(Деменева Н. А.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2013, N 1)
ПРОБЛЕМЫ ЗАПРЕЩЕНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ НАЕМНОГО ТРУДА <*>
Н. А. ДЕМЕНЕВА
——————————— <*> Demeneva N. A. Problems of prohibition of discrimination in the sphere of hired labor.
Деменева Наталья Анатольевна, доцент кафедры гражданского права Северо-Западного филиала Российской академии правосудия, федеральный судья в отставке, кандидат социологических наук, доцент (г. Санкт-Петербург).
В данной статье раскрываются некоторые правовые проблемы государственного и договорного регулирования в сфере наемного труда, обусловленные дискриминацией работников, а именно при приеме на работу, при подписании трудового договора, при выполнении работы, не обусловленной трудовым договором. Автор раскрывает факты дискриминации женщин, детей, инвалидов и других на работе.
Ключевые слова: проблемы правового регулирования, дискриминация женщин, детей, инвалидов, дискриминация при приеме на работу, дискриминация при подписании трудового договора.
The present article reveals some legal problems of state and contractual regulation in the sphere of hired labor conditioned by discrimination of workers, namely: during acceptance for employment, signing of labor contract, execution of work not conditioned by labor contract. The author reveals the facts of discrimination of women, children, disabled persons and etc at work.
Key words: problems of legal regulation; discrimination of women, children, disabled persons; discrimination during acceptance for employment; discrimination during signing of labor contract.
В статье нами будут рассмотрены только некоторые правовые проблемы государственного и договорного регулирования в сфере наемного труда, с целью недопущения дискриминации работников. Правовая система России базируется на международном законодательстве <1> и закрепленном в ст. 2 Конституции Российской Федерации положении: «…человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» <2>. ——————————— <1> Конвенция МОТ N 3 об охране материнства 1919 г.; Конвенция МОТ N 4 о труде женщин в ночное время 1919 г.; Конвенция МОТ N 29 о принудительном или обязательном труде 1930 г.; Конвенция МОТ N 41 о труде женщин в ночное время 1934 г.; Всеобщая декларация прав человека 1948 г.; Конвенция МОТ N 87 о свободе ассоциации и защите права на организацию 1948 г.; Конвенция МОТ N 98 о применении принципов права на организацию и ведение коллективных переговоров 1949 г.; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.; Конвенция МОТ N 100 о равном вознаграждении мужчин и женщин за равный труд 1951 г.; Конвенция МОТ 105 об упразднении принудительного труда 1957 г.; Конвенция МОТ N 111 относительно дискриминации в области труда и занятий 1958 г.; Конвенция МОТ N 111 о дискриминации в области труда и занятий 1960 г.; Конвенция МОТ N 117 об основных целях и нормах социальной политики 1962 г.; Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г.; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Факультативный протокол к нему; Конвенция МОТ N 138 о минимальном возрасте для приема на работу 1973 г.; Декларация МОТ о равенстве возможностей и обращения в отношении трудящихся женщин 1975 г.; Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.; Рекомендация N 162 о пожилых трудящихся 1980 г.; Рекомендация N 165 о трудящихся с семейными обязанностями; Конвенция МОТ N 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин 1981 г.; Рекомендация N 90 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности; Пекинская декларация и Платформа действий 1995 г.; Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизма ее реализации 1998 г. <2> Конституция Российской Федерации. СПб.: Издательский дом А. Громова, 2000. С. 4.
