1. Делькредере остается одним из немногочисленных белых пятен в давно и хорошо изученной конструкции договора комиссии. Столкнувшись с необходимостью изучения судебной практики применения п. 1 ст. 991 ГК РФ, мы с удивлением обнаружили два обстоятельства. Во-первых, трактовка делькредере, предложенная в цивилистической литературе и судебной практикой, не отличается единообразием. Во-вторых, суды практически не выработали каких-либо подходов к пониманию не просто конструкции, но и процессу реализации прав и обязанностей лиц, участвующих в делькредере. И, в-третьих, ни серьезная комментаторская работа, ни специальные научные изыскания в отношении конструкции делькредере практически не осуществлялись <1>. Названные три причины и побудили нас обратиться к этому весьма интересному и слабоизученному правовому явлению. ——————————— <1> Нам известны лишь два специальных исследования, посвященных делькредере (см.: Богданов Д. Е. Правовая природа ручательства (del credere) по договору комиссии // Журнал российского права. 2004. N 4; Шляхтов А. В. Делькредере: разновидность поручительства или самостоятельный институт? // Право: теория и практика. 2006. N 10).
2. Употребленное в законе (ст. 991 ГК РФ) выражение о том, что делькредере является ручательством комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, явилось, судя по всему, главным основанием для квалификации делькредере в качестве разновидности поручительства. Кроме того, возымело свое значение и то, что предыдущая гражданская кодификация — Основы гражданского законодательства Союза ССР 1991 г. — в ст. 120 содержала прямое отождествление поручительства и делькредере <2>. ——————————— <2> В ГК РСФСР 1964 г. делькредере названо «ручательством», а не «поручительством» (ст. 411). Так же и в ГК 1922 г. (ст. 275-д).
Например, Б. Д. Завидов, описывая делькредере, называет его особым поручительством, суть которого состоит в том, что «комиссионер принимает на себя повышенный риск по реализации товара или оказанию других услуг, но за это он вправе требовать дополнительную плату, предусмотренную договором» <3>. А. П. Белов, судя по всему, также придерживается взгляда на делькредере как на поручительство комиссионера: «Если комиссионер принимает на себя обязательство гарантировать комитенту платеж третьими лицами за проданный им товар на случай их неплатежеспособности, то такое поручительство комиссионера называется «делькредере» (del credere)» <4>. ——————————— <3> Завидов Б. Д. Договоры посреднических услуг в России (приводится по СПС «КонсультантПлюс»). <4> Белов А. П. Посредничество во внешней торговле // Право и экономика. 1998. N 8.
Утверждение о том, что делькредере является разновидностью поручительства, весьма распространено в комментаторской литературе <5> и литературе по бухгалтерскому учету <6>. В учебной литературе также может быть обнаружено достаточное количество высказываний, свидетельствующих о том, что их авторы в той или иной степени разделяют взгляд на делькредере как на разновидность поручительства. Например, описывая положения гражданского права о поручительстве, В. С. Ем называет делькредере его особой разновидностью <7>. В еще одном известном учебнике гражданского права содержится мысль о том, что закону известны случаи «принятия на себя первоначальным кредитором поручительства за должника перед новым кредитором». Примером обеспеченных поручительством обязательств, по мнению автора соответствующей главы учебника (М. И. Брагинского), могут служить обязательства по договору комиссии <8>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <5> См., напр.: Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под общ. ред. М. И. Брагинского. М., 1996; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / Под ред. проф. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М., 2004; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М., 2004; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ. В 3 т. Т. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2006; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Ю. Кабалкина, А. Г. Лисицына-Светланова. М., 2005; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. В 3 т. Т. 2. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2006. <6> Филина Ф. Н., Васильева В. В., Толмачев И. А. Посреднические операции. Юридические аспекты, особенности бухгалтерского учета и налогообложения. М., 2007; Бухучет и налогообложение посреднических операций / Под ред. В. В. Семенихина (приводится по СПС «Гарант»). <7> Гражданское право. Том II. Полутом 1 / Под ред. проф. Е. А. Суханова. М., 2004. <8> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001.
