезда из 9) представление ложных Российской Федерации и сведений при осуществлении въезда в Российскую миграционного учета (ст. 19.27 Федерацию») <1> КоАП РФ); 10) уклонение иностранного гражданина или лица без гражданства от исполнения административного наказания в виде административного выдворения в форме контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации (ч. 3 ст. 20.25 КоАП РФ)
Орган, 1) районные судьи (ч. 1 Федеральный орган уполномоченный ст. 23.1 КоАП РФ): ст. 6.8, исполнительной власти, применять 6.9, ч. 1.1, 3, 4 ст. 18.8, ч. уполномоченный на данную меру 2 и 3 ст. 18.10, 18.11, осуществление функций по 18.18, ст. 19.27, ч. 3 ст. контролю и надзору в 20.25 КоАП РФ; сфере миграции, и его 2) пограничные органы и территориальные органы во пограничные войска (ст. 23.10 взаимодействии с КоАП РФ): ч. 2 ст. 18.1, ч. 2 федеральным органом ст. 18.4 КоАП РФ исполнительной власти по внутренним делам и его территориальными органами
Правовые 1) лицо считается подвергнутым Запрещается въезд лица, последствия административному наказанию со подвергнутого депортации, дня вступления в законную силу на территорию РФ в постановления о назначении течение 5 лет с момента административного наказания до его депортации (п. 3 ст. 7 истечения одного года со дня ФЗ от 25 июля 2002 г. N окончания исполнения данного 115-ФЗ «О правовом постановления (ст. 4.6 КоАП положении иностранных РФ); граждан в Российской 2) запрещается въезд лица, Федерации») подвергнутого административному выдворению, на территорию РФ в течение 5 лет с момента его выдворения (п. 3 ст. 7 ФЗ от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»)
——————————— <1> В системе МВД России решение о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации принимает Министр внутренних дел Российской Федерации либо лицо, исполняющее его обязанности, а также заместители Министра внутренних дел Российской Федерации, ответственные за деятельность подразделений центрального аппарата МВД России, подготовивших решение об удовлетворении ходатайства территориального органа МВД России о принятии решения о нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации в порядке, установленном Приказом МВД России от 10.11.2012 N 1024.
Как видим, основное отличие рассматриваемых мер состоит в том, что административное выдворение является карательной санкцией, которая применяется в связи с совершением административного правонарушения, а депортация — мерой административного пресечения. В федеральном законодательстве, регламентирующем порядок и условия пребывания и проживания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ, депортация рассматривается как принудительная высылка названных лиц за пределы РФ в случае утраты или прекращения законных оснований для их дальнейшего пребывания или проживания в РФ, при условии, что отсутствуют основания для возбуждения дела об административном правонарушении или уголовного дела. К тому же решение о депортации принимается во внесудебном порядке, хотя процедура его исполнения близка к порядку исполнения постановления об административном выдворении. Вместе с тем разграничить основания применения указанных мер крайне сложно, поскольку соответствующие правовые нормы носят предельно общий и неконкретный характер. Поэтому не исключена ситуация, когда при желании правоприменителя иностранный гражданин, совершивший административное правонарушение, за которое предусмотрено административное выдворение, будет выведен из сферы действия КоАП РФ и при наличии оснований для привлечения его к административной ответственности подвергнут иной мере государственно-властного воздействия — депортации. Таким образом, законодательство РФ позволяет представителю исполнительной власти выбирать между указанными процедурами по своему усмотрению, от чего в конечном счете зависит объем предоставляемых иностранному гражданину процессуальных гарантий. Примечательно, что и в юридической литературе неоднократно ставился вопрос о нецелесообразности использования двух самостоятельных понятий «административное выдворение» и «депортация» для обозначения единой процедуры — принудительной высылки иностранного гражданина за пределы РФ. По мнению А. Н. Сандугея, выход из сложившейся ситуации может состоять в том, чтобы отказаться от существующего терминологического несоответствия и ввести в законодательный оборот понятие «высылка», закрепленное в Конституции РФ (ч. 1 ст. 61) <1>. Кстати сказать, именно этот термин употребляется в международных правовых актах, в которых не проводится различий между депортацией и выдворением. ——————————— <1> Сандугей А. Н. Депортация: наказание или процедура // Административное право и процесс. 2005. N 1. С. 34.
