(Деменева Н. А.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2011, N 2)
ДИСКРИМИНАЦИЯ В СФЕРЕ ТРУДА: ПРОБЛЕМЫ МЕТОДОЛОГИИ <*>
Н. А. ДЕМЕНЕВА
——————————— <*> Demeneva N. A. Discrimination in the sphere of labor: problems of methodology.
Деменева Наталья Анатольевна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин СЗФ ГОУ ВПО «Российская академия правосудия», федеральный судья в отставке, кандидат социологических наук.
Данная статья выявляет некоторые научные подходы к решению актуальных вопросов в сфере труда, защиты от дискриминации, стоящие перед наукой трудового права, законодателем и правоприменительной практикой.
Ключевые слова: дискриминация, проблемы методологии, причины дискриминации, позитивная дискриминация.
The given clause reveals some scientific approaches to the decision of pressing questions in sphere of work, protection against the discrimination, facing a labor right science, the legislator practice.
Key words: discrimination, problems of methodology, reasons for discrimination, positive discrimination.
Целью статьи является обозначение отдельных подходов к решению актуальных вопросов, стоящих перед наукой трудового права, законодателем и правоприменительной практикой. Рассмотрим само понятие методологии. Методологией называют систему принципов научного исследования. Именно методология определяет, в какой мере собранные факты могут служить реальным и надежным основанием объективного знания. «В области явлений общественных, — писал В. И. Ленин, — нет приема более распространенного и более несостоятельного, как выхватывание отдельных фактиков, игра в примеры… Факты, если взять их в их целом, в их связи, не только «упрямая», но и безусловно доказательная вещь. Фактики, если они берутся вне целого, вне связи, если они отрывочны и произвольны, являются именно только игрушкой или кое-чем еще похуже» <1>. ——————————— <1> Ядов В. А. Стратегия социологического исследования: Описание, объяснение, понимание социальной реальности. М., 1999. С. 24.
Теория формулирует принципы и законы, отражающие объективный мир в ее предметной области, она оказывается в то же время и методом дальнейшего проникновения в еще не изученные сферы действительности на базе имеющегося знания, проверенного практикой. А. П. Куприян выделяет три основные методологические функции теории: ориентирующую, предсказательную и классифицирующую. Первая направляет усилия исследователя в отборе данных, вторая опирается на установление каузальных зависимостей в некоторой специальной области, а третья помогает систематизировать факты путем выявления их существенных свойств и связей, т. е. не случайна <2>. ——————————— <2> Там же. С. 24 — 25.
Если методология содержательна, если она неотъемлемая функция теории, то , соответственно, в структуре самой теории можно выделить несколько методологических уровней. Наиболее высокий уровень — всеобщая научная методология — выражение эвристической функции диалектико-материалистической философии, т. е. диалектический метод. В. И. Ленин подчеркивал, что «диалектическим методом — в противоположность метафизическому — Маркс и Энгельс называли не что иное, как научный метод в социологии». Диалектика утверждает, что качества или устойчивые свойства предмета обнаруживаются как нечто сохраняющееся в многообразных отношениях этого предмета с другими. Понятие «методология» — собирательный термин, имеющий различные аспекты. Всеобщая научная методология, как выражение эвристической функции марксистской философии, является методом поиска наиболее общих подходов к изучению предмета. Понятие «методология» имеет и более узкий смысл, употребляется в литературе в значении конкретно-научной системы приемов исследования, в частности измерения социальных характеристик. Основная проблема — это вопрос о соотношении между теорией и эмпирическими данными, между различными уровнями научного обобщения, о теории и эксперименте. Предметная и гносеологическая стороны социальной проблемы тесно взаимосвязаны, так как источником незнания способов решения практических социально-управленческих задач является и соотносительная сложность соответствующей области управления, и состояние наличного теоретического и практического знания в данной области. В данном случае — это недостаточная осведомленность о реальной социальной ситуации, вследствие чего невозможно использовать уже имеющееся знание для регулирования социальных процессов, а также это обнаружение феноменов, природа которых теоретически не конкретизирована, а