(Немченко О. В.) («Законодательство и экономика», 2010, N 7)
МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, СВЯЗАННОЙ С ТРУДОУСТРОЙСТВОМ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ЗА ПРЕДЕЛАМИ РОССИИ
О. В. НЕМЧЕНКО
Аспирантка кафедры административного и финансового права МГИМО (У) МИД РФ О. В. Немченко анализирует состояние правового регулирования по одному из вопросов, имеющих важное значение для встраивания России в международный рынок труда.
Лицензирование на сегодняшний день охватывает более ста видов деятельности. Одним из них является деятельность, связанная с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами России. Прежде чем перейти к непосредственному анализу механизма правового регулирования лицензирования указанной выше деятельности, необходимо прояснить общие вопросы международного обмена трудовыми ресурсами. Миграция представляет собой перемещение по различным причинам людей через границы тех или иных территориальных образований в целях постоянного или временного изменения места жительства. В Российской Федерации не раз предпринимались попытки закрепить понятие мигранта на федеральном уровне (например, проект Федерального закона N 37040-З «О миграции в Российской Федерации»). Однако до сих пор понятие «мигрант» не выработано ни в международном праве, ни в российской правовой системе. В основе большинства существующих определений лежит понимание мигранта как лица, совершающего определенного вида перемещения. Анализируя зарубежный опыт, можно указать три основных критерия, применяемых для определения мигрантов: место рождения, гражданство и место проживания. Реже применяется критерий этнической принадлежности, задаются дополнительные вопросы о цели пребывания, наличии множественности гражданства, основаниях его приобретения, стране рождения родителей. Происходящие миграционные процессы как в мире, так и в России неоднородны. Исходя из определения основных направлений миграционных потоков миграция может различаться по причинам (добровольная, вынужденная и принудительная), по типу (внешняя и внутренняя), по временным критериям (возвратная или безвозвратная). Принято различать также индивидуальную, семейную (перемещение группы родственников для восстановления или сохранения семейных связей) и коллективную (организованное переселение группы лиц) миграцию. В системе добровольной миграции следует выделить экономическую и, прежде всего, трудовую миграцию. Трудовая миграция представляет собой миграцию физических лиц из одной страны в другую, а также внутри одной страны с целью найма на работу. Как правило, экономический мигрант покидает свою страну добровольно, при этом, в случае принятия решения вернуться на родину, он продолжает пользоваться защитой со стороны своего государства. Трудоустройство российских граждан за рубежом с помощью фирм-лицензиатов является самым распространенным легальным способом трудоустройства. В Положении о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 797, под деятельностью по трудоустройству за границей понимается оказание гражданам Российской Федерации услуг по содействию в поиске оплачиваемой работы у иностранного работодателя за пределами нашей страны, получении разрешения на работу в иностранном государстве, заключении трудового договора с иностранным работодателем (п. 3). В целом соглашаясь с данным определением, полагаем, что оно может быть уточнено. Представляется, что под деятельностью по трудоустройству граждан России за границей следует понимать процесс, осуществляемый российскими юридическими лицами, специализирующимися на оказании услуг гражданам России по их трудоустройству за границей: по содействию в поиске оплачиваемой работы у иностранного работодателя за границей, в соответствии с их призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и с учетом общественных потребностей; по предотвращению нарушения прав и свобод граждан при получении разрешения на работу в иностранном государстве и заключении трудового договора с иностранным работодателем; по оказанию гражданам Российской Федерации услуг по выезду за пределы Российской Федерации; по обеспечению прав, свобод и законных интересов граждан России по месту их трудоустройства за границей. Деятельность по трудоустройству российских граждан за пределами нашей страны всецело отвечает общим критериям отнесения того или иного вида деятельности к лицензируемому, таким как потенциальная возможность нанесения ущерба важным сферам деятельности общества и государства и невозможность регулирования этих видов деятельности другими методами, кроме лицензирования. Однако помимо общих оснований введения разрешительного режима можно также определить специальные основания (критерии), исходящие из специфики самой деятельности. Аналогичная точка зрения существует у Д. В. Осинцева, выделяющего критерий характера охраняемых отношений <1>. ——————————— <1> Осинцев Д. В. Лицензионно-разрешительная система в Российской Федерации. Екатеринбург, 1999. С. 173.