В арсенале средств государственно-властного воздействия на иностранных граждан и лиц без гражданства есть еще одна весьма близкая к административному выдворению правоограничительная мера — реадмиссия. В международных правовых актах, ратифицированных РФ, под реадмиссией понимается передача РФ иностранному государству иностранных граждан и лиц без гражданства, незаконно находящихся на территории РФ, на основании международных договоров РФ о реадмиссии (в том числе в рамках ускоренной процедуры реадмиссии, осуществляемой в приграничных районах). В рамках процедуры реадмиссии осуществляется также прием РФ иностранных граждан и лиц без гражданства от иностранных государств на основании международных договоров РФ о реадмиссии. Лицо, подлежащее реадмиссии из РФ, временно размещается в специальном учреждении ФМС России на основании решения суда, которое подается территориальным органом ФМС России по месту нахождения специального учреждения, в которое этот иностранный гражданин помещен. Таким образом, реадмиссия не связана с реализацией административной ответственности и применением административного наказания. И в этом ее главное отличие от административного выдворения, которое характеризуется иными основаниями и порядком применения. По своей целевой направленности реадмиссия состоит в принудительном прекращении противоправных действий иностранных граждан и лиц без гражданства, нарушающих установленный режим пребывания, что сближает ее с депортацией. Однако в отличие от депортации и выдворения, которые применяются в одностороннем порядке, реадмиссия применяется только в рамках межгосударственного взаимодействия на основании международных договоров Российской Федерации о реадмиссии, т. е. по сути является «дипломатическим» способом высылки иностранных граждан и лиц без гражданства, незаконно находящихся на территории договаривающихся государств <1>. ——————————— <1> Паукова Ю. В. Административное выдворение, депортация и реадмиссия как механизм удаления иностранных граждан и лиц без гражданства с территории Российской Федерации // Административное право и процесс. 2012. N 1. С. 56.
Одна из важнейших особенностей реадмиссии в сравнении с выдворением и депортацией состоит в возможности ее применения в отношении лиц, не имеющих документов, удостоверяющих личность, лишь на основании предположений об их гражданской принадлежности, а также имеющихся сведений об иностранном государстве, с территории которого это лицо въехало в Российскую Федерацию либо в котором оно имеет разрешение на временное или постоянное проживание. Кроме того, реадмиссию характеризует специфическая юридическая природа оснований ее применения, которые в международных правовых договорах РФ о реадмиссии определяются как нарушения законодательства государства пребывания по вопросам въезда, выезда и пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства. В большинстве случаев такие нарушения содержат признаки административных правонарушений, наказуемых по ч. 2 ст. 18.1, ч. 2 ст. 18.4, ст. 18.8 КоАП РФ, хотя возможность применения реадмиссии в отсутствие правонарушения также не исключается, что соответствует целевой направленности этой меры государственного принуждения, которая имеет пресекательный характер и не рассматривается в качестве кары за противоправное поведение. Если же учесть, что реадмиссионный процесс может быть инициирован в отношении лица, личность которого не установлена, и что только в рамках процедуры реадмиссии иностранный гражданин может быть помещен в специальное учреждение до судебного решения с последующим продлением судом срока его содержания в этом учреждении, то становится очевидным, что реадмиссия является наиболее эффективным средством борьбы с административными правонарушениями в сфере миграции, совершаемыми иностранными гражданами, не имеющими документов, удостоверяющих личность. Тем не менее на практике реадмиссия применяется крайне редко. Во многом это объясняется значительными материальными и финансовыми затратами на ее реализацию, связанными с документальным обеспечением лиц, подлежащих реадмиссии, содержанием их в специальных учреждениях ФМС России, передачей принимающему государству, отсутствием необходимой инфраструктуры и четкой регламентации механизма возмещения понесенных государством расходов. Более того, Россия, являясь для многих мигрантов транзитным государством, не имеет соглашений о реадмиссии с соседними государствами — «донорами» нелегальных мигрантов. Поэтому дальнейшая передача таких граждан значительно затруднена, а с учетом имеющихся международных соглашений с государствами — участниками СНГ в ряде случаев невозможна. Реадмиссия может быть существенно затруднена и в тех случаях, когда не установлена принадлежность