следовательно, нет и соответствующих алгоритмов для их описания, прогнозирования и воздействия на них со стороны общества. Социальная проблема может и не осознаваться как общественная потребность, так как провоцирующие ее противоречия не достигли того уровня, на котором они становятся очевидными. Реалии современности ставят перед юридической наукой проблемы, требующие глубокого теоретического обоснования и действенных форм юридического реагирования. Запрет дискриминации возведен международно-правовыми стандартами в статус общепризнанного принципа, системному анализу подвергнуты разнообразные формы проявления дискриминации, ее виды и основания <3>. ——————————— <3> Конвенция МОТ N 3 об охране материнства (1919 г.); Конвенция МОТ N 4 о труде женщин в ночное время (1919 г.); Конвенция МОТ N 29 о принудительном или обязательном труде (1930 г.); Конвенция МОТ N 41 о труде женщин в ночное время (1934 г.); Всеобщая декларация прав человека (1948 г.); Конвенция МОТ N 87 о свободе ассоциации и защите права на организацию (1948 г.); Конвенция МОТ N 98 о применении принципов права на организацию и ведение коллективных переговоров (1949 г.); Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950 г.); Конвенция N 100 МОТ о равном вознаграждении мужчин и женщин за равный труд (1951 г.); Конвенция МОТ N 105 об упразднении принудительного труда (1957 г.); Конвенция МОТ N 111 относительно дискриминации в области труда и занятий (1958 г.); Конвенция N 111 о дискриминации в области труда и занятий (1960 г.); Конвенция N 117 об основных целях и нормах социальной политики (1962 г.); Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г.); Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.); Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.) и факультативный протокол к нему; Конвенция МОТ N 138 о минимальном возрасте для приема на работу (1973 г.); Декларация МОТ о равенстве возможностей и обращения в отношении трудящихся женщин (1975 г.); Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.); Рекомендация N 162 о пожилых трудящихся (1980 г.); Рекомендация N 165 о трудящихся с семейными обязанностями; Конвенция МОТ N 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин (1981 г.); Рекомендация N 169 о политике в области занятости (1984 г.); Рекомендация N 90 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности; Пекинская декларация и Платформа действий (1995 г.); Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизма ее реализации (1998 г.).
Рассмотрим с точки зрения методологии такой феномен, как дискриминация, которая с различной степенью интенсивности наблюдается в правовой, социальной, экономической, политической и иных областях социального бытия. О многогранности проявления такого феномена, как дискриминация, свидетельствуют многочисленные терминологические сочетания, используемые в законодательстве и правоприменительной практике: «дискриминационный характер», «дискриминационная норма», «дискриминирование», «недопущение дискриминации», «дискриминационные различия», «дискриминационное правоприменение», «дискриминационные действия», «дискриминационное ограничение», «дискриминирующий признак», «дискриминационное ущемление», «дискриминационное условие» и др. Между тем уровень и характер теоретического осмысления одного из наиболее ярких и распространенных негативных феноменов правовой действительности отстает от существующих потребностей юридической практики, процессов обновления правовой материи. Кажущаяся простота в понимании сущности дискриминации, оперативность разработки предложений по ее ликвидации, а также характерная для них радикальность приводят к противоположному результату — обострению дискриминации, возникновению ее новых форм. Понятие дискриминации не имеет однозначной дефинитивной конструкции ни в правовой доктрине, ни в законодательстве. В части 3 статьи 37 Конституции РФ установлено, что «каждый имеет право на… вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации…». Однако содержание термина «дискриминация» конституционная норма не раскрывает. Попытка «расшифровки» понятия «дискриминация» предпринята в статье 3 Трудового кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 136 УК РФ. Дискриминация определяется как нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. Между тем в части 2 статьи 19 Конституции РФ такого дискриминационного признака, как принадлежность к «каким-либо социальным группам», нет — используется формулировка «а также других обстоятельств». Таким образом, в