(Дозорцев В. А.) («Вестник гражданского права», 2008, N 4)
ОДИН КОДЕКС ИЛИ ДВА? (НУЖЕН ЛИ ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ КОДЕКС НАРЯДУ С ГРАЖДАНСКИМ?) <*>
В. А. ДОЗОРЦЕВ
——————————— <*> Печатается по: Дозорцев В. А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М., 1994.
Дозорцев В. А., профессор, доктор юридических наук.
I
Юристы России начали новый виток дискуссии о хозяйственном праве. Дискуссия эта не затихала никогда, но в период подготовки Гражданского кодекса она активизируется. Достаточно давно известны два подхода к кодификации законодательства об имущественных отношениях: монистический и дуалистический. Монистический подход предполагает подготовку только одного кодекса, посвященного регулированию имущественных отношений, — Гражданского кодекса. В соответствии с дуалистическим подходом должны существовать два кодекса — наряду с Гражданским еще и Торговый (Коммерческий и т. п. — названия могут быть разными), специально регулирующий предпринимательские имущественные отношения. Разновидностью дуалистического подхода является идея подготовки наряду с Гражданским Хозяйственного или Предпринимательского кодексов. Важно отметить, что при отсутствии кодификации вопрос о монистической или дуалистической системе регламентации имущественных отношений вообще не встает. Необходимым условием дискуссии является четкое определение ее предмета. Очевидным предметом сегодняшней дискуссии является вопрос о правомерности существования Хозяйственного кодекса наряду с Гражданским. Сюда примыкает и проблема хозяйственного права как отрасли права, составляющей концептуальную основу такого Кодекса. Поэтому существование хозяйственного права как отрасли законодательства, науки и учебной дисциплины остается вне дискуссии. По этому поводу нет разных мнений. Наличие актов, входящих в состав хозяйственного законодательства, несомненно. Полезность преподавания хозяйственного законодательства как особой сферы правового регулирования общепризнана, равно как и важность специальных комплексных исследований законодательства, регламентирующего хозяйственные отношения. Искажение представлений позиции одной из сторон приводит к созданию неправильного образа оппонента и извращению предмета спора. Суть позиции цивилистов о системе кодексов хорошо известна. Она достаточно стабильна и заключается в признании необходимости существования только одного кодекса — Гражданского, охватывающего и предпринимательские, имущественные, товарные отношения, и товарные отношения, направленные на удовлетворение потребительских нужд, прежде всего граждан. Хозяйственники, напротив, выступают за существование наряду с Гражданским еще и Хозяйственного кодекса. Но известно несколько вариантов их позиции. Параллельная система может строиться как подсистема гражданского права и как самостоятельная система, независимая от гражданского права и существующая наряду с ним. В последнем случае есть тоже два направления. Одно заключается в признании ее наряду с гражданским правом одной из ветвей частного права, другое — в признании ее выходящей за рамки частного права, неким качественно новым образованием, появившимся на базе органического синтеза начал частного и публичного права. В условиях непризнания деления права на частное и публичное первый вариант вообще ранее у нас не рассматривался, а второй интерпретировался как синтез гражданско-правового и административно-правового начал. Представители российской школы хозяйственного права в дореформенный период исходили из правомерности последовательной системы властного, планового воздействия на экономику, на товарные отношения. Отсюда концепция гражданско-административной природы хозяйственного права как вполне самостоятельной ветви в структуре отраслей права. Теперь, когда общественные, и в частности экономические, отношения подверглись коренным изменениям, в основном те же люди с очень небольшим числом «примкнувших» вновь отстаивают идею дуализма регулирования имущественных отношений, но остается неясным, сохраняют ли они приверженность своим прежним взглядам, внесли ли в них коррективы или полностью изменили позицию, сохранив только название, как знамя. При этих условиях не остается ничего иного, как рассмотреть все известные варианты.
II
Аргументация цивилистов — сторонников монистической кодификации законодательства об имущественных отношениях исходит из функций, которые призван выполнять полноценный кодекс, и из специфики отношений, которые он призван регулировать. Всем имущественным товарным отношениям присущи общие свойства, поэтому их правовая регламентация осуществляется на базе единых принципов с использованием однородных правовых средств. Это относится в равной степени и к отношениям разной направленности — и потребительским, и предпринимательским. Гражданское право универсально и охватывает все имущественные товарные отношения независимо от состава их участников (субъектного состава). Полноценный товарный обмен возможен, только если обе стороны выступают в данном отношении как частные лица, независимо от того, являются ли они физическими лицами или организациями, если ни одна из них не наделена в отношении другой публичной властью. Исходное начало определяет набор правовых средств, используемых гражданским правом, совершенно определенный правовой инструментарий. Это, во-первых, равенство, по крайней мере формальное, субъектов как участников отношения, прежде всего при его возникновении. Во-вторых, это автономия воли участников отношения, действие принципа диспозитивности: свобода принимать по своему усмотрению решение об установлении отношения, определении его содержания, осуществлении прав и правоспособности. Диспозитивность включает в себя свободу договора и обязательность уже заключенного договора. Однако сказанное вовсе не означает, что в частном праве нет никакого государственного воздействия. Прежде всего государство обеспечивает исполнение сторонами установленных ими самими прав и обязанностей, за сторонами сохраняется возможность прибегнуть к принудительной силе государства. Далее, государство в некоторых случаях само устанавливает такие права и обязанности, издавая для этого императивные нормы. Даже диспозитивные нормы представляют собой определенную меру государственного воздействия. Наконец, изъятия из принципа автономии воли допускаются в случаях, прямо установленных императивными нормами закона. Тем самым изъятия из этого принципа хотя и возможны, но жестко ограничены. Таким образом, нельзя сказать, что гражданское право никак не сочетается с публичным началом, оно не допускает лишь его широкого применения. По своей природе такого изъятия требуют все абсолютные права, перечень и содержание правомочий которых могут быть установлены только императивными нормами. И во всех остальных случаях изъятия из принципа автономии воли и диспозитивности тоже допускаются лишь при прямом указании закона. В-третьих, суть правовых средств гражданского права определяет характер санкций. Для имущественных отношений особенно важна их восстановительная, или компенсационная, направленность, поддерживающая имущественный статус субъекта. В-четвертых, характерно и положение органов, разрешающих споры. По отношению к ним стороны должны находиться в одинаковом положении, они должны быть независимыми и незаинтересованными. Таким органом является суд. Эти принципы выражают общие положения гражданского права как отрасли права, и кодекс там, где его существование обусловлено системой права, призван выразить и закрепить эти принципы. Исторический опыт показывает, что существуют правовые системы, которые обходятся без кодексов. Но и они не могут обойтись без общих положений, присущих отрасли