лица к гражданству иностранного государства, либо невозможно установить факт его проживания в другом государстве, либо когда лицо не имеет гражданства. Важными для характеристики административного выдворения как меры административной ответственности являются новые положения ч. 6 ст. 3.10 КоАП РФ, введенной в указанную статью Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 410-ФЗ. С принятием данного акта впервые в законодательстве об административных правонарушениях официально выделены две формы административного выдворения: 1) принудительное выдворение иностранного гражданина за пределы РФ; 2) контролируемый самостоятельный выезд иностранного гражданина из РФ. В содержательном плане наблюдается принципиальное единство этих форм. Основные различия между ними состоят в порядке высылки лица, подвергнутого административному выдворению, из страны и финансовом обеспечении принимаемых в связи с этим мер. Исполнение постановления судьи об административном выдворении в форме принудительного выдворения за пределы РФ осуществляется Федеральной службой судебных приставов или ее территориальным органом, а в случае совершения административного правонарушения при въезде в РФ — пограничными органами и заключается в приобретении проездного документа для указанных лиц, препровождении их до пункта пропуска через Государственную границу РФ и официальной передаче представителю властей иностранного государства, на территорию которого они выдворяются. Принудительное выдворение иностранного гражданина за пределы РФ характеризует и то обстоятельство, что при вынесении такого постановления судья вправе решить вопрос о помещении выдворяемого лица в специальное учреждение на основании ст. 27.19 КоАП РФ. При назначении административного наказания в виде контролируемого самостоятельного выезда иностранного гражданина или лица без гражданства из РФ возможность помещения выдворяемого лица в специальное учреждение в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении естественно исключается. В данном случае постановление судьи об административном выдворении подлежит исполнению самим выдворяемым лицом, которое в течение 5 дней после вступления соответствующего постановления в силу обязано выехать из РФ. При этом контроль за исполнением указанного постановления осуществляет ФМС России и ее территориальные органы, которые в случае уклонения иностранного гражданина от самостоятельного контролируемого выезда из РФ вправе возбудить в отношении его дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 20.25 КоАП РФ, и передать его на рассмотрение судье для решения вопроса о привлечении этого лица к административной ответственности в виде штрафа с принудительным выдворением. Отличительная особенность административного выдворения в форме принудительного выдворения за пределы РФ выражается также в том, что при отсутствии у выдворяемого лица денежных средств, а также в случае невозможности установления его принимающей стороны выдворение производится за счет средств федерального бюджета, в то время как административное выдворение в форме контролируемого самостоятельного выезда иностранного гражданина или лица без гражданства из РФ всегда осуществляется за счет собственных средств выдворяемого либо за счет средств пригласившего его органа, дипломатического представительства или консульского учреждения иностранного государства, гражданином которого является указанный иностранный гражданин, международной организации либо ее представительства, физического или юридического лица. Выбор формы административного выдворения принадлежит судье, рассматривающему дело, и зависит от характера совершенного правонарушения, а также личности виновного, в том числе наличия у него объективных возможностей для самостоятельного выезда из РФ. Очевидно, что при отсутствии в материалах дела сведений о наличии у выдворяемого лица денежных средств и информации о приглашающей стороне судье следует решать вопрос о принудительном выдворении иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы РФ. При этом в целях исполнения назначенного наказания судьям целесообразно применять предусмотренную ст. 27.19 КоАП РФ меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде помещения иностранного гражданина в специальное учреждение для помещения иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы РФ, что должно быть отражено в резолютивной части постановления. Хотя здесь следует отметить, что организационные, финансовые и материально-технические условия, необходимые для применения данной меры во всех случаях, когда это действительно необходимо, до сих пор не созданы, так как имеющиеся в регионах специальные учреждения для содержания иностранных граждан рассчитаны на небольшое количество