Теоретическую основу исследования составили труды ведущих ученых и специалистов в области трудового, гражданского права, а также других гуманитарных наук: Е. М. Акоповой, Н. Г. Александрова, К. Н. Анненкова, С. П. Басалаевой, Б. К. Бегичева, А. К. Безиной, Э. Н. Бондаренко, И. М. Брагинского, Н. А. Бриллиантовой, Л. Ю. Бугрова, Ю. С. Гамбарова, Д. М. Генкина, К. Н. Гусова, Н. А. Деменевой, И. Я. Киселева, И. А. Костян, А. М. Куренного, А. М. Лушникова, М. В. Лушниковой, В. Н. Скобелкина, С. П. Маврина, Д. И. Мейера, И. Б. Новицкого, А. Е. Пашерстника, О. В. Смирнова, И. О. Снигиревой, Ю. Н. Строговича, Л. С. Таля, В. Н. Толкуновой, Е. Н. Трубецкого, Е. Б. Хохлова, Л. А. Чикановой, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Шкатуллы, И. И. Янжула и др., а также диссертационные исследования А. А. Андреева, Т. А. Бойченко, В. И. Васильевой, В. В. Климовой и других. Россия в настоящее время находится на этапе перехода от командно-административного регулирования к рыночному капитализму <3>, который, по сути, уже сформировался в стране, поэтому постепенно формируется и новое трудовое законодательство. ——————————— <3> Маркс К. Капитал. Госполитиздат, 1995. Т. 1. С. 15; Бем-Баверк О. Капитал и прибыль. История и критика теорий процента на капитал; Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма; и др. Капитализм обладает следующими отличительными чертами: средства производства находятся в частной собственности. Прибыль на вложенный капитал является собственностью владельцев последнего и может ими использоваться по собственному усмотрению: как для расширения производства, так и для личного потребления. Основой для раздела прибыли между владельцами капитала является доля предоставленного капитала. Основу экономики составляет производство товаров и услуг, коммерция и другие виды законной экономической деятельности. Большая часть товаров и услуг производится для продажи, натуральное хозяйство не запрещено. Обмен происходит на свободных рынках на основе взаимовыгодных сделок.
В п. 10 ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) сформулирован один из основных принципов — «сочетание государственного и договорного регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений». На государственном уровне российский законодатель закрепляет необходимый, в соответствии с международными стандартами, уровень стандартов в сфере трудового права. Российское трудовое законодательство должно закреплять не только в теории, но и на практике, работодатели должны признавать такие права, как: неприкосновенность личности работника, уважение его человеческого достоинства; не допускать дискриминацию в сфере труда по любым основаниям <4>; обеспечивать свободу частной собственности и предпринимательства и равное право на обжалование в суды неправомерных действий как работодателя, так и работника. ——————————— <4> Деменева Н. А. Защита «личности» от дискриминации на работе // Материалы межвузовской научно-практической конференции. СПб., 2011. С. 6 — 13.
На договорном уровне (он может быть как коллективно-договорный, так и индивидуально-договорный) стороны должны устанавливать более высокий уровень социальных гарантий, учитывая специфику и особенности каждой профессии. Например, коллективные договоры и соглашения, конкретизируя законодательные нормы, должны повышать (а не снижать) уровень гарантий трудовых прав работников. «Необходимо иметь в виду, что, когда законодательные акты содержат диспозитивные нормы, окончательное решение вопроса будет осуществляться договорным путем. В качестве примера можно сослаться на ч. 4 ст. 41 ТК РФ. В коллективный договор включаются нормативные положения, если в законах и иных нормативных правовых актах содержится прямое предписание об обязательном закреплении этих положений в коллективном договоре. Трудовой договор не является источником трудового права, поскольку он не содержит норм права. Он заключается в каждом конкретном случае между работником и соответствующим работодателем» <5>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. К. Н. Гусова) включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2008 (7-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <5> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / М. О. Буянова, К. Н. Гусов и др.; под ред. К. Н. Гусова. 8-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 31.