Вторая точка зрения на природу делькредере состоит в том, что оно не является поручительством в смысле главы 23 ГК РФ, но по своей природе близко к нему и потому к отношениям комитента и комиссионера, давшего ручательство за третье лицо, следует по аналогии применять нормы положений ГК РФ о поручительстве <9>. ——————————— <9> Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина. М., 1997.
И, наконец, третий взгляд на делькредере заключается в следующем: делькредере не является поручительством, так как природа отношений комитента и комиссионера, давшего ручательство, не идентична природе отношений поручителя и кредитора. Из этого с неизбежностью вытекает и другой вывод: нормы ГК РФ о поручительстве к этим отношениям применены быть не могут <10>. ——————————— <10> Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Отв. ред. В. П. Мозолин. М., 2004; Метелева Ю. А. Особенности правового регулирования деятельности торговых посредников // Закон. 2007. N 5; Богданов Д. Е. Правовая природа ручательства (del credere) по договору комиссии // Журнал российского права. 2004. N 4.
В самом деле, терминологическое родство слов «ручательство» и «поручительство» очевидно <11>. Однако внимательное изучение системы отношений «комитент — комиссионер — третье лицо» не оставляет сомнений в том, что они резко отличаются от отношений «кредитор — поручитель — должник». Должник и кредитор связаны обязательством, по которому должник является лицом, обязанным совершить исполнение кредитору; последний же имеет право требовать от должника исполнения. Поручитель, таким образом, поручается за то, что должник исполнит свою обязанность перед кредитором. Третье лицо, с которым комиссионер совершил сделку, не связано с комитентом какими-либо правоотношениями, его кредитором является только комиссионер. Следовательно, комиссионер в принципе не может поручиться (дать поручительство) в том, что третье лицо исполнит свое обязательство перед комитентом. Таким образом, обязательство комиссионера, давшего ручательство, является самостоятельным, оно никак юридически не связано с обязательством третьего лица исполнить договор, заключенный им с комиссионером. Суть делькредере можно описать следующим образом: комиссионер, обязанный перед комитентом в силу делькредере, отвечает за неполучение комитентом имущества по сделкам (денежных средств, товаров и т. п.), совершенным комиссионером <12>. ——————————— <11> Например, в словаре Даля слово «поручительство» объясняется через слово «ручательство» (см.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 3. С. 324; т. 3. С. 112. М., 2002). <12> При такой трактовке отношения, складывающиеся при делькредере, становятся похожи на отношения, существующие между трассантом, трассатом и ремитентом по неакцептованному переводному векселю в той трактовке, которую им дал Г. Ф. Шершеневич, охарактеризовавший переводный вексель как сумму двух простых векселей (трассант обязуется перед ремитентом заплатить последнему вексельную сумму, если ее не заплатит трассат). У трассата (равно как и у третьего лица, заключившего сделку с комиссионером) до момента акцепта векселя нет обязательств перед ремитентом. Трассант же отвечает перед ремитентом за неплатеж.
Правда, возможна ситуация, когда комитент потребует от комиссионера уступить ему права к третьему лицу в случае неисполнения последним договора, заключенного с комиссионером (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Здесь третье лицо окажется должником комитента, и комиссионер, давший ручательство, будет отвечать перед кредитором должника (третьего лица) за исполнение последним своего обязательства. В этом случае ручательство по характеру отношений, складывающихся между всеми тремя участниками, действительно идентично поручительству <13>. ——————————— <13> По всей видимости, именно эту ситуацию и имеет ввиду М. И. Брагинский, квалифицировавший в одной из работ делькредере в качестве разновидности поручительства (см.: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001).