права, которая есть объективная категория, существующая независимо от наличия кодекса. Правда, в этом случае общие положения выражаются достаточно своеобразно. Речь идет о правовых системах, которые вообще стремятся не формулировать общие правила и категории, где нормы строятся применительно к отдельным делам, так сказать, на их примере. Решениям по конкретным спорам придается роль обязательного образца, прецедента. Даже нормы законов, которые все шире входят в практику, формулируются по модели решений по отдельному делу, они имеют каузальный, казуистический характер. Общие положения вытекают из системы таких прецедентов, а если и формулируются прямо, то как бы попутно. Чаще всего на основании отдельных прецедентов они формулируются в доктрине, складываются в правосознании, но никак не суммируются. При этих условиях определяющую роль в формировании общих положений и категорий играют годы, даже столетия. Это — путь от частного к общему. В системах права с некодифицированным законодательством вопрос об отраслях права и системах кодификации вообще не возникает, сама его постановка может оказаться непонятной. В англо-американском праве, например, тоже есть акты, именуемые кодексами (Code), но они имеют совершенно другую правовую природу, чем континентальные кодексы, скорее, будучи ближе к континентальным понятиям «собрание» или «свод». В англо-американском праве, где общие категории, как правило, специально законом не формулируются, кодексы-своды создаются не по правовому, а по тематическому признаку, объединяя разнородные нормы. Группировка норм производится достаточно произвольно, в большей мере она имеет субъективный характер. Классификационные рубрики весьма относительны и зависят от взглядов составителя и потребностей, которые он выражает. Набор институтов может отличаться очень существенно. Законодательство имеет очень каузальный характер, оно приспособлено к решению отдельных категорий дел и с этой точки зрения очень прагматично. Это не просто иная по сравнению с континентальной система законодательства, но и другой правовой менталитет. Поэтому для англо-американского юриста часто затруднительно понимание даже проблем, возникающих в континентальном праве, основанном на преимущественном значении общих категорий. Для стран, где происходила сравнительно быстрая замена старой правовой системы на новую, путь длительного формирования отдельных общих положений оказался непригоден. Там для формирования новой правовой системы общие положения имеют исходное значение. В этих странах, представленных континентальной традицией, характерной является кодификация законодательства, дающая возможность переосмыслить уже накопленный правовой материал. Это — путь от общего к частному, который создает ряд дополнительных удобств. Кодекс нужен для того, чтобы четко сформулировать и закрепить общие принципы и положения гражданского права, другие общие категории, применимые ко всем отдельным его институтам (юридические лица, договор, исковая давность, ответственность и т. д.), и закрепить всю систему гражданского законодательства. Тем самым он обеспечивает единую направленность гражданского права, позволяет избежать противоречий, обеспечивает более или менее четкую, построенную по жесткой структуре систему, позволяет осуществлять регулирование в сферах, которые по тем или иным причинам остаются за рамками кодекса (см. ниже). Он позволяет избежать противоречий и пробелов, дает возможность максимально экономного изложения огромного материала. При четкой логической схеме облегчается и применение гражданского права. Из сказанного с очевидностью следует, что сердцевиной кодекса, при наличии которой он только и может выполнять свои функции, являются достаточно развитые общие положения, притом построенные на правовых принципах. Кодекс — это правовая материя, и вся его структура, все главные критерии классификации должны определяться именно правовыми, а не какими бы то ни было другими признаками (организационными, экономическими, политическими и т. п.). Общая часть, носящая правовой характер, — необходимый элемент подлинного кодекса, без нее кодекса просто нет. Обязательно нужны общие правовые положения, применимые ко всем правовым институтам. Именно они цементируют отрасль права и составляют основу кодекса. С этой точки зрения нужно отличать кодекс от свода или собрания законов. И кодекс, и свод — это систематическое собрание правил по определенному вопросу, но свод — это собрание законов, а кодекс — собрание норм. В свод складывается все действующее законодательство подряд, правда, в определенной системе и с устранением очевидных противоречий. Кодекс предполагает выявление и формирование общих правовых положений, а иногда и их определение заново; на основе таких общих положений все нормы права переписываются заново, так сказать, «на одном дыхании». При этом производится переработка действующего законодательства с учетом ряда факторов, в частности создания ряда правил в разное время и при разных условиях. Таким образом, кодекс предполагает более глубокую переработку действующего законодательства, чем свод, а главное — создание общих положений, объединяемых в Общую часть, на основе осмысления всего законодательства в целом на новом этапе развития. В связи с основополагающими идеями содержание правового регулирования по отдельным вопросам может получить новую направленность и новый смысл. Кодекс придает законодательству новое качество, способствует его совершенствованию. Кодекс призван выполнять еще одну важную функцию. Он способствует стабильности законодательства, что весьма важно для всякой правовой системы и особенно важно в сфере регламентации имущественных отношений. Рыночные связи могут иметь долгосрочный характер, и стороны должны быть уверены, что принципиальные «правила игры» на рынке к концу операции останутся теми же, что и в ее начале. Спаянную внутренней логикой систему не так легко сломать или даже расшатать, элементы этой системы взаимосвязаны, замена одного звена может привести к разрушению всей цепи, поэтому кодекс препятствует частой ломке правовой регламентации, не исключая ее совершенствование в деталях. Стабильность законодательства должна сочетаться с достаточной его гибкостью, восприимчивостью к новому. Это — сложная задача, но ее решение совершенно необходимо. Оно достигается по-разному в разных правовых системах. При российской системе законодательства эта задача решается на основе сочетания разных его элементов. Основой гражданского законодательства в российской системе права должен быть Гражданский кодекс, стабилизирующий всю систему. Но он, сколь бы ни был обширен и детален, не может быть единственным актом гражданского права. Кодекс не исключает существования отдельных законодательных актов. Наоборот, они необходимы, без них кодекс не может быть эффективным. Имущественные отношения столь богаты, разнообразны и динамичны, настолько не поддаются стандартизации, что одним кодексом ограничиться невозможно, он не может все их охватить. И не в силу недостатков кодекса, а по причинам объективного характера, требующим и специального законодательства. ГК имеет определяющее значение, но он венчает систему гражданского законодательства, которая сама по себе является достаточно сложной. Гражданский кодекс действует в такой сфере, где ему необходимо постоянное «сопровождение», так сказать, «оперение». При этом можно выделить два типа таких «актов сопровождения». Первая их группа — акты по специальным вопросам, часть которых представлена отраслевыми, а другая часть — комплексными межотраслевыми актами. Одна часть таких актов имеет достаточно стабильный характер, отработана практикой, но в кодексы не укладывается по разным