мест, а вопрос создания дополнительных учреждений до сих пор остается открытым. В связи с этим вопрос о помещении иностранного гражданина в специальное учреждение на основании ст. 27.19 КоАП РФ судьи вынуждены решать, ориентируясь прежде всего на наличие или отсутствие объективных возможностей для последующего исполнения вынесенного постановления в этой части. В содержательном плане помещение иностранного гражданина или лица без гражданства, подвергнутых административному выдворению, в специальное учреждение существенно ограничивает конституционное право на свободу и личную неприкосновенность. Однако в практике Конституционного Суда РФ, сложившейся еще до принятия КоАП РФ, была подтверждена допустимость подобного ограничения по судебному решению при условии, что без такого задержания решение о выдворении не может быть исполнено <1>. Кроме того, как указал Конституционный Суд РФ, эта возможность не должна рассматриваться как основание для задержания названного лица на неопределенный срок, даже тогда, когда решение вопроса о выдворении может затянуться в силу того, что ни одно государство не соглашается принять выдворяемое лицо. В противном случае задержание как необходимая мера по обеспечению выполнения решения о выдворении превращалось бы в самостоятельный вид наказания, не предусмотренный законодательством РФ. ——————————— <1> Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. N 6-П по делу о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура» // СЗ РФ. 1998. N 9. Ст. 1142.
В этом плане российское законодательство об административных правонарушениях соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ по указанному вопросу. Правда, из содержания новых норм ч. 5 ст. 3.10 и ч. 2 ст. 29.10 КоАП РФ не ясно, на какой срок выдворяемое лицо может быть помещено в специальное учреждение, впрочем, как не ясно и то, может ли указанный срок быть продлен. Вследствие этого не обеспечивается единство судебной практики. Например, одни судьи не определяют такой срок в своих постановлениях, а другие конкретизируют его. Полагаем, что в постановлении по делу об административном выдворении судья не должен указывать срок содержания выдворяемого лица в специальном учреждении, так как КоАП РФ это не предусмотрено. Фактически, продолжительность данного срока ограничена сроком давности приведения постановления о назначении административного наказания в исполнение, который составляет два года со дня вступления его в законную силу. Обращает на себя внимание и тот факт, что при вынесении постановления об административном выдворении в форме самостоятельного контролируемого выезда из РФ некоторые судьи указывают в нем срок, в течение которого выдворяемый обязан самостоятельно выехать из страны. Согласно ч. 6 ст. 32.10 КоАП РФ такой срок составляет 5 дней после дня вступления в силу соответствующего постановления. Вместе с тем подобные оговорки здесь также не уместны, так как ст. 29.10 КоАП РФ не содержит никаких указаний на этот счет. Анализ практики применения административного выдворения в деятельности судов показывает, что в основном судьи недооценивают сложность этой категории дел, упуская из виду многие важные моменты, от которых зависит законность привлечения к административной ответственности. Наиболее характерные ошибки, которые допускаются при рассмотрении таких дел, состоят в следующем. Первое. Судьи не всегда учитывают, что в силу ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ постановление о назначении административного наказания не может быть вынесено в отношении лица, личность которого не установлена. Согласно ст. 10 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в РФ, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина. В их числе: дипломатический паспорт; служебный паспорт; консульский паспорт; свидетельство на возвращение; свидетельство моряка (при наличии судовой роли или выписки из нее); летное свидетельство члена экипажа воздушного судна. Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в РФ, являются: документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства; разрешение на временное проживание; вид на жительство; иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства. Личность иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории РФ и не имеющих действительных документов, удостоверяющих личность, может быть установлена на основании любых других документов, содержащих их персональные данные, в том числе свидетельства о рождении; документа, свидетельствующего о перемене фамилии, имени и (или) отчества либо иных персональных данных; документа о заключении (расторжении) брака; документа об образовании; военного билета; трудовой книжки; пенсионного удостоверения; водительского