(Петров А. Я.) («Законодательство и экономика», 2014, N 5)
РАБОЧЕЕ ВРЕМЯ И ВРЕМЯ ОТДЫХА: ГАРАНТИИ ПРАВ РАБОТНИКОВ
А. Я. ПЕТРОВ
Петров Алексей Яковлевич, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук.
В статье А. Я. Петрова на основе разделов IV и V Трудового кодекса РФ, доктрины современного трудового права и судебной практики рассматриваются актуальные вопросы рабочего времени и времени отдыха в аспекте гарантий важнейших трудовых прав работников, вносятся предложения по совершенствованию ТК РФ.
Ключевые слова: разделы IV и V Трудового кодекса РФ, рабочее время, время отдыха, гарантии прав работников, судебная практика.
В соответствии со статьей 37 Конституции РФ каждый имеет право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск. Продолжительность рабочего времени. Исключительно важной гарантией в охране жизни и здоровья работников являются нормы о продолжительности рабочего времени. В статье 91 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. Согласно статье 92 ТК РФ сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается, в частности, для работников: — в возрасте до 16 лет — не более 24 часов неделю; — в возрасте от 16 до 18 лет — не более 35 часов в неделю; — являющихся инвалидами I и II групп, — не более 35 часов в неделю; — для работников, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда третьей или четвертой степени или опасным условиям труда, — не более 36 часов в неделю. Продолжительность рабочего времени обучающихся организаций, осуществляющих образовательную деятельность, в возрасте до 18 лет, работающих в течение учебного года в свободное от получения образования время, не может превышать половину норм, установленных частью 1 ст. 92 ТК РФ для лиц соответствующего возраста. С учетом принципа единства и дифференциации правового регулирования трудовых отношений представляется логичным исключить из данной статьи положения, касающиеся установления максимальной продолжительности рабочего времени для работников в возрасте до 18 лет и предусмотреть их в главе 42 ТК РФ «Особенности регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет». В соответствии со статьей 93 ТК РФ работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников какие-либо ограничения продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. Гарантии для указанных лиц отражают дифференциацию правового регулирования трудовых отношений. В связи с этим указанное положение целесообразно исключить из статьи 93 ТК РФ и предусмотреть соответственно в главе 41 Кодекса «Особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями». Продолжительность ежедневной работы (смены). Согласно статье 94 ТК РФ продолжительность ежедневной работы (смены) не может превышать: — для работников в возрасте от 15 до 16 лет — пяти часов, в возрасте от 16 до 18 лет — семи часов; — для обучающихся по основным общеобразовательным программам и образовательным программам среднего профессионального образования, совмещающих в течение учебного года получение образования с работой, в возрасте от 14 до 16 лет — двух с половиной часов, в возрасте от 16 до 18 лет — четырех часов; — для инвалидов — в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, где установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, максимально допустимая продолжительность ежедневной работы (смены) не может превышать: — при 36-часовой рабочей неделе — восьми часов; — при 30-часовой рабочей неделе и менее — шести часов. Коллективным договором может быть предусмотрено увеличение продолжительности ежедневной работы (смены) по сравнению с продолжительностью ежедневной работы (смены), установленной частью 2 ст. 94 ТК РФ для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, при условии соблюдения предельной еженедельной продолжительности рабочего времени (ч. 1 ст. 92 ТК РФ) и гигиенических нормативов условий труда, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Продолжительность ежедневной работы (смены) творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле — и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. Представляется, что нормы части 1 ст. 94 о продолжительности ежедневной работы (смены) для работников от 15 до 18 лет, учащихся, а также часть 4 данной статьи следовало бы исключить. И соответственно, предусмотреть в разделе XII Кодекса: — в главе 42 «Особенности регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет»; — в статье 351 «Регулирование труда творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле — и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений». В отношении инвалидов — закрепить в Федеральном законе от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации». Продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час. Накануне выходных дней продолжительность работы при шестидневной рабочей неделе не может превышать пяти часов (ст. 95 ТК РФ). Работа в ночное время. Продолжительность работы (смены) в ночное время сокращается на один час без последующей отработки. Вопреки принципу единства и дифференциации правового регулирования трудовых отношений статья 96 ТК РФ предусматривает нормы-гарантии для отдельных категорий работников. Так, к работе в ночное время не допускаются: — беременные женщины; — работники, не достигшие возраста 18 лет, за исключением лиц, участвующих в создании и (или) исполнении художественных произведений и других категорий работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. Женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, инвалиды, работники, имеющие детей-инвалидов, а также осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, матери и отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, а также опекуны детей указанного возраста могут привлекаться к работе в ночное время только с их письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. Указанные работники должны быть в письменной форме ознакомлены со своим правом отказаться от работы в ночное время. Эти нормы было бы обоснованным исключить из данной статьи и предусмотреть в разделе XII ТК РФ соответственно в главах 41 «Особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями» и 42 «Особенности регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет». В связи с тем что максимальная продолжительность рабочего времени является важнейшей гарантией права работников на отдых, работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени допускается только в ограниченных случаях и с соблюдением определенных условий. Это касается сверхурочной работы и работы на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 97 ТК РФ). В рассматриваемом контексте примечательны нормы о том, что привлечение работодателем работника к сверхурочной работе допускается с его письменного согласия (в случаях, указанных в статье 99 ТК РФ), а также с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (в других случаях). Продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы каждого работника. Представляется, не совсем к месту в статье 99 указаны положения, отражающие дифференциацию правового регулирования трудовых отношений, которой посвящены раздел XII ТК РФ и иные федеральные законы. Так, не допускается привлечение к сверхурочной работе беременных женщин, работников в возрасте до 18 лет, других категорий работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. Привлечение к сверхурочной работе инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускается только с их письменного согласия и при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. При этом инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от сверхурочной работы. Гарантиями для работников с ненормированным рабочим днем является то, что: — этот режим установлен только для отдельных работников в соответствии с перечнем должностей, установленных коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом; — привлечение их возможно лишь эпизодически (ст. 101 ТК РФ). — сменная работа в две, три или четыре смены вводится в случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы; — графики сменности доводятся до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие; — работа в течение двух смен подряд запрещается (ст. 103 ТК РФ). Суммированный учет рабочего времени. Когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников (включая занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда) ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени, с тем чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормальное число рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года, а для учета рабочего времени работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, — трех месяцев (ч. 1 ст. 104 ТК РФ). Разделение рабочего дня на части допускается на работах, где это необходимо вследствие особого характера труда, а также при производстве работ, интенсивность которых неодинакова в течение рабочего дня (смены), с тем чтобы общая продолжительность рабочего времени не превышала установленную продолжительность ежедневной работы (ст. 105 ТК РФ). Гарантии права на отдых. Перерывы в работе. В течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут. На работах, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно, работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время (ст. 108 ТК РФ). На отдельных видах работ предусматривается предоставление работникам в течение рабочего времени специальных перерывов, обусловленных технологией и организацией производства и труда. Работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых не обогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах, и другим работникам в необходимых случаях предоставляются специальные перерывы для обогревания и отдыха, которые включаются в рабочее время. Работодатель обязан обеспечить оборудование помещений для обогревания и отдыха работников (ст. 109 ТК РФ). Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха. Выходные и нерабочие праздничные дни. Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ). Всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых). При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе — один выходной день. У работодателей, приостановка работы у которых в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка (ст. 111 ТК РФ). В отличие от указанной нормы статья 112 Кодекса не содержит положение о том, что всем работникам предоставляются нерабочие праздничные дни. Очевидно, это пробел в правовом регулировании. Вместе с тем их гарантированность следует из статьи 37 Конституции РФ. В то же время нельзя не отметить, что части 3 и 4 ст. 112 содержат нормы, относящиеся к институту заработной платы. Так, работникам, за исключением получающих оклад (должностной оклад), за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Размер и порядок его выплаты определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, трудовым договором. Суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере. Наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (должностной оклад). Разумеется, указанные части необходимо исключить из статьи 112 и предусмотреть в