причинам (объем, обусловленный необходимостью отработки деталей, комплексный характер и т. п.). Как правило, к ним имеются отсылки в ГК. Эти акты — так сказать, продолжение, постоянный шлейф Гражданского кодекса, призванный обеспечить применение содержащихся в нем положений. Они всегда есть, хотя их содержание время от времени меняется. Впрочем, они достаточно стабильны, хотя и менее долговечны, чем сам ГК, и обладают большей подвижностью. Иногда такие акты весьма обширны и даже носят названия «кодекс», «устав», «положение». Но это все равно специальные акты, сопровождающие кодекс (Закон об акционерных обществах, транспортные Кодексы и Уставы и т. п.). Вторая группа — это акты текущего законодательства, явно призванные урегулировать актуальные проблемы сегодняшнего дня, закрепить переходные отношения, временные нормы, новые, еще не опробованные практикой правила, в частности, служащие целям эксперимента и проверки. Такие акты тоже могут иметь отраслевой и межотраслевой, комплексный характер. Следует четко различать нормы, подлежащие включению в кодекс и присущие актам текущего законодательства. Включение в кодекс норм, свойственных на данном этапе текущему законодательству, может губительно сказаться на стабильности не только права, но и экономического оборота. В кодексе лучше вообще не касаться вопросов, место которым в текущем законодательстве. Только по мере накопления опыта и стабилизации их регулирование стоило бы перемещать в ГК. Это относится, например, к праву оперативного управления и хозяйственного ведения, правосубъектности предприятий и казенным предприятиям и т. п. Включение этих норм в ГК оказало бы разрушительное действие на его стабильность. Сопровождающие Гражданский кодекс акты обеспечивают применимость его положений и необходимый динамизм гражданского права. Соотношение Гражданского кодекса с остальным законодательством имеет значение и для системности гражданского законодательства, и для его стабильности. Но акты и специального, и текущего законодательства не могут оставаться без воздействия ГК, прежде всего его Общих положений. Кодекс призван направлять эти правовые акты, находящиеся вне его, в том числе гражданско-правовой элемент комплексных актов, подчинив их общим положениям гражданского права, а также определив их место в системе гражданского законодательства. Это еще одна, притом очень важная, функция Гражданского кодекса. Наконец, еще одна функция связана с имущественными товарными отношениями, никак специально не урегулированными и даже не упоминаемыми законодательством. Задача кодекса заключается в том, чтобы распространить свое влияние и на эти отношения, во всяком случае поставив их под воздействие общих положений гражданского права. Тем самым сфера отношений, которые вообще никак не урегулированы законом, остается вне воздействия законодательства, существенно сужается. Итак, основу законодательства по континентальной традиции составляют кодексы. Это — наиболее стабильная, можно сказать, даже консервативная часть законодательства. Под подлинным кодексом обычно понимают целостную, построенную на единых принципах систему норм, включающую общие положения и отдельные институты, закрепленные по определенной (в нашем случае пандектной) схеме. Кодексы позволяют придать единую направленность всему комплексу норм, регулирующих определенную группу отношений, взаимно согласовать и последовательно их выстроить. Полноценный кодекс должен выполнять несколько основных функций. Во-первых, это закрепление круга отношений, регулируемых гражданским правом, и основных принципиальных правовых средств, приемов такого регулирования. Сюда же включаются и общие категории, применимые во всех конкретных отношениях. Это субъекты гражданского права, его объекты и права по поводу этих объектов, прежде всего право собственности, категории, направленные на осуществление права (например, представительство) и их защиту (исковая давность). Существенное значение имеют общие правила, касающиеся всех обязательственных отношений. Эти положения и категории распространяют свое действие на все институты и нормы гражданского права, содержащиеся не только в самом ГК, но и в отдельных актах, как полностью относящихся к гражданскому праву, так и имеющих комплексный характер. Тем самым Общая часть консолидирует гражданское право. Общая часть — необходимый элемент кодекса, без нее подлинного кодекса просто нет. Установление общих положений — главная функция кодекса. Во-вторых, кодекс определяет систему и основную структуру гражданского права, систему его институтов, внутренне логически увязанных на основе общих положений, его задача — обеспечить системность содержащихся в нем норм. Кодекс включает и Особенную часть, которая состоит из системы институтов, регулирующих отдельные виды отношений. Кодекс должен определять систему этих отношений в целом, согласовывать их, выстраивать в определенной последовательности, по определенной схеме. Основное содержание гражданского права представлено именно кодексом. Но кодекс должен определять и основную систему институтов, содержащихся в отдельных актах за его пределами. В-третьих, кодекс определяет основную систему гражданского законодательства. Гражданское право — это та отрасль, где одним кодексом регламентацию ограничить невозможно. Кодекс неизбежно сопровождается отдельными актами как специального характера, так и текущего законодательства, в том числе и комплексными актами, содержащими и нормы гражданского права. Кодекс прямо или косвенно определяет систему такого законодательства и оказывает на него воздействие, прежде всего через свои общие положения. Если отрасль права содержит кроме кодекса и значительное число других правовых актов, кодекс должен придать им единую направленность. В-четвертых, кодекс распространяет свое действие на гражданско-правовые отношения, прямо не регламентированные законом, но установленные сторонами. С учетом принципа диспозитивности, в силу которого стороны могут создавать для себя новые виды отношений, не предусмотренные законом, эта функция очень важна. Кодекс выполняет не только направляющую, но и восполнительную роль, которая лежит также на общих положениях. В этом отличие кодекса от собрания или свода, действие которых распространяется только на отношения, прямо в них регламентированные, Общая часть в них отсутствует. В-пятых, кодекс призван обеспечить стабильность гражданского законодательства, ибо нормы, включенные в кодекс, обычно не подвержены частым радикальным изменениям и они имеют приоритет перед текущим законодательством. В-шестых, кодекс дает возможность построить юридически максимально совершенную, последовательную систему. Четкая логическая структура позволяет избежать дублирования и пробелов, а главное — противоречий, максимально экономно и ясно расположить весь необходимый материал. Кодекс имеет и ряд побочных эффектов. Так, четкая логическая система, выделение общих положений и т. п. существенно облегчают пользование законодательством, его применение, а также изучение гражданского права. Но подобные побочные эффекты следует отличать от правовых функций, без которых кодекс не может выполнять свою роль. Более того, смешение функций и эффектов, как будет показано ниже, влечет за собой серьезные последствия. Исходя из рассмотренных соображений, цивилисты выступают за монистический подход к кодификации законодательства об имущественных, товарных отношениях, за существование в этой сфере одного кодекса — Гражданского. В правовых системах, которым присуща кодификация, кодекс выполняет свои функции полноценно, если он играет роль центра, направляющего всю систему гражданского законодательства, составляет его сердцевину, ядро.