удостоверения; справки из мест лишения свободы об освобождении. При отсутствии таких документов личность иностранного гражданина или лица без гражданства подлежит установлению на основании данных, полученных по результатам проверок по учетам территориального органа ФМС России о наличии и сроках постановки иностранного гражданина на миграционный учет по месту пребывания (проживания) и по учетам информационных центров органов внутренних дел и ФМС России по соответствующему субъекту РФ, а также на основании сведений из Центрального банка данных по учету иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации (ЦБД УИГ), и копии обращения в дипломатическое представительство или консульское учреждение страны проживания иностранного гражданина об оказании содействия в установлении его личности и документировании, дактилоскопической карты. Таким образом, данные о личности лица, привлекаемого к административной ответственности, во всех случаях должны быть документально подтверждены. Вместе с тем на практике достаточно распространены случаи, когда личность иностранного гражданина устанавливается с его слов и никакими объективными данными не подтверждается, а в материалы дела представляется лишь анкета опроса указанного лица, заполненная должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении. Подобная ситуация обусловлена тем, что согласно ст. 27.5 КоАП РФ срок административного задержания лица не может превышать 48 часов, в течение которых установить личность иностранного гражданина, не имеющего при себе документов, удостоверяющих личность, не всегда представляется возможным. Конечно, было бы очень полезно предусмотреть в КоАП РФ право должностных лиц, наделенных административно-юрисдикционными полномочиями в сфере миграции, обращаться в суд с заявлением или ходатайством о помещении указанных лиц в специальное учреждение в рамках применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренной ст. 27.19 КоАП РФ, до установления личности и решения вопроса о дальнейшем их нахождении на территории страны. Однако анализ последних изменений, внесенных в КоАП РФ, показывает, что законодатель не пошел по этому пути, определив данную меру в качестве способа обеспечения исполнения лишь уже принятого федеральным судьей решения об административном выдворении. Хотя практической потребности в дополнении КоАП РФ подобной статьей итак не было, поскольку проблем с помещением иностранных граждан в центры временного содержания иностранных граждан в целях обеспечения исполнения постановления об административном выдворении не имелось. В сложившейся ситуации позитивную роль в решении возникшей проблемы должны сыграть положения новой ст. 10.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», введенной в него Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 83-ФЗ, в которой предусмотрена специальная процедура установления личности иностранного гражданина, не имеющего действительного документа, удостоверяющего личность. В ней, в частности, закреплено право должностных лиц территориальных органов ФМС России требовать от иностранного гражданина представления в письменной форме информации, необходимой для установления его личности, опрашивать лиц, указанных иностранным гражданином в качестве свидетелей, а также проводить опознание иностранного гражданина по свидетельским показаниям, по результатам которых оформлять протоколы опроса свидетелей и протоколы опознания. Несмотря на то что в пояснительной записке к рассматриваемому законопроекту цель его принятия была обоснована необходимостью регулирования процедурных вопросов, возникающих в период рассмотрения заявления иностранного гражданина о признании его гражданином РФ или о приеме в гражданство РФ, полагаем, что предложенная в нем процедура установления личности может быть востребована российскими правоприменителями и в рамках производства по делу об административном правонарушении, если по результатам проверок, проведенных до передачи дела в суд, подтвердить достоверность персональных данных, указанных иностранным гражданином о себе, не представляется возможным. В этом случае данные о личности иностранного гражданина могут быть подтверждены совокупностью следующих доказательств: — анкетой опроса иностранного гражданина, удостоверенной его подписью и подписью должностного лица, ее составившего; — протоколами опроса свидетелей, предупрежденных об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 17.9 КоАП РФ, в которых должны быть указаны место и время проведения опроса, должность, фамилия, имя и отчество проводившего опрос лица, персональные данные свидетелей, а также документы, удостоверяющие их личность; — протоколом опознания, составленным по результатам опознания иностранного гражданина