Некоторые проблемные вопросы правовой регламентации и практической реализации профессиональных прав адвоката-защитника на участие в назначении и производстве экспертиз

(Рагулин А. В.) («Эксперт-криминалист», 2012, N 2)

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ И ПРАКТИЧЕСКОЙ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ПРАВ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА НА УЧАСТИЕ В НАЗНАЧЕНИИ И ПРОИЗВОДСТВЕ ЭКСПЕРТИЗ <*>

А. В. РАГУЛИН

——————————— <*> Ragulin A. V. Some problem questions of a legal regulation and practical realization of the professional rights of the lawyer-defender on participation in appointment and manufacture of examinations.

Рагулин А. В., руководитель Центра исследования проблем организации и деятельности адвокатуры Евразийского научно-исследовательского института проблем права, адвокат коллегии адвокатов Республики Башкортостан «Муратов и партнеры», кандидат юридических наук, доцент.

В статье на основе анализа действующего законодательства, правоприменительной практики и научных работ рассматриваются основные проблемные вопросы правовой регламентации и практической реализации профессиональных прав адвоката-защитника на участие в назначении и производстве экспертиз и предлагаются пути их решения.

Ключевые слова: адвокат-защитник, судебная экспертиза, профессиональные права адвоката-защитника.

In article on the basis of the current legislation analysis, practice and scientific works the basic problem questions of a legal regulation and practical realization of the professional rights of the lawyer-defender on participation in appointment and manufacture of examinations are considered and ways of their decision are offered.

Key words: the lawyer-defender, judicial examination, the professional rights of the lawyer-defender.

Предоставление стороне защиты широкого спектра прав при назначении и производстве экспертиз (ст. ст. 198, 206 и 207 УПК РФ) следует признать важной новеллой современного уголовно-процессуального законодательства, однако, как показывает практика, само по себе наличие соответствующих профессиональных прав у адвоката-защитника далеко не всегда гарантирует их соблюдение. Анализ материалов уголовных дел (1500) и результаты опросов показывают, что наиболее часто встречающимся в правоприменительной практике нарушением профессиональных прав адвоката-защитника при назначении и проведении экспертизы является нарушение права на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы (п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК РФ) <1>. ——————————— <1> Это явление отмечается и в работах других исследователей. См., например: Лазарева В. А. Процессуальная регламентация обеспечения прав потерпевшего и обвиняемого при проведении судебной экспертизы нуждается в совершенствовании // Материалы 2-й международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях» (г. Москва, 24 — 25 июня 2009 г.). М.: Проспект, 2009. С. 229.

Большинство (72% из 500 опрошенных нами) адвокатов указывают, что неоднократно знакомились с постановлением о назначении судебной экспертизы одновременно с заключением эксперта, в связи с чем права, предоставленные им ст. 198 УПК РФ, были нарушены. Опрошенные указывают, что в названии ст. 198 УПК РФ отсутствует указание на адвоката-защитника как на лицо, которое имеет права, предоставленные ст. 198 УПК РФ, в результате чего содержание ч. 1 ст. 198 УПК РФ расходится с названием соответствующей нормы. Полагаем, что данное формальное несоответствие должно быть устранено законодателем. Необходимо отметить, что анализ материалов уголовных дел показывает, что по 47% уголовных дел судебная экспертиза назначалась до появления при производстве по делу фигуры подозреваемого. Как правило, это были экспертизы, направленные на установление причин смерти, степени тяжести причиненного вреда здоровью, а также экспертизы, направленные на раскрытие преступления (дактилоскопические, трасологические и т. п.). В силу этого обстоятельства подозреваемый и его защитник по объективным причинам не могли быть ознакомлены с постановлением о назначении соответствующих экспертиз до их проведения. Тем не менее представляется, что вышеприведенные объективные обстоятельства не могут служить основанием для ограничения адвоката-защитника и его подзащитного в пользовании правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ. Из смысла положений ст. ст. 11, 195 и 198 УПК РФ вытекает, что следователь обязан ознакамливать представителей стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы именно до ее проведения. Эта позиция подкрепляется как мнением большинства исследователей соответствующей проблематики <2>, так и мнением Конституционного Суда РФ, изложенным в Определениях от 18 июня 2004 г. N 206-О <3> и от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О <4>. ——————————— <2> См.: Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 160; Баев О. Я., Баев М. О. УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних // СПС «КонсультантПлюс». <3> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. N 206-О «По жалобе гражданина Корковидова Артура Константиновича на нарушение его конституционных прав статьями 195, 198 и 203 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». <4> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Донгака Шолбана Ивановича на нарушение его конституционных прав статьями 53, 86, 195 и 207 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