главе 21 Кодекса «Заработная плата». Работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ (ст. 113). На наш взгляд, статья 113 нуждается в совершенствовании, так как содержит нормы, относящиеся к отдельным категориям работников. В частности: — привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле — и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, допускается в порядке, устанавливаемом коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором; — привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускается только при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день. Данные положения логично было бы исключить из статьи 113 и предусмотреть: — в разделе XII ТК РФ (соответственно в статье 351 и главе 41); — в отношении инвалидов — в Федеральном законе от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации». Отпуска. Суть права работника на отпуск состоит не в его декларации, а в том, что государством гарантируется реальность его использования и защищается осуществление данного субъективного права. Конвенция МОТ N 132 (пересмотренная в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках определяет, что каждое лицо, к которому применяется настоящая Конвенция, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности. Отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы. К гарантиям права на отпуск относятся по общему правилу нормы обязывающие и запрещающие. Например, важной гарантией является запрет непредоставления отпуска в течение двух лет подряд и установленный порядок перенесения отпуска в исключительных случаях, запрет замены отпуска денежной компенсацией. Гарантия охраны права на отпуск — нормы ТК РФ о защите прав и законных интересов работников, в том числе о рассмотрении и разрешении трудовых споров (разд. XIII Кодекса), а также нормы Гражданского процессуального кодекса РФ о судебной защите трудовых прав. Принципиальная норма-гарантия предусмотрена в статье 114 ТК РФ: работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Не менее важна норма статьи 115: ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. В силу статьи 116 ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, имеющим особый характер работы, с ненормированным рабочим днем, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. При этом Кодекс предусматривает минимальную продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска: — занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 117); — за особый характер работы (ст. 118); — работникам с ненормированным рабочим днем (ст. 119). Так, согласно статье 117 ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда второй, третьей или четвертой степени либо опасным условиям труда. Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, указанным в части 1 настоящей статьи, составляет семь календарных дней <1>. ——————————— <1> Указанный в статье 117 ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее семи календарных дней должен предоставляться всем работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, включая тех, чьи профессии, должности или выполняемая работа не предусмотрены Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, но работа которых в условиях воздействия вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса подтверждается результатами аттестации рабочих мест по условиям труда. См. Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2013 г. N 135-О).
Классическим примером гарантий права на отпуск является статья 121 ТК РФ, согласно которой в стаж работы, дающей право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются: — время фактической работы; — время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; — время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе; — период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине; — время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года. В качестве законодательного предположения представляется целесообразным исключить из статьи 121 норму, ограничивающую максимальным пределом продолжительность отпусков без сохранения заработной платы (14 календарных дней) для включения их в трудовой стаж работы, ибо такие отпуска предоставляются по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам (ч. 1 ст. 128 ТК РФ). Не совсем обоснованно в статье 122 предусмотрены гарантии права на использование отпуска отдельным категориям работников. Так, до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: — женщинам — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; — работникам в возрасте до 18 лет; — работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев. Данные положения логично было бы исключить из статьи 122 и предусмотреть в разделе XII ТК РФ (соответственно в главах 41 и 42). Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемых работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года. О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время (ст. 123 ТК РФ). Эту норму следует рассматривать в качестве дополнительной гарантии. На наш взгляд, целесообразно было бы внести корректировку в статью 123, т. е. исключить положение «о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее, чем за две недели до его начала» и предусмотреть его в статье 122 Кодекса (в этом смысле гарантия будет установлена для всех работников). И вряд ли правильно в данной статье предусмотрено, что по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя. Такую норму следовало бы закрепить в главе 41 «Особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями». Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях: — временной нетрудоспособности работника; — исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы; — в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами. Если работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо он был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником. В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания рабочего года, за который он предоставляется. Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 124 ТК РФ). Нельзя не подчеркнуть, что название данной статьи не совсем соответствует ее содержанию. В связи с этим целесообразно было бы положение о запрете непредоставления ежегодного оплачиваемого отпуска из статьи 124 исключить и предусмотреть в отдельной статье, например 124.1. Кроме того, норму о запрещении непредоставления ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет следовало бы закрепить в главе 42 «Особенности регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет». В рассматриваемом контексте примечательна норма статьи 125: отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 сентября 2010 г. N 22) отказ от возвращения на работу при отзыве из отпуска не может рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины. Норму о том, что не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до 18 лет и беременных женщин, необходимо из статьи 125 исключить и закрепить соответственно в главах 41 и 42 Кодекса. Денежные компенсации. Согласно статье 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, а также случаев, установленных ТК РФ). Полагаю, было бы обоснованным исключить из статьи 126 положение, касающееся беременных женщин и работников в возрасте до 18 лет и закрепить соответственно в главах 41 и 42 Кодекса. В статье 127 закреплено, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска <2>. По письменному заявлению работника неиспользуемые отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Днем увольнения считается последний день отпуска <3>. ——————————— <2> О порядке выплаты компенсации за неиспользованный отпуск см. Правила об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР 30 апреля 1930 г. N 169. <3> Работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ обязанность по оформлению увольнения и расчету увольняемого работника, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска. См. Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2007 г. N 131-О-О // Конституционный Суд Российской Федерации. Офиц. сайт: http://www. ksrf. ru.
Примечателен следующий пример из судебной практики по делу К. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ на основе анализа статьи 127 ТК РФ определила, в частности, что выплата работнику денежной компенсации за неиспользованные отпуска является безусловной обязанностью работодателя, но по соглашению сторон трудового договора она может быть заменена предоставлением неиспользованных отпусков с последующим увольнением. Данная норма является общей для всех оснований увольнения (за исключением случаев увольнения за виновные действия) и направлена на реализацию права работника на использование отпуска взамен получения денежной компенсации. Таким образом, по общему правилу письменное заявление работника требуется для подтверждения его намерения реально использовать отпуск перед увольнением, а не получать за него денежную компенсацию <4>. ——————————— <4> Определение Верховного Суда РФ от 3 сентября 2010 г. N 64-В10-2 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 5. С. 28, 29.
Нельзя не подчеркнуть, что название статьи 127 о реализации права на отпуск при увольнении работника не согласуется с ее содержанием, ибо ее части 1 — 3 ориентируют стороны трудового договора, суды, контрольно-надзорные органы на выплату денежной компенсации за неиспользованные отпуска. Естествен вопрос: почему бы не привести содержание данной статьи в соответствие с ее названием? Представляется, новое содержание статьи 127 в большей мере соответствовало бы части 5 ст. 37 Конституции РФ, согласно которой работающим по трудовому договору гарантируется установленный федеральным законом оплачиваемый ежегодный отпуск. Относительно части 4 ст. 127, предусматривающей, что при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник, по существу ближе к статье 80 ТК РФ «Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию)». Поэтому данную часть из статьи 127, очевидно, следовало бы исключить и предусмотреть в статье 80. В соответствии со статьей 128 работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы: — участникам Великой Отечественной войны — до 35 календарных дней в году; — работающим пенсионерам по старости (по возрасту) — до 14 календарных дней в году; — родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной пр отивопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), — до 14 календарных дней в году; — работающим инвалидам — до 60 календарных дней в году; — работникам, в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников — до пяти календарных дней; — в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.
Библиография
Карсетская Е., Михайлов И., Мошкович М. Гарантии и компенсации // Экономико-правовой бюллетень. 2009. N 9. Кучма М. И. Гарантии и компенсации работникам. М., 2005. Петров А. Я. Гарантии и компенсации: актуальные вопросы трудового права. М., 2014. Симонов В. И. Реализация права на гарантии и компенсации. Трудоправовой аспект. М., 2013. Чижов Б. А. Гарантии и компенсации работникам // Экономико-правовой бюллетень. 2012. N 10.