лицами, предварительно сообщившими сведения о себе, а также об обстоятельствах знакомства с иностранным гражданином и предупрежденными об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 17.9 КоАП РФ. При этом общее число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Кроме того, в качестве опознающего не может выступать лицо, состоящее в родственных отношениях с опознаваемым. В протоколе опознания должны быть указаны место и дата проведения опознания, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, фамилии, имена и отчества участвовавших в опознании лиц, а при необходимости их адреса места жительства (места пребывания) и другие сведения о них. Второе. Решения судей о назначении дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ не всегда мотивированы и подтверждены данными, свидетельствующими о действительной необходимости применения к лицу столь суровой меры ответственности, а также ее соразмерности в качестве единственно возможного способа достижения баланса публичных и частных интересов в административном процессе. Проблема обостряется еще и тем, что, принимая такие решения, судьи редко учитывают нормы международного права, которые устанавливают общий режим механизма защиты каждого, кто на законных основаниях находится на территории какого-либо государства. Прежде всего речь идет о Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., серьезно ограничивающей перечень оснований, при наличии которых высылка лица за пределы государства может быть признана правомерной. В содержательном плане под установленные в ней критерии высылки подпадает и административное выдворение. Исходя из содержания ст. 2 и 4 Протокола N 4 от 16 сентября 1993 г. к Конвенции, подобное вмешательство со стороны государства может быть оправданно, если оно: — предусмотрено законом; — является необходимым в демократическом обществе для обеспечения национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц; — преследует неправомерную цель. Серьезные гарантии для вынесения законного и справедливого решения об административном выдворении содержатся также в ст. 8 Конвенции, согласно которой не допускается вмешательство государства в осуществление права на уважение семейной жизни. К примеру, в деле «Беррехаб против Нидерландов» Европейский суд по правам человека указал, что высылка и выдача лица могут нарушать ст. 8 Конвенции при наличии веской причины полагать, что такое вмешательство может нарушить семейную жизнь данного лица — разорвать отношения между супругами, возникшие вследствие законного и подлинного брака, если при том оно не оправдывается крайней социальной необходимостью <1>. ——————————— <1> Решение Европейского суда по правам человека по делу «Беррехаб против Нидерландов» от 21 июня 1988 г. Серия А. Т. С. 15 — 16.
В практике Европейского суда по правам человека основополагающее значение при оценке того, является ли мера по выдворению необходимой в демократическом обществе и соответствует ли она преследуемым законом целям, имеют следующие критерии: — характер и тяжесть совершенного правонарушения; — длительность пребывания лица в стране, из которой оно должно быть выдворено; — период времени, прошедший с момента совершения правонарушения, и поведение заявителя в этот период; — гражданство различных заинтересованных лиц; — семейное положение заявителя, в частности длительность брака, и другие факторы, подтверждающие действительность семейной жизни пары; — знал(а) ли супруг(а) о правонарушении на тот момент, когда он(а) вступал(а) в брак с заявителем; — есть ли в браке дети и если есть, сколько им лет; — тяжесть трудностей, с которыми вероятно столкнется супруг(а) заявителя в стране, в которую должен быть выдворен заявитель <1>. ——————————— <1> См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 27 сентября 2011 г. по делу «Алим против России».
Наряду с перечисленными критериями, особое внимание Европейский суд по правам человека обращает на: — насущные интересы и благополучие детей, в частности серьезность трудностей, с которыми могут столкнуться дети заявителя в стране, в которую должен быть выдворен заявитель; — прочность социальных, культурных и семейных связей со страной назначения. Так, в Постановлении по делу «Закаев и Сафанова против России» от 11 февраля 2010 г. Европейский суд указал, что вмешательство со стороны публичных властей в осуществление права заявителя на личную и семейную жизнь соответствовало закону, а именно ст. 18.8 КоАП РФ, и что оно преследовало законные цели, такие, как экономическое благосостояние страны и предотвращение беспорядков и преступлений. Ключевой вопрос для Европейского суда состоял в том, была ли эта мера необходима в демократическом обществе, разрешая который Суд, руководствуясь