III
Дуалистическая система кодификации правового регулирования имущественных отношений в рамках частного права является достаточно распространенной наряду с монистической. Кодекс, существующий в рамках частного права наряду с Гражданским, традиционно принято называть «Торговый» или «Коммерческий». Наименование «Хозяйственный» или «Предпринимательский» применяется обычно при другом варианте дуалистической системы кодификации (см. ниже) и стало употребляться позднее. Дуалистическая система кодификации имеет давнюю — практически двухсотлетнюю — традицию, идущую от принятия Французского торгового кодекса 1807 г. Та же система действует и в Германии. И если в то время появление такого второго кодекса было обусловлено рядом факторов, то для двух параллельных кодексов в наши дни вряд ли есть достаточные основания. Недаром новые торговые кодексы сейчас не создаются. Несмотря на многовековое существование торгового права, общие положения этой отрасли, отличающиеся от общих положений гражданского права, которые могли бы быть базой для полноценного кодекса, так и не сформировались. А это, как отмечалось, необходимый признак подлинного кодекса, необходимое условие выполнения им присущих подлинному кодексу функций. Кодекс цементирует общие положения. Именно они отличают кодекс от собрания законов, их более или менее механического объединения под одной обложкой. Ни в одном из существующих торговых кодексов общих положений нет. Не выработала их и правовая доктрина. Объясняется это только тем, что они объективно не существуют. Более того, торговое право не только не имеет собственных юридических общих категорий и положений, но и те положения и категории, которыми оно оперирует, сформировались в гражданском праве и заимствованы из него (юридические лица, право собственности, договор, основные виды обязательств, ответственность и ее основания и т. п.). При отсутствии собственных правовых положений кодекс не может полноценно выполнять присущие ему функции. Нет основы, объединяющей входящие в него нормы в единый, монолитный правовой организм. А при отсутствии общих положений и содержание кодекса оказывается достаточно произвольным. Торговое право — это образование, основанное не на правовом, а на функциональном признаке. Подтверждением является некая условность его содержания, определяемого субъективно. Кодекс оказывается более или менее механическим объединением разрозненных норм и актов, не обладающих органическим единством. Это скорее свод, собрание. Во всяком случае это образование, отличающееся по своей юридической природе и функциям от подлинного кодекса, в частности Гражданского кодекса. Сказанное вовсе не означает, что нельзя выделить сферу действия торгового права и даже некоторые его особенности. Такая сфера достаточно очевидна, само его название свидетельствует о том, что регулируемые отношения связаны с профессиональной деятельностью в области торговли, коммерции. Это право торговцев, коммерсантов, определяющее отношения между членами этой профессиональной группы, — торговое право. Собрание актов торгового права возможно, но оно представляет собой не кодекс и не может быть превращено в кодекс. Так же как и кодекс, оно не исключает отдельных законодательных актов. Логика, система не предопределяют, какие из них должны войти в собрание, а какие остаться вне его. Во всех случаях внутренние связи между актами достаточно слабы. Существуют институты, которые могут быть включены или не включены в торговое право. Это относится, например, к некоторым видам юридических лиц, авторскому и патентному праву и т. п. Из его внутренней логики, правовой природы вполне четкий и определенный состав торгового права не вытекает. Сказанное вовсе не означает, что в рамках частного права нет никакой внутренней дифференциации, специальных правил, относящихся к какой-то группе отношений. Но эти специальные правила имеют единичный характер, а не образуют какой-то системы или даже подсистемы. Так, одна из таких особенностей установлена Основами гражданского законодательства 1991 г. Пункт 2 ст. 71 Основ в качестве основания ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств при осуществлении именно предпринимательской деятельности устанавливает, в изъятие из общего принципа (ответственность за вину — п. 1 ст. 70), ответственность независимо от вины, от которой освобождает только непреодолимая сила. Однако это единичная особенность, она недостаточна для образования общей части, она не образует самостоятельной системы принципов. Эта особенность не сочетается с другими, которые в совокупности образовывали бы особую общую черту правового механизма. В торговом праве нет своих собственных принципов и категорий, в нем есть только некоторые собственные правила, находящиеся в рамках гражданского права, которых недостаточно для образования отрасли или подотрасли и создания особой кодификации. То же относится еще к одной, пожалуй, наиболее общей особенности торгового права: оно устанавливает гораздо более низкий уровень формальных требований к совершению сделок, определению их содержания и т. п., чем гражданское право. Но на этом основании тоже невозможно сформировать отрасль права и особый кодекс. Подобные особенности есть и в других случаях. Но они не рассматриваются в качестве достаточного основания для создания самостоятельного кодекса. Так, отдельные особенности предусматриваются для защиты прав и интересов потребителей Законом о защите прав потребителей от 7 февраля 1992 г. Но предложение о создании для этих отношений кодекса никто всерьез не выдвигает и не рассматривает. Для создания Общей части и кодекса необходимы существенные отличия по решающим, принципиальным положениям, а не по частностям. Эта идея определяет и систему отдельных видов обязательств. В рамках каждого вида обязательств могут быть выделены особые разновидности, связанные с субъектным составом или направленностью. Предпринимательские отношения могут обусловить специфику, разновидности внутри основных типов обязательств, но не образование новых типов обязательств. Тем более нет правовых признаков, которые объединяли бы отдельные разновидности обязательств, имеющих предпринимательскую направленность, в одну общую категорию коммерческих, предпринимательских обязательств. Торговое законодательство имеет немало особенностей. Но они относятся не ко всей массе отношений, а только к какому-то одному их виду, к одному правовому институту, это не общие особенности для всей совокупности институтов торгового законодательства. Поэтому они могут быть основой для создания отдельных законов, посвященных специальным институтам, но не кодекса. Наличие специальных актов по отдельным институтам, каждый из которых обладает своими специфическими чертами, и даже их совокупность не создает общих принципов и не дает оснований для создания кодекса. Сказанное относится как к случаю, когда Торговый кодекс вполне самостоятельный и независимый от Гражданского, так и к случаю, когда он выступает как закрепляющий подсистему гражданского права, в качестве lex specialis в рамках гражданского права. Для того чтобы выражать подсистему, кодекс должен закреплять общие положения, свойственные этой подсистеме, которые должны в принципе развивать в каком-то направлении общие положения кодекса, конкретизировать их для определенной сферы, может быть, устанавливая отдельные изъятия (если таких изъятий было бы