Однако, с учетом сложившейся в России экономической обстановки и перехода к рыночному капитализму в негосударственных организациях, на предприятиях частной формы собственности единственными документами, регламентирующими работу организации и регулирующие трудовые отношения между сторонами, являются устав предприятия, правила внутреннего трудового распорядка (ст. ст. 8, 189, 190 ТК РФ) и индивидуальный трудовой договор. Последний должен содержать нормы трудового права (не ухудшать положение работников) и подписываться с каждым работником индивидуально. Работодатели некоторых корпораций, действующих в России, самостоятельно разрабатывают Правила корпоративной культуры и профессиональной этики, в которых закреплены правила общения, поведение на работе, dress-cod, а также размеры штрафов за их несоблюдение или нарушение. «Трудовой договор порождает индивидуальные права и обязанности сторон — работодателя и работника в рамках опосредуемого им трудового правоотношения. Условия трудового договора определяют, в общем случае, поведение двух субъектов и не носят нормативного, общеобязательного характера. Но это в том случае, если рассматривать конкретный трудовой договор. Вместе с тем если обратиться к какой-либо совокупности индивидуальных трудовых договоров (например, в пределах производственной бригады или цеха), то их условия создают определенную систему взаимодействующих (корреспондирующих) прав и обязанностей. Причем не только по «вертикали»: работник — работодатель, но и по «горизонтали»: работник — работник. При этом поскольку совокупность прав и обязанностей общего трудового процесса создает определенный правовой режим, определяющий поведение работников… то появляются основания относить трудовой договор к числу элементов системы источников трудового права. Значимость трудового договора как источника права подтверждается и требованием законодательства о необходимости заключения его исключительно в письменной форме» <6>. ——————————— <6> Курс российского трудового права: В 3 т. / Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996. Т. 1: Общая часть. С. 557 — 558.
Статья 9 ТК РФ трактует: «…в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров, которые не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению». Теоретические и практические проблемы, возникающие при заключении, изменении и прекращении трудового договора, исследуют в своих научных трудах ведущие юристы-трудовики России <7>. ——————————— <7> Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М.: Дело, 2000; Ершова Е. А. Теоретические и практические проблемы трудового права. М., 2005; Трудовое право России: проблемы теории / Под ред. С. Ю. Головиной. Екатеринбург, 2006; Маврин С. П. Современные проблемы общей части российского трудового права. СПб., 1993; Курс российского трудового права: В 3 т. / Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996. Т. 1: Общая часть; и др.
Согласно ст. 56 ТК РФ «трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Исходя из данного определения трудовой договор — это двустороннее соглашение, одной стороной которого является работник, а другой — работодатель. Однако на практике при подписании трудового договора нанимающийся на работу не имеет возможности внести изменения в текст трудового договора, изменить или уточнить обязательные условия труда, раскрыть трудовую функцию (хотя это закреплено в ст. 57 ТК РФ), так как кадровые работники (или представитель работодателя) объясняют, что «бланк трудового договора разработан для всех работников и что-либо изменять в тексте не представляется возможным», а значит, у нанимающегося на работу имеется два выхода из сложившейся ситуации — либо не трудоустраиваться в данную организацию, либо принять все установленные работодателем и перечисленные в трудовом договоре условия. Особенно в трудовом договоре, в разделе «условия оплаты труда», где должны быть указаны — размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, размеры доплат, надбавки и поощрительные выплаты и др., не всегда сразу устанавливаются размер данных надбавок, компенсаций, выплат, премиальных вознаграждений и др., поэтому работник узнает об их размере только в момент получения заработной платы (как правило, через месяц). Согласно ст. 68 ТК РФ «при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором». Теоретическая конструкция данной статьи понятна, однако норма права указывает только на одного субъекта, кто обязан ознакомить нанимающегося с локальными нормативными актами организации, — это работодатель, поэтому кадровые работники (не являющиеся работодателем) формально вписывают в текст трудового договора фразу: «С правилами внутреннего трудового распорядка ознакомлен», фактически не знакомя нанимающегося с данным документом. Только при обращении в суд за защитой своих трудовых прав незаконно уволенный (как он сам считает) работник после истребования данных документов имеет возможность ознакомиться с ними в полном объеме. Также хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что до подписания трудового договора и издания приказа о приеме на работу статус субъекта — «нанимающийся на работу» (или кандидат на занимаемую должность), а не «работник». Законодатель не случайно в ст. 56 ТК