приведенными выше критериями, пришел к выводу, что правонарушение, за которое был выдворен заявитель, не носило особо серьезного характера и что заявитель был наказан согласно соответствующим положениям в первый раз. Далее Европейский суд констатировал, что заявители и четверо их несовершеннолетних детей являются гражданами России, у них никогда не было казахского гражданства и даже при том, что Сафанова родилась и провела детство в Казахстане, у нее нет каких-либо оснований требовать казахского гражданства, а для детей пары связь с Казахстаном является еще более слабой. Европейский суд также учел, что заявитель не имеет постоянной работы в Казахстане и не в состоянии материально обеспечить там свою семью. Ко времени высылки Закаева из России заявители состояли в законном браке более десяти лет. Отмечая, что до 2002 г. Закаев не предпринимал никаких попыток для получения вида на жительство или российского гражданства, несмотря на его длительное проживание в России и брак с российской гражданкой, Европейский суд с учетом конкретных обстоятельств дела пришел к выводу, что экономическое благосостояние страны и предотвращение беспорядков и преступлений не являлись более приоритетными, чем права заявителей. По другому делу — «Алим против Российской Федерации» — Европейский суд, приходя к выводу о том, что высылка заявителя из Российской Федерации являлась бы нарушением ст. 8 Конвенции в связи с несоблюдением права заявителя на уважение семейной жизни, исходил из того, что заявитель проживал в Российской Федерации в течение значительного периода времени в сожительстве с гражданкой России, с которой он имеет двоих детей. По мнению Европейского суда, понятие семьи не ограничивается основанными на браке взаимоотношениями и может включать другие фактические семейные отношения, когда стороны проживают совместно вне брака. Как указал Европейский суд, ребенок, рожденный в результате брачных отношений, в силу закона является частью соответствующей семьи с момента и в силу самого факта его или ее рождения. Существование или отсутствие семейной жизни в смысле ст. 8 Конвенции зависит от фактического существования на практике тесных личных связей, в частности очевидной заинтересованности и обязательств отца в отношении ребенка до и после рождения. Применительно к обстоятельствам данного дела Европейский суд признал, что отсутствие оценки органами власти влияния их решений на семейную жизнь заявителя должно рассматриваться в качестве выходящего за пределы свободы усмотрения властей. С учетом изложенного Европейский суд констатировал, что вопрос в отношении существования личной и (или) семейной жизни не был рассмотрен на национальном уровне <1>. ——————————— <1> См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 27 сентября 2011 г. по делу «Алим против Российской Федерации».
Кроме того, Европейский суд неоднократно признавал недопустимой высылку лица в случаях, когда есть основания полагать, что в принимающем государстве данное лицо станет жертвой бесчеловечного или унижающего достоинство обращения <1>. ——————————— <1> См., например: решение Европейского суда по правам человека по делу «Серинг против Соединенного Королевства» от 7 июля 1989 г. Серия А. Т. 161. С. 34 — 35.
Практика Верховного Суда РФ не может не учитывать эти подходы. Сказанное проиллюстрируем на следующем примере. Постановлением судьи Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области гражданин Республики Азербайджан Р. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.8 КоАП РФ, выразившегося в несоблюдении установленного режима пребывания на территории РФ, и ему было назначено административное наказание в виде административного штрафа с административным выдворением за пределы РФ. Решением судьи Владимирского областного суда данное постановление оставлено без изменения. Председателем областного суда жалоба Р. оставлена без удовлетворения. Изучив материалы дела, заместитель Председателя Верховного Суда РФ установил, что Р. проживает на территории РФ и в течение десяти лет состоит в браке с гражданкой РФ, от которого имеются двое несовершеннолетних сыновей. В 2003 г. он обращался в паспортно-визовую службу Гусь-Хрустального УВД с заявлением о предоставлении ему гражданства, однако его документы были утеряны. При таких обстоятельствах все состоявшиеся судебные решения по делу были изменены путем исключения из них указания на назначение Р. дополнительного административного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ <1>. ——————————— <1> Постановление заместителя Председателя Верховного Суда РФ от 29 марта 2006 г. по делу N 86-ад06-1. См. также: Постановления Верховного Суда РФ от 4 июня 2012 г. по делу N 11-АД12-1, от 27 июня 2012 г. по делу N 18-АД12-14.