Однако разобранный случай не может быть основанием для общей квалификации делькредере как вида поручительства. Во-первых, комитент вправе (а не обязан) потребовать уступки прав по неисполненному третьим лицом договору, заключенному с комиссионером. Судебная практика свидетельствует о том, что комитенты предпочитают взыскивать свои убытки с комиссионера в соответствии с данным последним ручательством, не прибегая к реализации права требовать уступки. Следовательно, ситуация с превращением делькредере в поручительство не является типичной. Во-вторых, в разобранной нами ситуации конструкция, близкая к поручительству, появляется только в результате уступки и возникновения у комитента права требования к должнику, то есть как следствие изменения субъектного состава правоотношений. Понятно, что в данном случае основанием для признания комиссионера поручившимся (в смысле главы 23 ГК РФ) за должника является возникновение у комитента права требования к последнему. Наличие же у комитента прав в отношении лиц, с которыми комиссионер заключил сделки, принципиально противоречит природе договора комиссии. Следовательно, делькредере становится поручительством не в силу своей изначальной природы, а вследствие существенной трансформации субъектного состава правоотношений между комитентом, комиссионером и третьим лицом <14>. ——————————— <14> Важен и следующий момент, напрямую связанный с теоретической конструкцией поручительства: является ли обязательство поручителя и должника солидарным или же, исполняя кредитору, поручитель исполняет свое собственное обязательство, отличное от обязательства лица, за которое было дано поручительство? Нам ближе второй подход (см.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 731 и далее). Этот же подход справедлив и в отношении ответственности комиссионера, давшего делькредере, после уступки им прав по сделке комитенту: обязательство комиссионера ответить за неисполнение обязательства третьим лицом является самостоятельным, комиссионер не становится солидарным с третьим лицом должником комитента.
Таким образом, общий итог наших рассуждений о соотношении поручительства и делькредере может быть сформулирован следующим образом. В случае если комитент реализует свое право на взыскание с комиссионера, давшего делькредере, убытков, причиненных неисполнением третьим лицом договора, заключенного с комиссионером, без реализации права на уступку прав по неисполненному договору, делькредере не может быть признано поручительством. В таком случае к отношениям комитента и комиссионера нормы § 5 главы 23 ГК РФ применению не подлежат. Если же комитент потребовал от комиссионера уступить ему права, а последний исполнил обязанность по уступке <15>, комиссионер, давший ручательство за третье лицо, должен считаться поручителем. В этом случае нет никаких препятствий для применения к отношениям комитента, комиссионера и третьего лица норм § 5 главы 23 Кодекса. ——————————— <15> Суды полагают, что комитент, узнавший о неисполнении третьим лицом обязательства, имеет право требовать от комиссионера передачи ему соответствующих прав, в том числе и посредством иска о понуждении к заключению договора уступки (см., напр.: Постановления ФАС ДО от 15.03.2004 N Ф03-А73/04-1/387; ФАС МО от 15.08.2002 N КГ-А40/5267-02, КГ-А40/5267-02-2).
Изучение же судебной практики по вопросу о том, является ли делькредере поручительством или нет, свидетельствует о следующем. В соответствии с п. 1 ст. 991 ГК РФ делькредере — ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом. Важным является следующий тезис, сформулированный Высшим Арбитражным Судом РФ в Обзоре практики разрешения споров, связанных с договором комиссии <16>: ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства; к ручательству не могут применяться сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ. ——————————— <16> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2004 N 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1.