РФ вменил в обязанности работнику соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, действующих у данного работодателя, тем самым расширил права последнего для создания новых норм и правил в своей организации. Например, трудовое законодательство не предусматривает «бонусы», «штрафы за опоздание на работу или преждевременный уход с работы, штрафы за частное курение или курение в неположенном месте, за использование Интернета в личных целях и др.»; несмотря на отсутствие в трудовом законодательстве данных видов наказания (или дисциплинарных воздействий), работодатели часто используют данные правила, снижая размер заработной платы, причем размеры взимаемых с работников штрафов порой превышают размер месячной зарплаты. Кроме того, в нарушение ст. 91 ТК РФ, где установлена «нормальная продолжительность рабочего времени не более 40 часов в неделю, т. е. при 5-дневной рабочей неделе рабочий день должен быть не более 8 часов, работодатели принуждают работников работать по 12 часов в день (например, в сфере торговли рабочий день длится с 10.00 до 22.00, но при этом работник должен явиться на работу за 30 минут и уйти с рабочего места после того, как сдаст отдел с товаром). Однако ни контролирующие, ни надзорные государственные органы в сфере труда не ставят вопрос о признании данных норм, закрепленных правилами внутреннего трудового распорядка и действующих в данной организации, не соответствующими трудовому законодательству, так как ст. 56 ТК РФ отсылает к правам работодателя в этом вопросе. Законодатель в ст. 60 ТК РФ запрещает требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Статья 57 ТК РФ дает понятие трудовой функции. Это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. На практике, в нарушение ст. ст. 57 и 60 ТК РФ, работодатель в трудовом договоре не расписывает полностью «трудовую функцию» по каждой должности, поэтому работник, выполняя одновременно две-три трудовые функции, например «водитель-экспедитор-грузчик», и несмотря на то, что за каждую занимаемую должность работник должен получать отдельную заработную плату, фактически получает только одну зарплату. Работодатель умышленно не использует такие институты трудового права, как совместительство или совмещение профессий (ст. ст. 60.1, 60.2 ТК РФ). В данной ситуации необходимо говорить о принудительном труде, в части нарушения «выплаты заработной платы в неполном размере», а точнее, законодатель должен внести в ст. 4 ТК РФ фразу «невыплата заработной платы в полном размере». Хотелось бы обратить внимание законодателей на редакцию ст. 57 ТК РФ, «невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей». На практике, если какие-либо обязательные (дополнительные) условия сразу не включены в текст трудового договора при его подписании, то в дальнейшем работодатели отказываются включать их в текст, а также не всегда соглашаются на подписание дополнительного соглашения, ссылаясь на свое право «самостоятельно» разрабатывать текст трудового договора. В соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться: «на неопределенный срок; на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами». Кроме того, данная норма закрепила — «запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок». На практике, в частности в ЗАО «Интерьер», на протяжении десяти лет ежегодно 28 декабря все работники увольнялись с работы, а с 15 января следующего года принимались на работу. В трудовых книжках каждого работника имеется уже 20 записей (10 — о приеме на работу, 10 — об увольнении по собственному желанию), т. е. работая в одной организации, занимая одну и ту же должность, каждый работник уже имеет по два вкладыша в трудовую книжку и не получает льгот, предусмотренных правилами внутреннего трудового распорядка, действующими в данной организации, разработанными работодателем, где в п. 4.4 указано, что «после непрерывной работы в данной организации на протяжении 3 лет каждому работнику к заработной плате устанавливаются доплаты до 50% должностного оклада и поощрительные выплаты». Кто в данном случае должен приводить правила внутреннего трудового распорядка данной организации в соответствие с федеральным законодательством, если сами работники боятся обращаться в государственные органы или суд, понимая, что потеряют работу, а работодателю это делать невыгодно? Статья 64 ТК РФ закрепляет гарантии при заключении трудового договора, запрещая тем самым необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Данная норма теоретически запрещает дискриминацию при приеме на работу, т. е. запрещает отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, однако на практике мы наблюдаем другую картину <8>. ——————————— <8> Деменева Н. А. Дискриминация женщин в сфере труда // Вестник СГУПСа. Новосибирск: Издательство СГУПСа, 2009. Вып. 20. С. 106 — 111; Деменева Н. А. «Женский труд» и дискриминация: Мат-лы науч.-практ. конф. «Государство и право: вызовы XXI века» (Кутафинские чтения). М.: МГЮА, 2009; Российское право в Интернете (журнал); Деменева Н. А. Проблемы женского труда в России и за рубежом // Материалы международной научно-практической конференции «Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ)» / Под ред. К. Н. Гусова. М.: Проспект, 2011. С. 439 — 444.