России возникла необходимость не только в комплексном общеправовом исследовании такого феномена, как дискриминация в сфере труда, т. е. выявлении ее сущности, придании ему статуса специфического предмета общетеоретического, межотраслевого правового и социально-философского познания, выработать адекватные онтологические, гносеологические, аксиологические и методологические принципы ее анализа, но и в четком законодательном закреплении и расшифровке. Отмеченные обстоятельства обусловливают необходимость систематизации имеющихся знаний, их развития и преломления к условиям современной России, что будет способствовать созданию комплексной общетеоретической картины. Существует несколько подходов исследования такого феномена, как дискриминация. В первом дискриминация — негативна. В своих работах профессор И. Я. Киселев отмечал, что «дискриминация унижает человеческое достоинство работников, развращает их сознание, создает напряженность в сфере трудовых отношений, питает враждебность одних групп работников в отношении других и, наконец, несовместима с социальным миром, даже создает в ряде случаев опасность международных столкновений, т. е. таит угрозу миру во всем мире» <4>. ——————————— <4> Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учебник для вузов. М.: Дело, 1999. С. 469.
Дискриминации (от лат. discrimination) — это различие, разделение, умаление (фактически или юридически) какой-либо группы граждан в силу их национальности, расы, пола, вероисповедания и т. д. В западной доктрине дается несколько отличное от этого определение <5>. ——————————— <5> Словарь иностранных слов. 6-е изд., перераб. и доп. М., 1964. С. 219; Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 400.
Акт дискриминации — это «действие работодателя, неблагоприятно влияющее на трудовые отношения работника в таких сферах, как продвижение по службе, уход в отпуск, увольнение, забастовка, перевод на нижеоплачиваемую должность, перевод рабочего места на другую территорию, понижение оплаты, изменение рабочего времени, объявление выговора» <6>. ——————————— <6> Betsy Nuse, Daphne A. Dukelow. The dictionary of Canadian Law. A Carswell Publications. 1991. P. 237.
В российском законодательстве, к сожалению, используется термин «дискриминация» только в общеописательном смысле, в том значении, которое в него вкладывают международные инструменты по правам человека. Наиболее же распространен термин «ограничение прав» человека в сфере труда. Таким образом, концепты дискриминации, ограничения прав, законного или незаконного проведения различий остаются недостаточно ясными. Дискриминация используется как метод, которым отрицается достоинство личности в связи с ее принадлежностью к определенной социальной группе, как способ деформации равноправия субъектов правоотношений либо равенства их юридического статуса. Данная деформация выражается путем изменения взаимосвязей прав и обязанностей сторон, она обесценивает человеческую жизнь. Научное объяснение дискриминации предполагает выяснение ее генезиса. В своем развитии он включает две стадии. Первая, мировоззренческий дисбаланс — возникающее на уровне правосознания ощущение несправедливости правового регулирования, основанное на интуитивном сравнительном анализе по аналогии: юридические нормы сравниваются с аналогами иных социальных сфер (политики, экономики, традиций, обычаев, морали, религии, национально-исторической ментальности). Для этой стадии важным моментом становится убежденность субъекта, что право несправедливо и требует коррекции с позиции субъективно понятых установок. Ошибочность такого анализа в том, что оценка справедливости происходит в одностороннем порядке, без учета аргументации других сторон. Основные причины дискриминации: отсутствие фактического равенства членов общества, развитие рыночных (капиталистических) отношений, несовершенство законодательства, невозможность применения теоретических конструкций на практике, отсутствие механизмов правового регулирования, например, по вопросам миграции и др. Дискриминация воздействует на два фундаментальных правовых явления: равноправие и равенство. Юридическое равноправие предполагает, что каждому члену общества государство предоставляет равные с другими его членами юридические возможности; из закона вытекают для него равные обязанности; осуществление прав и обязанностей обеспечивается ему на равных основаниях. Равенство — более широкая, общенаучная категория, которая характеризует тождество, идентичность предметов исходя из