В связи с вышеизложенным думается, что в тексте ст. 198 УПК РФ должен быть закреплен процессуальный механизм, позволяющий реализовывать соответствующие права в том случае, если подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший не были по различным причинам ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее проведения. При этом необходимо учесть, что в силу наличия у стороны защиты права на постановку вопросов эксперту, которое уже невозможно реализовать, оно фактически трансформируется в право требовать проведения дополнительной или повторной экспертизы. Думается, что в тексте закона должна найти свое отражение обязанность следователя проводить соответствующие экспертизы в подобных случаях. Необходимо отметить, что по 32% изученных уголовных дел ознакомление подозреваемого (обвиняемого) и его адвоката-защитника с постановлением о назначении экспертизы производилось уже после получения заключения эксперта, при этом следователь, исходя из материалов дела, вполне мог обеспечить ознакомление с постановлением до фактического проведения экспертизы. Это обстоятельство также позволяет заявить о необходимости совершенствования процессуального механизма, обеспечивающего возможность реализации прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. Следует отметить, что анализ опубликованной судебной практики показывает, что подобные случаи являются основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством лишь при условии заявления адвокатами-защитниками ходатайств, связанных с производством данной экспертизы, даже заявленных уже после проведения экспертизы <5>. ——————————— <5> Об этом см.: Белоковыльский М. С. Участие адвоката в проверке и оценке допустимости заключения эксперта в уголовном процессе: анализ соблюдения требований закона на этапах производства судебной экспертизы и оформления заключения эксперта // Адвокат. 2010. N 9.

Отметим обоснованность мнения Н. А. Классен, А. Н. Классен и А. В. Кудрявцевой о том, что защитник и обвиняемый обладают правом знакомиться не только с постановлением о назначении экспертизы, но и с теми материалами, которые на экспертизу предоставляются. Несмотря на то, что такое указание в УПК РФ отсутствует, правовой статус защитника и обвиняемого позволяет осуществлять защиту любыми не противоречащими закону способами, а значит, знакомиться с материалами, предоставляемыми эксперту на исследование <6>. Вместе с тем полагаем, что для закрепления в тексте УПК РФ надлежащего механизма реализации профессиональных прав адвоката-защитника необходимо закрепить в тексте п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК РФ право адвоката-защитника на ознакомление с материалами, предоставляемыми в распоряжение эксперта. ——————————— <6> См.: Классен Н. А., Классен А. Н., Кудрявцева А. В. Использование специальных знаний при осуществлении защиты по уголовным делам. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 136.

Одним из важнейших профессиональных прав адвоката-защитника среди перечисленных в ст. 198 УПК РФ является право ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту. Важность данного права очевидна, т. к. его реализация способствует всестороннему установлению обстоятельств дела при проведении экспертизы. Тесно примыкает к вышеприведенному праву и право на заявление ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы, предусмотренное ст. ст. 206 и 207 УПК РФ. Результаты опросов показывают, что эти ходатайства, как правило, оставляются без удовлетворения. Об этом свидетельствуют и данные проведенного нами опроса: 67% от опрошенных нами 500 адвокатов указывают, что неоднократно сталкивались с отказом следователя внести предлагаемые вопросы в постановление о назначении экспертизы либо с отказом назначить повторную или дополнительную экспертизу, несмотря на то что обстоятельства, об установлении которых они ходатайствовали, имели существенное значение для разрешения соответствующего уголовного дела. На сложности при реализации рассматриваемого профессионального права неоднократно указывалось в научных трудах <7>. ——————————— <7> Ильина Е. Р., Сергеев В. В., Тарасов А. А. Оценка заключения судебно-медицинского эксперта по уголовным делам. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 196 — 197.