много, пришлось бы говорить не о подсистеме, а о самостоятельной системе). Но никаких общих положений такого рода нет, и за долгие годы их никто даже не предлагал. Поэтому говорить всерьез о Торговом кодексе как специальном акте, д ействующем в рамках Гражданского кодекса, не приходится. Два равноправных центра кодификации, два ряда общих положений очень опасны, а двухэтажная кодификация — безусловная ошибка. Может создаться впечатление, что сказанное о торговых кодексах противоречит фактам, действительности. В ряде государств такие торговые кодексы действуют, притом долгие годы. И нет данных, что от них собираются отказываться. Напротив, в них систематически вносятся поправки. Во Франции, например, наряду с Гражданским кодексом Наполеона 1804 г. существует и Торговый кодекс 1807 г. В Германии наряду с Германским гражданским уложением 1896 г. в 1897 г. было принято Германское торговое уложение (они вступили в силу одновременно в 1900 г.). Но если разобраться, противоречие это кажущееся. Обратимся к истокам. В Средние века, в эпоху, предшествовавшую возрождению гражданского законодательства, в позднее Средневековье господствующие в обществе силы были мало заинтересованы в товарных отношениях, они удовлетворяли свои основные имущественные потребности на иной, властной основе. Поэтому государство регулировало имущественные отношения с помощью публичного права, на основе властных методов. Систематического регулирования товарных отношений, которое может осуществляться только методами частного права, не существовало. Товарные отношения в обществе все же существовали и имели достаточное значение. Но регулировались они не государством, а объединениями лиц, профессионально заинтересованных в функционировании товарооборота, — объединениями торговцев, купеческими гильдиями. Начала частного права сохранялись именно в этой частной, а не государственной сфере. Но это были отдельные нормы, обобщений не производилось, Общая часть не создавалась. Первоначально торговое право имело сословный, корпоративный характер, строго говоря, это было не право, а обычаи и обыкновения. Корпоративные правила, основу которых составляли обычаи и обыкновения, установленные или санкционированные гильдиями, действовали в качестве внутренних правил, имевших силу лишь для их членов. Они не имели силы государственных установлений. Но цеховые объединения обладали достаточным авторитетом и средствами для осуществления этих правил, поэтому они оказались эффективными. Эти правила, которые были достаточно стабильными, и были прообразом будущего торгового законодательства. Важно только подчеркнуть, что общих положений они не содержали, вся регламентация была приспособлена только к отдельным видам отношений. Экономический смысл смены феодализма на новый общественный уклад заключался именно в переходе от имущественных отношений, строящихся на властных началах и регулируемых публичным правом, к товарным отношениям, регулируемым частным правом, на равной для всех членов общества основе. Возникла необходимость регламентации имущественных отношений на новых началах. Нужно было сразу создать единую стройную систему, лучше и легче всего достигаемую кодификацией. Это означало регулирование имущественных отношений на началах частного права уже именно государством, создание им гражданского законодательства и Гражданского кодекса. Основой нового гражданского права и Гражданского кодекса стала рецепция римского частного права. Различия систем гражданского права (институционной и пандектной) зависят от той ветви источников римского права, которая была положена в основу кодификации. Но было неразумным сразу разрушать все имевшиеся правила. Превращение торговых обычаев и обыкновений в торговое право, замена корпоративной регламентации государственной стали как бы побочным эффектом государственной регламентации имущественных отношений и даже издания Гражданского кодекса на началах частного права. Нормы торгового права, строившиеся на тех же рыночных основаниях, были сохранены, хотя и приобрели силу государственных норм, перестав иметь корпоративный характер. По аналогии с гражданским правом соответствующие акты тоже были названы кодексами, хотя подлинными кодексами они не стали. Практически наиболее общие положения, касающиеся предпринимательских отношений, ушли в гражданские кодексы. В торговых кодексах остались те же гражданско-правовые отношения, но регламентирующие связи только между коммерсантами и по историческим причинам выделенные в отдельный акт. Вместе с тем правила, уже действовавшие в области торговых отношений, отличались от норм, вошедших в гражданские кодексы, хотя и не принципиально. Их государственное закрепление производилось на базе уже действовавших правил для того, чтобы сохранить преемственность, сложившиеся привычные правила, не ломать традицию. В новых условиях торговые кодексы стали остаточным явлением. Торговые кодексы вслед за корпоративными торговыми обычаями и обыкновениями с самого начала не содержат отличных от гражданского права общих положений, они фактически представляют собой собрания отдельных норм и институтов, относящихся к разным видам торговых или коммерческих отношений, механическое объединение этих норм. Таким образом, появились две ветви частного права, сплошь и рядом регулирующие однородные отношения, две параллельные системы. Отдельные торговые кодексы исчерпали себя, и их сохранение может быть оправдано только стремлением к стабильности законодательства. Характерно дальнейшее развитие системы частного права. Во-первых, оказалось, что торговые кодексы имели смысл лишь в условиях, когда регламентация отдельных видов отношений еще не была достаточно развитой. Выяснилось, что их существование не избавляет от необходимости принятия развернутых актов — об акционерных обществах, о купле-продаже и т. п. Издание таких актов в этой сфере стало даже особенно интенсивным. По существу эти специальные акты вытеснили основные положения торговых кодексов, которые фактически стали утрачивать свое прежнее значение. Во-вторых, начался процесс взаимного сближения гражданского и торгового права. Их единая природа облегчила такое сближение. Торговое право обогащается за счет общих положений гражданского права, гражданское — за счет специальных положений торгового, особенно порожденных дальнейшим развитием. В-третьих, многие страны пошли даже на отмену своих торговых кодексов, например Италия, Нидерланды, где они были формально отменены. Там нет теперь торговых кодексов, а есть лишь гражданские, включающие и регламентацию отношений предпринимателей, и отдельные специальные законы, посвященные предпринимательским отношениям. В-четвертых, важно отметить еще одно обстоятельство, подтверждающее правильность сделанных выводов. Нет ни одной развитой страны, где сейчас заново принимались бы торговые кодексы. Вся работа ведется только с гражданскими кодексами. На первый взгляд может показаться, что сказанному противоречит Единообразный торговый кодекс США (ЕТК — UCC). Но это не так. Напротив, этот Кодекс подтверждает общую закономерность. Его создание было обусловлено специфическими обстоятельствами, существующими в США. В соответствии с Конституцией США издание гражданского законодательства относится к компетенции штатов, а не федерации в целом (кроме авторского и патентного права, а также правил о междуштатной торговле). Выяснилось, что это положение