онтологических либо приобретенных свойств; это сопоставимость, взаимозаменяемость, отсутствие в соотношении превосходства одного над другим. Уровень опасности дискриминации тем выше, чем больший объем субъектов она охватывает. Наибольшую опасность несут те виды дискриминации, которые деформируют основы государственного и общественного устройства: дискриминация по признаку пола, возраста, расы, национальности, религиозной принадлежности. Наиболее опасные последствия дискриминации: социальная и правовая дезориентация; провоцирование граждан к злоупотреблению своими правами; попрание международных стандартов и международных обязательств; развитие социально ориентированной агрессии; утрата взаимодействия государства и общества; провоцирование межнациональных конфликтов и сепаратизма. Дискриминация в сфере труда ведет к нарушениям трудовых прав и свобод граждан, унижает честь и достоинство работников по признакам пола, цвета их кожи, вероисповедания, политических убеждений или социального происхождения, независимо от их заслуг и требований к данной работе. Дискриминация в сфере труда существует и проявляется в различных формах, в частности, при приеме на работу <7>, в период трудовой деятельности, при прекращении трудовых отношений, она затрагивает права и свободы женщин <8>, работников государственной службы <9>, трудовых мигрантов <10> и др. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Деменевой Н. А. «Причины дискриминационной кадровой политики, или как найти хорошего работника?» включена в информационный банк согласно публикации — «Юрист», 2007, N 11. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Деменевой Н. А. «Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект» включена в информационный банк согласно публикации — «Юрист», 2007, N 5. —————————————————————— <7> Деменева Н. А. Причины дискриминационной кадровой политики, или Как найти хорошего работника? // Материалы III Международной научно-практической конференции «Современное российское законодательство: законотворчество и правоприменение», 7 — 8 декабря 2007 г. МГУ // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 8: В 3 т. М.: Издательская группа «Юрист», 2008. Т. 2. С. 785 — 791; Деменева Н. А. Дискриминация при трудоустройстве: социально-правовой аспект // Материалы VII Общероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы правового обеспечения приоритетных национальных проектов». Москва, МГУ имени М. В. Ломоносова. 8 — 9 декабря 2006 г. // Человек и Закон. 2007. N 8. С. 113 — 122. <8> Авилова Ж. Н. Занятость женщин: состояние и механизм регулирования. Белгород: Изд-во БГТУ, 2006. С. 77 — 78; Балабанова Е. С. Экономическая зависимость женщин: сущность, причины и последствия // Социс. 2006. N 4. С. 56; см. также: Женщины с детьми: положение и социальные проблемы в трансформирующемся обществе / Отв. ред. Дж. М. Гилязитдинов, Е. К. Миннибаев, Ф. Б. Латыпова. Уфа: Восточный университет, 2003. С. 32; Васюнина Л. А. Женщины — семья — общество. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1992.; Гришунина И. Н. Женщины. Труд. Инновации. Саратов: Сарат. гос. техн. ун-т, 2002. С. 6; Деменева Н. А. Дискриминация женщин: Монография. Новосибирск, 2007. С. 74 — 75; Машика Т. А. Занятость женщин и материнство. М., 1989; Михайлюк В. Б. Женщины в современной экономике. Тамбов, 2004; Татаринова Н. И. Применение труда женщин в народном хозяйстве СССР. М., 1979; Юк З. М. Проблемы общественного труда женщин в условиях НТП при социализме: Автореф. дис. … д-ра эконом. наук. М., 1983. <9> Ванеев Д. И. Национальная политика на рынке труда. Проблемы развития самозанятости, роль и место государственной службы занятости в их решении // Труд и рынок. 1999. N 17. С. 2. <10> См., например: Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2003. С. 150; Киселев И. Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М.: БЕК, 2003. С. 7; Кислицына М. В. Основные методы государственного регулирования внешней трудовой миграции // Материалы конференции РУДН. М.: Изд-во РУДН, 2007. С. 129 — 130 и др.; Шумилов О. В. Международно-правовое регулирование трудовых и миграционных отношений в Содружестве Независимых Государств (проблемы теории и практики): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: Изд-во РУДН, 2007; Конешева Н. Привлечение иностранной рабочей силы // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42; Хабриева Т. Я. Миграция в России: о модели правового регулирования // Журнал российского права. 2006. N 7; и др.