Работодатели, отказывая беременным женщинам, на требования последних сообщить причину данного отказа в письменной форме в качестве оснований для отказа записывают следующее: «Иванова А. А. не соответствует предлагаемой должности по своим деловым качествам», несмотря на то что Иванова А. А. имеет два высших образования, опыт и стаж работы по данной специальности, т. е. полностью соответствует предлагаемой должности. Фактически обжаловать неправомерные действия работодателя — необоснованный отказ в приеме на работу и заключении трудового договора Иванова А. А. не имеет физической возможности в силу своего положения (беременности). Такая же сложная ситуация складывается при приеме на работу инвалидов I — II группы, малолетних и несовершеннолетних работников и др. Действительно, ст. ст. 265 — 272 ТК РФ раскрывают особенности регулирования труда работников в возрасте до 18 лет, однако работодатели отказываются принимать их на работу, ссылаясь на большой объем гарантий (норма рабочего времени, отдыха, отпуска, условия работы и др.). Это значит, что закон не защищает в полной мере данные категории работников. В данном случае для недопущения дискриминации по возрасту необходимо составить перечень работ, которые могут выполнять малолетние, несовершеннолетние работники, инвалиды, беременные женщины и др., где их труд может быть использован в полном объеме. Факты дискриминации на работе женщин, детей, лиц пенсионного возраста, инвалидов, к сожалению, имеют место <9>, однако защитить данные категории работников крайне сложно из-за пробелов в уголовно-процессуальном и гражданско-процессуальном законодательстве. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Деменевой Н. А. «Причины дискриминационной кадровой политики, или как найти хорошего работника?» включена в информационный банк согласно публикации — «Юрист», 2007, N 11. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Деменевой Н. А. «Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект» включена в информационный банк согласно публикации — «Юрист», 2007, N 5. —————————————————————— <9> Деменева Н. А. Причины дискриминационной кадровой политики, или Как найти хорошего работника? // Научные труды. Российская академия юридических наук: В 3 т. М.: Юрист, 2008. Вып. 8. Т. 2. С. 785 — 791; Деменева Н. А. Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект // Человек и Закон. 2007. N 8. С. 113 — 122; Деменева Н. А. Дискриминация женщин: Монография. Новосибирск, 2007; Деменева Н. А. Дискриминация: Монография. Новосибирск: Экор-книга, 2010.
В данной статье нами рассмотрены только некоторые проблемы государственного и договорного регулирования в сфере наемного труда. В целях повышения эффективности законодательного процесса в сфере труда нам представляется необходимым: — четко классифицировать нормы Трудового кодекса, а именно каждая статья должна быть разделена на части (1, 2, 3…), каждая часть при необходимости разделена на подпункты и т. д. Это необходимо выполнить для выявления противоречий между 1, 2… 5 и 8 частями в статье и для более удобного использования кодифицированного закона; — главу 62 ТК РФ дополнить ст. 420 и др., четко отрегулировав основания, виды ответственности работодателя за нарушение конкретных трудовых норм. Каждая норма права должна иметь свой механизм правового регулирования, если нет ответственности работодателя за совершение тех или иных неправомерных действий, следовательно, работодатель данную норму не будет выполнять; — обязать работодателей привести локальные нормативные акты (ухудшающие положение работников), включая индивидуальные трудовые договоры в соответствие со ст. 8 Трудового кодекса Российской Федерации. Возникла жесткая необходимость в разработке и принятии Трудового процессуального кодекса (ТПК РФ), который закрепил бы четкий порядок, процедуру, сроки выполнения, правильность оформления процессуальных документов, за нарушение которых должна быть установлена ответственность работодателя.