существенно затрудняет функционирование экономики как единой системы для всей страны. Расхождение норм в штатах вынуждает обращаться к коллизионным нормам, что существенно затрудняет организацию междуштатных отношений. Естественно, что это особенно отрицательно сказывалось на хозяйственных, предпринимательских отношениях, которые не могут быть ограничены пределами одного штата. Стабильность Конституции в США — важнейший принцип общественного устройства, изменения в нее вносятся только в самых крайних случаях. Поэтому предложения о внесении в нее изменений, связанных с гражданским законодательством, малоперспективны. Возможности более широкой интерпретации положений Конституции о междуштатной торговле тоже ограничены. Нужно было искать другой путь. Выход был найден в разработке на федеральном уровне рекомендательного акта, который мог бы быть с незначительными изменениями принят законодательными органами всех или почти всех штатов благодаря их собственной заинтересованности. Так был найден способ сочетания единства, единообразия законодательства с сохранением в неприкосновенности компетенции штатов. При этом усилия не рассредоточивались по всему гражданскому законодательству, а концентрировались на одном, важнейшем участке — коммерческих, торговых отношениях. Подготовка одного документа, вмещающего в себя несколько институтов, вместо нескольких единообразных актов, каждый из которых посвящен отдельному институту, облегчает задачу унификации. А наименование «кодекс» в условиях англо-американской правовой системы, не склонной к использованию общих категорий, мало к чему обязывает. Такой кодекс не должен выполнять функций, свойственных традициям правовых систем континентальной Европы. Поэтому ЕТК — попытка преодоления трудностей, присущих законодательству США, а не проявление внутренних закономерностей законодательства и общественных отношений вообще. Кодекс появился не от легкой жизни. Он решал специфическую задачу, а не задачу монистической или дуалистической кодификации регламентации имущественных отношений. В отсутствие соответствующего ГК он скорее свидетельствует в пользу монистической, а не дуалистической системы. ЕТК представляет большой интерес с точки зрения содержащихся в нем норм, но не как инструмент, выражающий систему кодификации законодательства об имущественных отношениях. ЕТК США подтверждает общую закономерность, характеризующую содержание соответствующего акта. Это не подлинный кодекс, а свод — объединение под общей обложкой нескольких (но далеко не всех) разнородных самостоятельных законов, регламентирующих несколько видов коммерческих отношений — куплю-продажу, аренду, правовой режим ценных бумаг, банковские операции. Это, строго говоря, не кодификация, а инкорпорация (хотя объединены не существующие акты, а заново подготовленные обособленные акты). Общей части в нем по существу нет, хотя он имеет раздел под таким наименованием. Этот раздел содержит лишь определения понятий, обеспечивающие единообразное применение и понимание терминов, но не общие принципы регулирования. Такой раздел не может полноценно выполнить присущие Общей части функции. Итак, мировой опыт подтверждает нерациональность создания в современных условиях особого Торгового кодекса. Рассмотренные закономерности полностью распространяются и на Россию, которая, кстати, никогда не знала особой кодификации торгового права, параллельной с кодификацией гражданского законодательства. Те сторонники дуалистической системы кодификации, которые стремятся использовать факт существования торговых кодексов в ряде стран как один из аргументов своей позиции, то ли по незнанию, то ли по непониманию представляют факты в ложном свете. Попытки найти опору в мировом опыте крайне неудачны. Нормы, относимые к торговому праву, не содержат материала для особого кодекса. Они могут стать основой только для специальных актов, посвященных отдельным правовым институтам.
IV
Существует еще один подход к дуалистической кодификации законодательства об имущественных отношениях. Одной из ветвей такой кодификации остается Гражданский кодекс, находящийся в пределах частного права (правда, с существенно урезанным содержанием). Вторая ветвь кодификации — Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс — выходит за рамки частного права и имеет своим предметом все хозяйственные, предпринимательские отношения. Эта концепция зародилась в условиях советской социалистической экономики и в разных вариантах, менявшихся время от времени, отстаивалась ее сторонниками. Такая концепция исходит из некоторых фундаментальных предпосылок. Их смысл в том, что существующие в обществе товарные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер, они являются властными отношениями «особого рода». Отсюда правовое регулирование этих отношений имеет двухопорную основу: оно представляет собой органический синтез начал как частного, так и публичного права, регулирование имеет двойственный, «частно-публичный» характер; на тех же началах должен быть построен и Хозяйственный кодекс. Юридически такая позиция крайне несостоятельна. Даже при ликвидации последовательных рыночных отношений принцип материальной заинтересованности все-таки признавался. Он мог быть реализован только на основе гражданско-правовых начал. Примечательно, что речь идет именно о Хозяйственном, Предпринимательском, а не о Торговом, Коммерческом кодексе. Формула охватывает не только отношения экономического оборота и их непосредственные предпосылки (правосубъектность, право собственности), но и отношения, складывающиеся в процессе производства; она значительно ограничивает права товаропроизводителя и за рамками товарного обращения — в организации производственного процесса. Предполагается одну ветвь законодательства (гражданское право) строить на частноправовой основе, а другую (хозяйственное или предпринимательское право) — на «частно-публичной» основе. Иными словами, у классификации нет единого основания, что само по себе не соответствует общим правилам и вряд ли может быть признано вполне корректным. Такой системы дуалистического построения кодификации в мире еще не было. Видимо, не стоит специально останавливаться на том, что экономическая система, явившаяся основой концепции, оказалась абсолютно несостоятельной и рухнула под воздействием своих собственных противоречий. Очевидно, что это не может не остаться без последствий для постройки, опирающейся на эту систему и призванной ее обслуживать. Здесь важнее рассмотреть юридические факторы. Можно констатировать, что анализируемая дуалистическая система воспроизводит все рассмотренные выше недостатки системы двух ветвей частного права, значительно их усугубив и расширив. Правомерность создания кодекса определяется существованием отрасли права, на которой он базируется. А наличие отрасли права зависит от того, есть ли общие правовые положения, лежащие в ее основе. Строго говоря, это две стороны одной медали, два разных подхода к одной проблеме, ибо общие положения свидетельствуют о существовании отрасли, а у отрасли всегда есть общие положения. В истоках концепции хозяйственного права лежит сочетание частно — и публично-правовых начал. При этом исходят из того, что в результате образуется не просто комплекс, а органический синтез, порождающий новое качество. В результате появляется новая, органически единая отрасль права, обладающая новыми свойствами. Однако такое