Президиум ВАС РФ приводит в качестве обоснования этого тезиса следующий судебный спор. Индивидуальный предприниматель (комитент) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу (комиссионеру) и обществу с ограниченной ответственностью (покупателю) о взыскании долга за поставленный товар солидарно с обоих ответчиков. В договоре комиссии закреплено условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, с которым комиссионер заключит сделку. Во исполнение договора комиссии состоялся договор купли-продажи нефтепродуктов, принадлежащих комитенту, по условиям которого комиссионер поставил покупателю нефтепродукты, а покупатель обязался их оплатить по истечении 30 дней с момента отгрузки. Неоплата товара в согласованный срок послужила основанием для предъявления иска. Комиссионер возражал против иска, ссылаясь на п. 4 ст. 367 ГК РФ, поскольку срок действия делькредере в договоре не установлен, а настоящий иск заявлен по истечении года со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ручательством комиссионера. По мнению комиссионера, ручательство за исполнение сделки третьим лицом является разновидностью поручительства, что означает необходимость руководствоваться правилами, предусмотренными ГК РФ для данного способа обеспечения исполнения обязательств. Суд удовлетворил требования комитента и взыскал сумму долга с комиссионера, указав, что правила о поручительстве не применяются в случае ручательства комиссионера за своего контрагента (покупателя) ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. В последнем случае комиссионер является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме, что вытекает из п. 1 ст. 993 ГК РФ <17>. ——————————— <17> Однако практика окружных судов свидетельствует о том, что они вполне допускают квалификацию делькредере как разновидности поручительства. Например, по одному из дел окружной суд, анализируя природу делькредере, пришел к выводу о том, что «гражданским законодательством не предусмотрено, что в случае принятия комиссионером на себя ручательства за неисполнение сделки с третьим лицом сторонам необходимо заключить отдельный договор поручительства» (Постановление ФАС ВВО от 09.08.2004 N А28-12543/2005-31/4). Впрочем, тот же суд в другом Постановлении, принятом уже после утверждения ВАС РФ Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, указал, что нормы о поручительстве к делькредере применены быть не могут (ФАС ВВО от 27.02.2007 N А17-1617/5-2006). Мысль о том, что делькредере является разновидностью комиссии, была высказана и в ряде других дел (Постановления ФАС МО от 19.04.1996 N КГ-А1/353-96; ФАС МО от 14.04.1998 N КГ-А40/636-98; ФАС УО от 01.07.1998 N Ф09-152/98-ГК). Однако в указанных делах позиция судов может быть объяснена тем, что предметом споров по ним были договоры комиссии, заключенные до вступления в силу второй части ГК РФ. Следовательно, суды применяли к отношениям сторон нормы ОГЗ СССР 1991 г.
3. Следующий вопрос, который следует обсудить, — это характеристика делькредере как гражданско-правовой сделки. Делькредере является не условием договора комиссии, а самостоятельной сделкой. Принятие комиссионером ручательства за третье лицо порождает особые правовые последствия — акцессорное обязательство, которое не типично для договора комиссии (по общему правилу комиссионер не отвечает за третье лицо). Возможное мнение о том, что делькредере является составной частью другой сделки — договора комиссии, а вместе они образуют сложносоставную сделку, является остроумным, но не более. Введение в научный оборот понятия сложносоставной сделки не влечет за собой каких-либо положительных последствий, более того — существенно усложняет практику применения норм о сделках <18>. Естественно, сказанное не означает, что сделка делькредере должна совершаться посредством составления отдельного документа; она вполне может быть помещена в текст договора комиссии, заключенного сторонами <19>. ——————————— <18> Например, неизбежно возникают такие вопросы: как признавать сложносоставные сделки недействительными, как следует квалифицировать исполнение сложносоставной сделки, как обеспечивать обязательства по сложносоставной сделке? <19> Точно так же, как и соглашение о неустойке: являясь самостоятельной сделкой, оно в подавляющем большинстве случаев излагается в тексте договора, порождающего обеспечиваемые обязательства.
Д. Е. Богданов относит делькредере к числу сделок об ответственности <20>. Кажется, это не так. Ответственность наступает за противоправные действия самого субъекта. Комиссионер же, давший ручательство, не совершает никаких противоправных действий (в отличие от третьего лица, не исполняющего договор, заключенный с комиссионером). Обязанность комиссионера возместить комитенту имущественные потери основывается на его обязательстве, вытекающем из делькредере и носящем регулятивный, а не охранительный (как в случаях гражданско-правовой ответственности) характер <21>. ——————————— <20> См. подробнее: Богданов Д. Е. Сделки об ответственности. М., 2007. <21> Кстати, по той же причине нельзя говорить и о гражданско-правовой ответственности поручителя перед кредитором.
Думается, что более правильным было бы отнести делькредере к числу сделок-гарантий <22>, то есть таких сделок, содержанием которых является принятие на себя должником обязательства совершить то или иное действие в пользу кредитора при наступлении каких-либо (как правило, неблагоприятных для кредитора) обстоятельств <23>. ——————————— <22> См. подробнее: Белов В. А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения судебно-арбитражной практики. М., 1998. <23> К числу подобных сделок можно отнести сделки, содержанием которых является предоставление покупателю товара гарантий его качества и сохранения потребительских свойств в течение определенного периода времени; банковскую гарантию и т. п.