В доктринальном правосознании утвердился стереотип, что дискриминация имеет исключительно негативный характер, так как отвергает межсубъектное равенство, подвергает разрушению сущность равноправия. Однако такая точка зрения требует уточнения. Всестороннее и глубокое теоретическое представление о сущности дискриминации должно включать ее позитивную составляющую — совокупность свойств и качеств, позволяющих конкретной субстанции не только существовать, но и развиваться. Дискриминация — «явление предоставления определенных привилегий группе, необоснованно выбранной из общей массы людей, обладающей таким же правом на данные привилегии» <11>. ——————————— <11> Black H. C. Black’s law dictionary. Special Deluxe. Fifth Edition, M. A. St. Paul Minn. 1979. P. 1511.
Позитивная дискриминация может стать полезной для целей развития, например, федеративных отношений в качестве поддержки экономического состояния субъектов. В международном праве позитивная дискриминация осуществляется международным сообществом (например, на основании резолюций ООН) для принуждения государств к выполнению своих международных обязательств. Позитивность дискриминации проявляется в тех ситуациях, когда субъект по объективным причинам не имеет возможности в полной мере реализовывать права и исполнять обязанности. Например, несовершеннолетние граждане не несут обязанности заботиться о нетрудоспособных родителях; служба в Вооруженных Силах Российской Федерации по призыву не распространяется на женщин. Позитивная дискриминация имеет легальный законодательный характер, например, функционирование института цензов в праве или предоставление государственных льгот и преимуществ. Особую социальную и юридическую значимость проблеме придает то, что дискриминация не имеет границ субъектного измерения: она затрагивает как работника, так и работодателя, как отдельного индивида, так и группы, общности людей. Поэтому причиняемый социальный вред носит многосторонний характер, выступает катализатором практически всех нарушений законности и правопорядка в России и за рубежом <12>. ——————————— <12> См., например: Права человека для женщин: шаг за шагом. Практическое руководство по использованию международных документов по правам человека и механизмов защиты прав человека для женщин. М.: Юристъ, 2004; Силласте Г. Г. Социальная дискриминация женщин как предмет социологического анализа // Социологические исследования. 1997. N 12. С. 112 — 120; Бодрова В. В. Поведение женщин на рынке труда // Экономические и социальные проблемы: мониторинг общественного мнения. М.: Интерцентр, ВЦИОМ, 1994. N 6. С. 45; Авилова Ж. Н. Занятость женщин: состояние и механизм регулирования. Белгород: Изд-во БГТУ, 2006. С. 77 — 78.
К сожалению, дискриминация в сфере труда существовала и будет существовать, меняя свои формы, способы воздействия, приобретая новую сущность, соизмеримую тому, какие процессы происходят в Российском государстве. Поэтому основными проблемами методологии науки являются: формирование антидискриминационного законодательства, направленного на борьбу с коррупцией в государственной сфере (например, реформировать систему привилегий); развитие информационной среды (с помощью средств массовой информации вести разъяснительную работу по защите трудовых прав и свобод работников от дискриминации и др.); повышать авторитет судебной власти (в кратчайшие сроки (не более 10 дней) рассматривать трудовые дела по любым дискриминационным основаниям); разрешать проблемы в сфере федеративных отношений (различия в конституционном статусе, этническом составе, экономическом потенциале, территориальном расположении) и др.