утверждение не соответствует фактам. Все определяется тем, сохраняет ли регулирование свой первоначальный характер, сочетающий элементы разных отраслей права и даже правовых начал, или приобретает новое качество, составляющие элементы утрачивают свои прежние черты, зарождается система, обладающая новыми свойствами. Акты, сочетающие разные правовые начала, нужны и полезны. Когда речь идет о законодательстве в определенной сфере, издание комплексных актов вполне правомерно, они выполняют весьма полезную функцию. В рамках определенной сферы могут существовать совершенно разнородные отношения, каждая разновидность которых требует своих, присущих ей средств правового воздействия. Задача заключается в том, чтобы для получения нужного результата использовать все богатство правовых средств. Эффект будет достигнут, только если эти средства будут скоординированы, им будет придана единая направленность. Легче всего это обеспечивается в едином законодательном акте, который, естественно, при этом приобретает комплексный характер. Примером могут служить акты, регламентирующие отношения по поводу транспорта, сочетающие в себе гражданско-правовые, административные, трудовые и некоторые другие элементы, т. е. начала и частного, и публичного права. Разнородные отношения требуют комплексного воздействия. Но и будучи сосредоточено в одном акте, регулирование остается комплексным, не приобретает характера новой отрасли права, новое качество. Доказательством является отсутствие собственных общих положений, сохранение действия общих положений традиционных отраслей права. И это вопрос не абстрактно-теоретический, а сугубо практический, влекущий за собой абсолютно четкие правовые последствия. Например, при допущенном нарушении надо установить, какое правило нарушено. Если оно имеет гражданско-правовой характер, придется возмещать убытки, если административно-правовой — действует ответственность по правилам административного права и т. п. Или при возникновении отношения и определении его условий возможен принцип равенства, когда необходимо волеизъявление обеих сторон, их договоренность, или принцип власти и подчинения, когда определяющее значение имеет волеизъявление одной из сторон. Ничего другого просто нет. Это и есть общие правовые положения. Никаких других, кроме известных, общих положений не возникло. Многие общие категории хозяйственного права (юридические лица, договор, исковая давность, имущественная ответственность и т. п.) взяты из гражданского права, имеют гражданско-правовую природу и происхождение. Акт не превращается в монолитный, его юридическая однородность не возникает, он остается комплексным, состоящим из элементов. Своих общих положений в таком комплексе не появляется. К разным элементам комплексного акта применяются общие положения соответствующей традиционной отрасли права. Свидетельством зарождения новой отрасли права является только появление новых общих положений. Именно это имело место при отпочковании семейного и трудового права от гражданского права. В данном случае ничего подобного не происходит. Значит, не образовалась и новая отрасль права. Законодательство остается комплексным. Нового качества, органического единства, новых общих положений не возникает. На каком-то этапе комплексные акты получили большое распространение. Но это не могло привести и не привело к появлению новой отрасли права. Подлинный кодекс не может строиться как комплексный акт, в котором невозможно выделить общие правовые положения. Из-за отсутствия общих начал комплексные акты оправданы только для достаточно узкой сферы, только в ее рамках проявляется их специфика. Они надлежащим образом обслуживают только узкие направления, а не широкие сферы, ибо на каждом участке широкой сферы соотношение публичного и частного начал разное. Так, они весьма широко распространены для регламентации транспортных отношений. Но оказалось необходимым дифференцировать их даже применительно к разным видам транспорта, и это стало одной из важных причин неудачи попыток создания единого Транспортного кодекса. Узкая сфера действия акта, в том числе комплексного, вовсе не исключает его большого объема. Иногда это является причиной присвоения такому акту названия «кодекс», хотя он остается комплексным актом и функции кодекса не выполняет (например, транспортные кодексы). Во избежание недоразумений лучше именовать такие акты иначе («устав», «положение» и т. п.). Комплексные акты нужны, но, будучи сильно разобщены, они не поддаются общей кодификации, юридической системы они не образуют. Сказанное верно даже для комплексных актов по частным вопросам. Тем более не существует единого монолитного образования для всей сферы хозяйственных отношений, которое могло бы быть основой Хозяйственного кодекса. Новые общие положения хозяйственного права и Хозяйственного кодекса никто так и не назвал и назвать не в состоянии. Кодекс — это система именно правовых норм. Поэтому принципы, на основе которых кодекс строится и которые он формулирует, должны иметь правовой характер, вся система норм может строиться только на юридических основаниях, классификационным критериям присуща правовая природа. Общие положения должны относиться именно к правовым категориям и правовому инструментарию. Они не могут ограничиваться разделом, носящим название «Общие положения» и содержащим лишь определения понятий и категорий (значение которых сводится к обеспечению их единообразного понимания и применения), некоторые политические, экономические или организационные положения. Только так может выглядеть построенная на правовых признаках Общая часть, которая составляет основу всякой подлинной отрасли права, подлинного кодекса. Именно она придает качество отрасли права. Речь идет о положениях, выражающих средства, методы правового воздействия на регулируемые отношения, правовые категории и правовые принципы. Общих правовых начал для регламентации всех хозяйственных отношений в целом нет и быть не может. Разумеется, может быть создано собрание актов и норм, относящихся к определенной сфере. Такое собрание, несомненно, полезно. Но оно не станет кодексом, функции кодекса оно выполнять не сможет. В лучшем случае это будет свод. И объяснение тому есть. Отрасль всегда опирается на однородную группу общественных отношений, составляющую ее предмет, и регулирует ее. Но регулированию с помощью законодательства, законодательных актов может подвергаться и сфера отношений, которую надо отличать от предмета регулирования (впрочем, сфера может совпадать с предметом регулирования). Такая сфера объединяет разнородные отношения по определенной тематике, и каждый ее элемент требует разных правовых средств воздействия, поэтому она не создает базу для отрасли права. Эта сфера подвергается воздействию комплексных законодательных актов или даже отраслей законодательства, состоящих из законодательных актов разного характера — чисто гражданско — или административно-правовых и комплексных. Но это именно отрасли законодательства, а не отрасли права. Такое различие предмета отрасли права и сферы действия законодательства представляется очень важным и объясняющим специфику отрасли права, общие положения которой действуют независимо от сферы применения; они имеют универсальное значение. Сам критерий выделения отношений, регулируемых хозяйственным правом, вызывает возражения. Таким критерием является не однородность характера