По всей видимости, законодатель сконструировал делькредере как одностороннюю сделку. На эту мысль наводит следующее выражение ст. 991 ГК РФ: «Комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом». Таким образом, для того, чтобы ручательство возникло, необходимо принятие его комиссионером, то есть воли последнего («принял… ручательство») достаточного для возникновения обязательств по делькредере. Однако вполне мыслимо и существование соглашений о делькредере, заключаемых комиссионером и комитентом. Выдача комиссионером ручательства всегда является возмездной сделкой. Это следует, в частности, из содержания ст. 991 ГК РФ, в соответствии с которой «комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, которые установлены в договоре комиссии». Дополнительное вознаграждение за ручательство (делькредере) не входит в комиссионное вознаграждение, выплачиваемое комитентом комиссионеру, и определяется соглашением комитента и комиссионера. В случае же если комиссионер выдал ручательство, не выговорив себе вознаграждение, суды, как правило, отказывают в иске о взыскании вознаграждения за делькредере по правилам ст. 424 ГК РФ. Так, по одному из дел окружной суд указал, что в силу правил ст. 993 ГК РФ соглашение о делькредере между комитентом и комиссионером должно заключаться в письменной форме. Суд отметил, что истец не представил доказательств наличия между истцом и ответчиком письменного соглашения о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьими лицами, ответчик же наличие такого соглашения отрицал. Ссылку истца на составленные ответчиком отчеты, которые, по его мнению, свидетельствовали о принятии ответчиком ручательства, суд признал несостоятельной, так как подписание сторонами отчетов комиссионера по реализации им принадлежащего комитенту товара с указанием совершенных в отношении третьих лиц сделок не может рассматриваться в качестве соглашения, по которому ответчик принял на себя делькредере <24>. Однако другой окружной суд продемонстрировал иной (правильный, на наш взгляд) подход, признав, что, если в договоре размер вознаграждения за выдачу ручательства или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение выплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ <25>. ——————————— <24> Постановления ФАС ВВО от 30.01.2006 N А28-4693/2005-99/4; ФАС ЗСО от 26.01.2006 N Ф04-9914/2005(19038-А67-8). <25> Постановления ФАС МО от 21.11.2001 N КГ-А40/6745-01.
Возмездный характер делькредере не умаляет нашего вывода о том, что ручательство комиссионера является односторонней сделкой. Вполне мыслимы следующие варианты регулирования вознаграждения за делькредере: размер вознаграждения (например, процент от денежного выражения делькредере) устанавливается договором комиссии; комиссионер совершает сделку с третьим лицом и только после этого выдает комитенту ручательство, вознаграждение за которое подлежит оплате в соответствии с условиями договора. Понятно, что в данном случае ручательство, невзирая на его односторонний характер, будет возмездной сделкой. 4. Неожиданно сложным для судебной практики оказался вопрос о словесном выражении делькредере. Самой очевидной формулировкой делькредере, не оставляющей сомнений в квалификации совершенной сделки, будет такая: «Комиссионер принимает на себя ручательство перед комитентом за исполнение таким-то лицом такой-то сделки». Однако суды полагают, что условие о ручательстве комиссионера за исполнение обязательства третьим лицом имеет место и тогда, когда в договор комиссии помещено выражение «комиссионер принимает на себя обязательство обеспечить своевременное получение платежей» <26>. Этот подход противоречит практике высшей судебной инстанции: в одном из дел, разрешенных Президиумом ВАС РФ в порядке надзора, посвященном договору комиссии, Суд приводит в качестве примера правильного разрешения спора между комитентом и комиссионером судебный акт, в котором обеспечение своевременного получения платежей не было признано делькредере <27>. ——————————— <26> Постановление ФАС МО от 18.07.2000 N КГ-А40/2976-00. <27> Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2002 N 665/02.