Развивая точку зрения Д. В. Осинцева, выделим следующие специальные критерии лицензирования деятельности по трудоустройству граждан Российской Федерации за рубежом. Во-первых, критерий необходимости квалифицированного и профессионального ведения деятельности по трудоустройству граждан Российской Федерации за рубежом в определенных формах и определенными способами. Он фактически исходит из лицензионных требований и условий, отграничивающих субъекта лицензионных правоотношений, испрашивающего лицензию (соискателя лицензии) от имеющего лицензию (лицензиата). Вторым специальным критерием, обусловливающим лицензирование экспорта трудовых ресурсов из России, является экстерриториальный характер деятельности по трудоустройству граждан России за пределами Российской Федерации. Особенность рассматриваемой деятельности в том, что она осуществляется на территории двух или нескольких государств, следовательно, взаимоотношения между участниками (фирмами-лицензиатами, гражданами Российской Федерации) подпадают под юрисдикцию более одного государства. Данное обстоятельство порой существенно осложняет налаживание эффективного правового регулирования отношений сторон, вопросы ответственности, защиты прав потерпевших. Помимо этого неотлаженный контроль над деятельностью лицензиатов, несвоевременное предотвращение совершения правонарушений, преступлений в данной сфере имеет не региональное, а международное значение и, как правило, влияет на межгосударственные отношения. Перейдем непосредственно к рассмотрению механизма правового регулирования лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации, за пределами Российской Федерации с точки зрения административно-правового регулирования в сфере лицензирования данного вида деятельности. Под механизмом правового регулирования в юридической литературе понимается система правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношений в соответствии с целями и задачами государства. Механизм правового регулирования лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за пределами Российской Федерации, может быть представлен как совокупность следующих элементов: нормы права, регулирующие лицензирование деятельности; правоотношения, возникающие по поводу лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за рубежом; акты применения права в области лицензирования рассматриваемой деятельности. Каково же состояние системы административно-правовых норм в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан России за границей, и можно ли ее рассматривать в качестве завершенной? Думается, ответ на этот вопрос будет отрицательный. Также нельзя констатировать, что в области лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей административно-правовые нормы во всех случаях представляют собой последовательно и иерархически расположенные звенья одной неразрывной цепи. Во-первых, в действующем законодательстве не всегда проведены достаточно четкие разграничительные линии между административными и уголовными правонарушениями в сфере лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей. Например, в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» <2> (далее — Закон о лицензировании) различие между уголовно-наказуемыми и административно-наказуемыми правонарушениями проводится весьма нечетко, с помощью такой формулировки, как «нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации». Подобное различие трудно уловимо для правоприменительных органов. ——————————— <2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Во-вторых, в законодательстве, действующем в исследуемой сфере лицензирования, имеются определенные пробелы. Особенно это связано с определением различных понятий и их содержанием, таких как «лицензирование», «грубое нарушение правил и условий лицензирования». Например, в Законе о лицензировании законодателем не дается определение лицензирования, а только, по сути, перечисляются мероприятия, связанные с лицензированием отдельных видов деятельности. В Постановлении Правительства Российской Федерации N 797 <3> нет определения «лицензирование деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации», а только дается перечень предоставляемых услуг, не в полном объеме раскрыто и содержание грубых нарушений лицензионных требований и условий данного вида деятельности. ——————————— <3> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. II). Ст. 256.
За нарушение правил и условий лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей виновное лицо подлежит ответственности в зависимости от вида правонарушения. Нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях, содержащие признаки составов лицензионных правонарушений, не сгруппированы в отдельной главе, а «разбросаны» по тексту Кодекса и в ряде случаев не соответствуют специфике лицензионного правонарушения. Так, статья 18.13 о незаконной деятельности по трудоустройству граждан Российской Федерации за границей содержится в главе 18 КоАП РФ, регламентирующей «административные правонарушения в области защиты Государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации». Данные и другие пробелы значительно затрудняют работу правоприменительных органов. В-третьих, во многих случаях можно обнаружить несоответствие нормам федерального законодательства нормативных актов субъектов Федерации, а также в отдельных случаях ведомственных норм. В положениях нормативных актов субъектов Федерации и некоторых ведомственных нормах подчас можно встретить формулировки, отличающиеся и по форме, и по содержанию от формулировок законодательных административно-правовых норм в рассматриваемой сфере лицензирования, что с учетом подзаконности ведомственных норм недопустимо. Существующая система административно-правовых норм в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны, имеет и другие недостатки. Это касается в первую очередь круга общественных отношений, регулируемых административно-правовыми нормами в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан России за границей, полноты регулирования, в ряде случаев встречающегося излишнего регламентирования общественных отношений, что усложняет функционирование самой системы. Анализ действующего законодательства показывает, что для регулирования правоотношений в исследуемой сфере лицензирования характерно следующее: — наиболее важные по своему характеру общественные отношения регулируются Правительством РФ, которое утвердило Положение о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны, и установило, что лицензирование данного вида деятельности осуществляет Федеральный орган исполнительной власти — ФМС России; — Закон о лицензировании содержит незначительное количество норм, дающих основания делать выводы о полномочиях органов государственной власти субъектов Федерации в области лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей. Причем содержание этих