В рассмотренной ситуации особое внимание следует обратить на то, что согласно п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» иностранному гражданину или лицу без гражданства, подвергнутым в период своего предыдущего пребывания в РФ административному выдворению за пределы РФ, в течение 5 лет со дня выдворения запрещается въезд в РФ. Кроме того, в силу п. 3 ст. 7 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» выдворение иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы РФ влечет невозможность получения указанными лицами разрешения на временное проживание в РФ в течение 5 лет, что также не исключает вмешательство в право на уважение их семейной жизни. Основываясь на приведенных выше нормах международного права, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ неотъемлемой частью российской правовой системы, сформулируем два важных вывода. Административное наказание в виде административного выдворения за пределы РФ не подлежит применению к иностранному гражданину, постоянно или временно проживающему, а не временно пребывающему на территории РФ. При наличии условий, предусмотренных ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, исключающих возможность применения к иностранному гражданину административного выдворения за пределы РФ, данное наказание не может быть назначено независимо от того, предусмотрено ли оно в санкции соответствующей статьи (части статьи) КоАП РФ в качестве обязательного (например, ч. 2 ст. 6.8, ч. 2 ст. 6.9, ч. 1.1, 3, 4 ст. 18.8, ч. 2, 3 ст. 18.10, ч. 3 ст. 20.25 КоАП РФ) или факультативного (например, ч. 1 ст. 18.8, ч. 1 ст. 18.10, ч. 1, 3 ст. 19.27 КоАП РФ). Третье. При решении вопроса о назначении дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ многие судьи не учитывают, что наличие у иностранного гражданина или лица без гражданства, в отношении которых ведется производство по делу, несовершеннолетних детей, не являющихся гражданами РФ, не исключает возможность применения к ним данной меры, в том числе в форме принудительного выдворения за пределы РФ, при соблюдении условий, предусмотренных ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Приведенный подход соответствует положениям ст. 9 Конвенции о правах ребенка (принята 20 ноября 1989 г.), вступившей в силу для СССР и его правопреемника — Российской Федерации 2 сентября 1990 г., согласно которой на государство-участника возлагается обязанность обеспечивать, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определят в соответствии с применимым законом и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. При этом в резолютивной части постановления по делу об административном правонарушении должно быть оговорено, что иностранный гражданин подлежит административному выдворению за пределы РФ именно вместе с несовершеннолетними детьми с указанием фамилий и имен последних. Во избежание ошибок в правоприменении следует также учесть, что иностранные граждане с несовершеннолетними детьми, в отношении которых вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ в форме принудительного выдворения с помещением в специальное учреждение, предусмотренное ст. 27.19 КоАП РФ, содержатся в специализированных центрах для содержания иностранных граждан с несовершеннолетними детьми (например, в Москве — это ГУ «Канатчиково»). Одно из важных положений, характеризующих административное выдворение как меру административной ответственности, состоит в том, что действующее законодательство ограничивает круг лиц, к которым данное наказание может быть применено. Согласно ч. 3 ст. 3.10 КоАП РФ административное выдворение не применяется к военнослужащим — иностранным гражданам. Кроме того, административное выдворение не может быть назначено несовершеннолетним в возрасте от 16 до 18 лет. Такой вывод следует из анализа норм Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних». В данном случае если в санкции статьи, подлежащей применению, значится административный штраф с административным выдворением в качестве дополнительного наказания, то в рамках производства по делу об административном правонарушении на несовершеннолетнего может быть наложен только штраф. Наряду с этим, несовершеннолетний может быть помещен в центр временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел на основании п. 6 ч. 2 ст. 22 Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних». Решение о помещении несовершеннолетнего в центр на срок не более 48 часов принимается начальником органа внутренних дел. В соответствии с положениями главы III.1 указанного Закона вопрос о дальнейшем содержании несовершеннолетнего в центре решается судом в порядке гражданского судопроизводства, о чем выносится соответствующее постановление <1>. ——————————— <1> Данная позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2009 года (вопрос 6).
Общий срок нахождения несовершеннолетнего в центре составляет 30 суток, который в исключительных случаях может быть продлен на основании постановления судьи на срок до 15 суток <1>. ——————————— <1> Подробнее об этом см.: Колоколов Н. А., Медвецкий А. М., Рябинина Т. К. Центры временного содержания несовершеннолетних правонарушителей (ЦВСНП) — теория и практика // Вопросы ювенальной юстиции. 2006. N 3.