В другом деле тот же окружной суд (ФАС МО) почему-то указал, что комиссионер, подписав график платежей, составленный его контрагентом по сделке, принял на себя ручательство за исполнение этого графика <28>. Еще в одном деле суд признал, что ответчик, являющийся комиссионером в спорных правоотношениях, в соответствии со ст. 993 ГК РФ принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере), об этом свидетельствует условие договора комиссии, согласно которому ответчик должен перечислить стоимость отгруженного товара в течение 3-х банковских дней от даты получения извещения об отгрузке товара с завода-поставщика <29>. Ни в первом, ни во втором, ни в третьем случае делькредере нет, так как оно должно быть выражено положительно и недвусмысленно. ——————————— <28> Постановление ФАС МО от 15.06.2000 N КГ-А40/2318-00. <29> Постановление ФАС МО от 29.02.2000 N КГ-А41/651-00.
Более того, общее выражение в договоре комиссии о том, что комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами, не признается судами соглашением о делькредере. В одном из дел окружной суд установил, что договор комиссии содержит положение о том, что комиссионер за дополнительную плату принимает на себя ручательство за исполнение договоров, которые будут заключены им с третьими лицами. Однако в материалах дела отсутствовало соглашение между комитентом и комиссионером о том, что последний принял бы на себя ручательство за исполнение конкретным третьим лицом договора, заключенного между ним и комиссионером. В иске комитента к комиссионеру о взыскании неисполненного по данному договору было отказано <30>. В другом деле суд также не признал делькредере условие договора об ответственности комиссионера за нарушение сроков оплаты продукции, отгруженной им третьим лицам. Суд указал, что соглашение о делькредере должно быть конкретным и однозначным и не вызывать у сторон различного толкования. Из данного пункта договора не следовало, что комиссионер принял на себя ручательство за исполнение обязательств конкретными третьими лицами <31>. Не может быть признано делькредере и составление комиссионером отчетов об исполнении обязательств третьими лицами по договорам, заключенным комиссионером во исполнение договора комиссии <32>. ——————————— <30> Постановление ФАС ВВО от 30.01.2006 N А28-4693/2005-99/4. <31> Постановление ФАС ЗСО от 13.07.2004 N Ф04/3803-1558/А27-2004. <32> Постановление ФАС ЗСО от 26.01.2006 N Ф04-9914/2005(19038-А67-8).
5. Характер «ответственности» комиссионера, давшего ручательство, и его последующие отношения с третьим лицом. Особенность правоотношений, складывающихся между комитентом, комиссионером, давшим делькредере, и третьим лицом, сказывается и на правоотношениях, возникающих при взыскании комитентом с комиссионера долга, возникшего у последнего в рамках делькредере. Прежде всего вызывает определенные сомнения характеристика обязанности комиссионера заплатить комитенту по ручательству как ответственности. Чуть выше мы уже упоминали о том, что гражданско-правовая ответственность наступает за правонарушение; необходимым элементом ответственности поэтому является элемент противоправности <33>. Противоправность же, в свою очередь, предполагает нарушение какого-либо субъективного права потерпевшего, совершенное нарушителем. Совершенно очевидно, что комиссионер, выдавший ручательство, не нарушает прав комитента (в отличие от случая ответственности комиссионера за проявленную неосмотрительность при выборе контрагента, установленного п. 1 ст. 993 ГК РФ; комиссионер, не проявляющий осмотрительности при выборе контрагента, действует виновно, нарушает права комитента и потому совершает правонарушение <34>). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <33> См. подробнее, напр.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. <34> См. подробный анализ ответственности комиссионера за непроявленную должную осмотрительность при выборе контрагента в работе А. В. Егорова: Егоров А. В. Ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом // Закон. 2001. N 12.
Таким образом, обязанность комиссионера, ручавшегося за третье лицо, является регулятивной, а не охранительной обязанностью, она не связана с ответственностью комиссионера перед комитентом. Употребление же термина «ответственность» применительно к обязательству комиссионера, выдавшего ручательство, может быть только условным <35>. ——————————— <35> Как и в случае с термином «ответственность поручителя».