норм направлено на урегулирование статуса исполнительных органов субъектов Федерации и лишь косвенно позволяет судить о полномочиях в сфере лицензирования органов законодательной власти субъектов. Так, статья 2 Закона о лицензировании относит к лицензирующим органам федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Федерации, осуществляющие лицензирование в соответствии с настоящим Федеральным законом. В то же время в Постановлении Правительства РФ N 797 не регламентированы обязанности, выполняемые ФМС России и территориальными органами ФМС субъектов Федерации; статья 2 Положения не упоминает об органах исполнительной власти субъектов Федерации, осуществляющих основной процесс лицензирования в соответствии с Законом о лицензировании. Таким образом, ни слова о законотворческих правомочиях субъектов Российской Федерации в регулировании правоотношений в сфере лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей в Законе о лицензировании не содержится. Более того, сам Закон о лицензировании составлен таким образом, что регулятивной деятельности субъектов Федерации попросту не остается места. Данные пробелы в законодательстве оказывают существенное влияние на механизм правового регулирования лицензирования данного вида деятельности, тем более что в Постановлении Правительства РФ N 797 не определены полномочия территориальных органов ФМС субъектов Федерации; — круг отношений, регулируемых тем или иным органом, неодинаков и зависит от функций и задач каждого органа, его места в государственном аппарате. В частности, особенностью механизма административно-правового регулирования в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны, с точки зрения его нормативной основы является то, что регулирование в этой области осуществляется широким кругом органов государственной власти. Однако функции и задачи территориальных органов ФМС субъектов Федерации в сфере правового регулирования правоотношений при лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за рубежом, определены не в полном объеме. Общественные отношения в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан России за границей, урегулированы Законом о лицензировании, постановлениями Правительства РФ, актами органов исполнительной власти субъектов Федерации. Что же касается ведомственного регулирования, то оно применяется в этой области в основном как вспомогательное, когда необходимо организовать применение основных норм, определить порядок, последовательность действия и т. п. Наряду с указанными нормативными актами, принимаемыми федеральным органом исполнительной власти, в исследуемой сфере лицензирования действуют нормативные акты, принимаемые органами исполнительной власти субъектов Федерации, и ведомственные нормативные акты. При этом ведомственное регулирование в исследуемой сфере достаточно широко, так как практически вся внутриорганизационная деятельность правоохранительного органа — территориального органа ФМС регулируется ведомственными актами. В случае, когда ведомственное регулирование выходит за пределы внутриорганизационной деятельности, возникают вопросы, насколько это правомерно и оправданно и где пределы законодательного и ведомственного регулирования. Иными словами, возникает проблема соотношения правового регулирования федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Федерации и ведомственного регулирования в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за границей. Таким образом, механизм административно-правового регулирования в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны, с точки зрения его нормативной основы включает в себя наряду с законодательным регулированием и иное, в частности ведомственное регулирование. Между законодательным регулированием и ведомственным регулированием лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей существуют несоответствия. Проблема их оптимального соотношения является весьма актуальной для совершенствования механизма, для его эффективного функционирования. Как мы выяснили, процесс административно-правового регулирования в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации, регламентирован Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ), Постановлениями Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», от 23 декабря 2006 г. N 797 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации». Иным образом обстоит дело в организационных отношениях. В этой сфере внутриорганизационные отношения регулируются ведомственными нормами. Это понятно, ибо внутриорганизационные отношения складываются между федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Федерации, службами (отделами), сотрудниками соответствующего лицензионного подразделения. Регулирование их направлено не на установление каких-либо прав и обязанностей физических и юридических лиц в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан России за границей, а на регламентацию самой процедуры организации работы по обеспечению установленных законодателем прав и обязанностей, организацию взаимодействия между различными службами и подразделениями, установление их прав и обязанностей по претворению законодательных установлений в жизнь. Ведомственные акты в этом смысле, как правило, адресованы не всем субъектам, а только субъектам данного ведомства, и они имеют внутреннее значение. Одним из характерных примеров регулирования внутриорганизационных отношений является Приказ ФМС России от 17 октября 2007 г. N 269 «Об утверждении Административного регламента Федеральной миграционной службы исполнения государственной функции по осуществлению лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации», где регламентированы обязанности Федеральной миграционной службы и территориальных органов ФМС субъектов Федерации. Организационные отношения, складывающиеся в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации, наряду с внутриорганизационными отношениями содержат и внешнеорганизационные отношения. Нормальное развитие и функционирование этих отношений, зависящее в первую очередь от уровня и полноты регулирования, имеет большое значение для лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны. В Постановлении Правительства РФ N 797 определено, что «при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, а также проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий. Проверка полноты и достоверности указанных сведений проводится путем их сопоставления со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), которые предоставляются лицензирующему органу Федеральной налоговой службой. Проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий проводится лицензирующим органом в соответствии с требованиями, предусмотренными для организации проверок Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» <4>. ——————————— <4> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6249.