Представляется, что в настоящее время адвокату-защитнику следует заявлять соответствующие ходатайства со ссылкой на положения ч. 2 ст. 159 УПК РФ, согласно которой ему не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действиях, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для данного уголовного дела. Вместе с этим предпочтительнее было бы внесение в текст ст. 198 УПК РФ и ст. 207 УПК РФ изменений, направленных на установление невозможности отказа в удовлетворении соответствующих ходатайств и обязательное назначение соответствующих экспертиз при недостаточной ясности или полноте заключений, при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела либо в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта (экспертов) по тем же вопросам. Не менее проблемным видится вопрос о практической реализации профессионального права адвоката-защитника на ознакомление с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта. В литературе отмечается, что право защитника знакомиться с определенного рода документами предполагает обязанность следователя (дознавателя и др.) после составления такового предоставить защитнику возможность по крайней мере один раз осмотреть и прочитать весь текст названного заключения <8>. Вместе с этим в УПК РФ прямо не предусматривается право адвоката-защитника на снятие копий с соответствующих документов, хотя в силу положений п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 6 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <9> (далее — Закон об адвокатуре) следует предполагать наличие у адвоката-защитника соответствующего права. Кроме того, в соответствии с п. 7 ч. 3 указанной статьи адвокат вправе совершать иные действия (помимо перечисленных в ч. 3 ст. 6), не противоречащие законодательству Российской Федерации. ——————————— <8> Рыжаков А. П. Защитник в уголовном процессе: научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007. С. 282 — 283. <9> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

В УПК РФ (п. 11 ч. 1 ст. 53) также указывается, что адвокат-защитник вправе использовать иные не запрещенные кодексом средства и способы защиты. УПК РФ не содержит запрета снимать копии с документов, с которыми адвокат вправе знакомиться на основании ст. 53 УПК РФ, а в ст. 55 Конституции Российской Федерации говорится о возможности ограничения прав и свобод человека только федеральным законом и только в целях защиты основ конституционного строя, других существенных целях. При этом федерального закона, содержащего запрет адвокату снимать копии с документов, с которыми он вправе знакомиться, нет <10>. ——————————— <10> Рагулин А. В. Проблемные вопросы реализации адвокатом-защитником права на ознакомление с материалами уголовного дела до выполнения требований ст. 217 УПК РФ // Вестник ВЭГУ: Научный журнал. N 5 (49). 2010. Юриспруденция. С. 76 — 83.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что в положениях УПК РФ и Закона об адвокатуре имеются нормативные основания для снятия адвокатом-защитником копий с заключения эксперта, сообщения о невозможности дать заключение и протокола допроса эксперта. При этом результаты опроса показывают, что 73% адвокатов утверждают, что со стороны должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, им неоднократно отказывалось в предоставлении возможности снять копию с заключения эксперта и (или) протокола допроса эксперта. По этой причине ознакомление защитника с данными документами происходило только путем их прочтения, что существенным образом ограничивало сторону защиты в возможности выявлять недостатки и нарушения, допущенные при производстве судебной экспертизы. В литературе обращается внимание на отсутствие единообразной судебной практики по соответствующему вопросу: в результате обжалования непредоставления возможности снятия копий с заключения эксперта адвокату-защитнику в одном случае судья признал такое решение необоснованным и обязал следователя предоставить обвиняемому возможность за свой счет с использованием технических средств снять копии с заключения экспертизы, а в другом случае иной судья того же суда оставил подобную жалобу стороны защиты без удовлетворения <11>. ——————————— <11> См.: Макаров А. Л. Процедура судебного обжалования действий следователя // Возможности защиты в рамках нового УПК России. М., 2003. С. 152 — 159, 167 — 179.

Полагаем, что по смыслу закона ознакомление с заключением эксперта и иными документами имеет своей целью не просто прочтение его адвокатом-защитником, но и предоставление ему возможности подвергнуть это заключение качественному научному анализу, в том числе с помощью привлеченного специалиста. Поэтому полагаем, что сложившаяся правоприменительная практика не соответствует смыслу закона и принципам уголовного судопроизводства. В обоснование своей позиции отметим, что согласно ч. 2 ст. 16 УПК РФ суд, прокурор и следователь обязаны обеспечивать обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами, а исходя из содержания ч. 1 ст. 11 УПК РФ эти должностные лица обязаны обеспечить адвокату-защитнику возможность осуществления его профессиональных прав. Отметим, что вышеприведенные доводы в полной мере применимы и к вопросу о реализации профессионального права адвоката-защитника на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы (п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК РФ). Поэтому в целях снятия проблемных вопросов, возникающих в правоприменительной практике, и в целях обеспечения полноценной реализации профессионального права адвоката-защитника на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта полагаем необходимым закрепление в п. 6 ч. 1 ст. 198 УПК РФ права адвоката-защитника на копирование соответствующих документов, полученных следователем в результате проведения судебной экспертизы. Представляется, что внесение в текст УПК РФ вышеназванных изменений и дополнений будет гарантировать представителям стороны защиты соблюдение их процессуальных прав, предусмотренных ст. ст. 198 и 206 — 207 УПК РФ.

——————————————————————