Этот вывод влечет за собой серьезные правовые последствия. В частности, к отношениям по делькредере не могут быть применены нормы ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности, об уменьшении размера ответственности и т. п. Каков объем обязанности комиссионера, выдавшего делькредере, перед комитентом? Во-первых, комиссионер обязан уплатить комитенту денежную сумму, составляющую долг третьего лица по договору, заключенному с комиссионером. Однако в эту сумму не должна включаться сумма неустойки (или процентов по ст. 395 ГК РФ), которую третье лицо должно комиссионеру. Во-вторых, комиссионер должен выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), исчисленные с момента возникновения обязанности комиссионера по делькредере на всю сумму долга перед комитентом. В-третьих, комиссионер обязан возместить комитенту убытки, которые возникли у него в связи с неисполнением третьим лицом договора, заключенного с комитентом. Понятно, что комитент в этом случае должен доказать наличие причинной связи между собственными имущественными потерями и неисполнением договора третьим лицом. Иск о взыскании с комиссионера, давшего ручательство, должен быть предъявлен только к комиссионеру, но никак не к комиссионеру и третьему лицу солидарно. Отдельной квалификации требуют отношения между комиссионером, выплатившим комитенту по делькредере, и третьим лицом. Эти отношения не могут быть признаны регрессными правоотношениями, так как комиссионер, заплативший по ручательству, исполн ял свою обязанность, а не обязанность третьего лица. Неверно также утверждать, что к комиссионеру в силу закона перешло требование к третьему лицу, потому как комитент не является кредитором третьего лица (по аналогии с поручительством). Единственно верным вариантом представляется следующий: требование комиссионера к третьему лицу должно быть реализовано в рамках того договорного обязательственного правоотношения, которое вытекает из договора, заключенного комиссионером и третьим лицом (например, договора поставки). Если же комиссионер, к примеру, уплатил комитенту проценты по ст. 395 ГК РФ (см. выше), то эти суммы могут быть взысканы с третьего лица как убытки комиссионера, причиненные последнему ненадлежащим исполнением договорного обязательства третьим лицом. 6. Возможно ли включение условия о делькредере в договор поручения или агентский договор? Несмотря на то что норма о делькредере помещена законодателем в главу ГК РФ, посвященную договору комиссии, это не означает, что стороны других договоров посреднического типа (поручение, агентирование) не вправе включать в договор условие о ручательстве посредника за исполнение сделки третьим лицом. Приведем в качестве примера следующее дело. Суд, рассматривая спор между принципалом, с одной стороны, и агентом и лицом, с которым агент совершил сделку, с другой стороны, установил, что агент принял на себя ручательство перед принципалом за исполнение третьим лицом обязательств по заключенному договору. Между тем в договоре агентирования было предусмотрено, что агент действует от имени и за счет принципала. Суд первой инстанции констатировал ничтожность условия о ручательстве, указав, что нормы главы 49 ГК РФ не предусматривают возможности поверенного выдавать ручательства за третьих лиц. Суд апелляционной инстанции, поддержанный окружным судом, признал этот вывод нижестоящего суда неверным. Окружной суд, в частности, сославшись на принцип свободы договора, подчеркнул, что поскольку нормами закона не предусмотрен запрет на принятие на себя агентом дополнительных обязательств, указанных в спорных договорах, то оснований для утверждения о том, что сделка не соответствует требованиям закона или иных правовых актов, нет. Соответственно не было у суда и оснований для признания этих сделок ничтожными (Постановление ФАС СЗО от 25.12.2006 N А05-5787/2006-18). Позиция окружного суда, высказанная в данном деле, нуждается в уточнении. В случае если агентский договор заключен по типу комиссионного договора (агент действует от своего имени, но за счет принципала), нормы о договоре комиссии могут быть применены к такому договору в силу прямого указания закона (ст. 1011 ГК РФ). В случае же с договором поручения и агентским договором, заключенным по типу договора поручения (агент действует от имени и за счет принципала), ручательство поверенного (агента) за исполнение третьим лицом сделки также имеет место, однако в данном случае оно должно быть квалифицировано как поручительство, так как долг третьего лица возникает не перед поверенным (агентом), а перед доверителем (принципалом).