Осуществляя лицензирование деятельности по трудоустройству граждан России за границей, лицензирующий орган и другие субъекты, участвующие в процессе лицензирования данного вида деятельности, связаны между собой в известной мере единством цели и общностью задач. В связи с этим налаживание четких организационных отношений между лицензионным органом и другими субъектами, участвующими в лицензировании деятельности по трудоустройству граждан России за границей, полное и решаемое на достаточном уровне правовое регулирование этих отношений — одна из основных задач совершенствования процесса лицензирования данного вида деятельности. Если задаться вопросами, какое же основное требование может быть сформулировано для регулирования внешнеорганизационных отношений в сфере лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей и на каком уровне должно осуществляться регулирование взаимодействия между различными субъектами, осуществляющими правоохранительную деятельность в указанной области, то, думается, ответ здесь однозначен — на уровне законодательства. Во-первых, основные права и обязанности лицензирующих органов урегулированы законом. Аналогичным образом урегулированы права и обязанности субъектов, осуществляющих правоохранительную деятельность в указанной сфере. Естественно, что и их взаимодействие, их взаимные права и обязанности также должны быть урегулированы на законодательном уровне. Во-вторых, лицензирующие органы и другие субъекты, участвующие в процессе лицензирования данного вида деятельности, являются вполне самостоятельными, не подчиненными друг другу, осуществляющими возложенные на них задачи присущими им специфическими методами. Их взаимодействие в силу этого не может быть в полном объеме урегулировано ведомственными актами, ибо ни один из них не располагает властными полномочиями в отношении другого. Таким образом, учитывая изложенное, следует отметить: — нормативная основа механизма административно-правового регулирования в исследуемой сфере лицензирования весьма неоднородна, она содержит как законодательные, так и ведомственные нормы; — при определении уровня правового регулирования общественных отношений в сфере лицензирования деятельности по трудоустройству граждан России за границей необходимо в первую очередь руководствоваться их особенностями; — организуемые отношения в большинстве должны регулироваться законодательством, ведомственному регулированию в этой сфере подлежат отношения по обеспечению реализации основных норм; — организационные отношения в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны, в частности внутриорганизационные отношения, могут регулироваться ведомственными нормами. Что же касается внешнеорганизационных отношений, то они подлежат законодательному регулированию. Предлагаемое решение вопроса о соотношении законодательного и ведомственного регулирования в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за границей, можно взять только за основу. В повседневной практике нормативного регулирования возможны различного рода исключения, обусловленные потребностями правоохранительной деятельности. Не меньшее значение для совершенствования нормативной основы механизма административно-правового регулирования в сфере лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за рубежом, имеет оптимальное соотношение материальных и процессуальных норм. Надо отметить, что в определенной степени эта задача могла бы быть решена с принятием нового законодательного акта — Основ законодательства по лицензированию в Российской Федерации. Целью процесса правового регулирования является упрочение общественных отношений, содействие их развитию, так как непосредственным результатом правового регулирования лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами страны, является правомерное поведение лицензионных органов, лицензиатов и граждан. Следовательно, правосознание и режим законности — это своеобразные элементы, способствующие эффективному функционированию всего механизма правового регулирования данного вида деятельности. Несмотря на их нематериальность, это не мешает им оказывать действенное влияние на весь процесс правового регулирования. От уровня правосознания и реальности режима законности зависит работа всех элементов механизма правового регулирования. В Российской Федерации на современном этапе ее развития актуальна задача обеспечить высокую эффективность механизма правового регулирования лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей, включая совершенствование законодательства в этой области, улучшение эффективности и качества применения права. Значение единства и взаимодействия в механизме правового регулирования лицензирования данного вида деятельности весьма существенно для укрепления правовой основы жизни общества.