этих отношений, их природы, а сфера их действия, в рамках которой действуют разные по природе отношения. Выделение предмета регулирования по этому признаку не может быть признано корректным. Сфера действия и предмет регулирования — это две совершенно разные категории. Основанием для объединения норм в так называемый Хозяйственный кодекс становятся не объективные признаки, а интерес предпринимателя собрать в одном месте все акты, относящиеся к сфере его деятельности. В силу разнородности отношений не может быть и общих правовых средств, с помощью которых осуществляется регулирование. Значит, нельзя выделить общие положения, Общую часть в нормативном акте, без которой, как отмечалось, не может быть подлинного кодекса. Комплексные акты возможны, но их собрание не может составить кодекса. Собрать эти акты в одно место возможно, но делать из них общий акт, единый кодекс невозможно. Поэтому хозяйственное право может образовать только собрание актов, в разных частях которого, кстати, разное соотношение публичного и частного начал. В собрание или свод могут входить чисто частноправовые, чисто публично-правовые и смешанные акты, важно только, чтобы они относились к одной — предпринимательской — сфере. Административно-правовые акты могут даже предусматривать имущественные санкции, но это будет уже не возмещение убытков, а административный штраф. Предпринимателя, менеджера интересует вся хозяйственная деятельность, включая договоры, налоги, таможенные отношения и т. п. Ему нужны сведения и о частном, и о публичном праве. Попытки создать на этой основе единый нормативный акт, из которого можно получить ответ на все вопросы, — дело безнадежное, наивная иллюзия. Хозяйственное право есть набор отдельных институтов, но не совокупность, которая предполагает внутреннее единство и систему. Набор, включающий институты разных отраслей права, субъективен, он зависит от интересов той или иной группы предпринимателей, от взглядов исследователя. Хозяйственный кодекс мог бы собрать под одной обложкой группы самостоятельных, разрозненных законов, но это не превратило бы их в кодекс и не избавило бы от необходимости иметь дополнительно специальные законы вне кодекса. Кодекс — не справочник; предпринимательский свод — это собрание актов, а не норм, т. е. нечто принципиально отличающееся от кодекса. Такой свод не заменит Гражданского кодекса, у них разные функции. Параллельное их существование при отсутствии четкой дифференциации функций, несомненно, имело бы отрицательные последствия. Иногда делается попытка придать Хозяйственному кодексу просветительскую функцию или даже учебную, справочную. Представляется, что это совершенно неосновательно. Разумеется, любой закон целесообразно сделать максимально понятным. Но он никак не может заменить учебные пособия, которые пишутся по совершенно другим принципам. Закон не есть пособие для повышения квалификации, он преследует другие цели и строится совершенно иначе. Оценивая идею Хозяйственного кодекса, необходимо учесть еще один аспект проблемы — международный, особенно важный в настоящее время, когда идет процесс международной экономической интеграции. Нормы хозяйственного права неизбежно будут иметь внутренний характер, их действие ограничится лишь пределами страны. Вместе с тем большое число стран не знает норм хозяйственного законодательства и не собирается их вводить, все имущественные отношения в этих странах регулируются гражданским правом. Международное экономическое сотрудничество традиционно осуществляется на основе норм гражданского права. Отработан механизм сочетания норм гражданского права разных стран — ничего подобного для норм гражданского права одной страны и норм хозяйственного права другой не существует. Введение хозяйственного права в отдельных странах неизбежно породило бы многочисленные трудности. Например, возникнут проблемы с применением норм хозяйственного права к иностранцам. С одной стороны, оно окажется невозможным, ибо эти нормы рассчитаны на чисто внутреннее применение, с другой — отказ от применения их к иностранцам означал бы нераспространение на них принципа национального режима, что было бы нарушением основных начал международного частного права. В общем, вывод один. Введение хозяйственного права и Хозяйственного кодекса сильно затруднило бы осуществление международного экономического сотрудничества. Идея хозяйственного права и Хозяйственного кодекса, выходящих за рамки частного права, влечет за собой самые отрицательные практические последствия. Наиболее тяжкое отрицательное последствие заключается в том, что такой кодекс закрепляет сочетание публично-правовых и частноправовых начал. Иначе говоря, оно существенно подрывает систему рыночной экономики, более того, оно как раз и направлено на такой подрыв. Но есть и отрицательные последствия уже юридико-технического характера, оказывающие огромное влияние и на существо регламентации. Прежде всего это дезорганизация законодательства. Регулирование при нашей правовой системе может иметь надлежащую организацию, предотвращающую противоречия, дублирования, пробелы и т. п., только если оно направляется из единого центра, которым является Гражданский кодекс. Наличие Хозяйственного кодекса разрушало бы такой центр, при этом распределение функций между Гражданским и Хозяйственным кодексом становится крайне нечетким. Наличие Хозяйственного кодекса не исключает специального законодательства. В результате возникает многоступенчатая правовая система. Это будет уже не только ГК и развивающие его специальные акты, но и Хозяйственный кодекс и примыкающие к нему специальные акты. В ряде случаев в Хозяйственный кодекс окажутся вкрапленными нормы гражданского права, которые получат развитие в специальных актах следующего звена. В результате создастся трех — или четырехзвенная система законодательства, которая крайне неэффективна, запутана и противоречива. Это хорошо известно на примере существующей системы ведомственных нормативных актов. Ситуация даже значительно усугубляется. Представляется, что система законодательства остается под контролем при наличии не более чем двухзвенной системы нормативных актов (Гражданский кодекс — специальные акты). Неясным оказывается и соотношение гражданского и хозяйственного законодательства. Сначала сторонники хозяйственного права выступали за полную его самостоятельность как отрасли. Теперь их позиция несколько смягчается, хотя бы создается такая видимость. Многие представители школы хозяйственного права говорят сейчас о своем стремлении сочетать гражданское и хозяйственное законодательство. Однако не уточняют, рассматривают ли они хозяйственное законодательство как подсистему в рамках гражданского права или как самостоятельную систему, существующую наряду с гражданским правом, параллельно с ним. Ясно выражается также готовность признать субсидиарное применение Гражданского кодекса. Такая позиция реально означает следующее. Если строить Хозяйственный кодекс как lex specialis (возможна только такая система), то он исключает действие ГК, который будет иметь только субсидиарное значение, ибо норма специальная исключает действие нормы общей. Значит, провозглашая сотрудничество с цивилистикой, представители школы хозяйственного права полностью вытесняли бы гражданское право. Действие принципов гражданского права, начал частного права было бы полностью исключено, в регламентацию хозяйственных отношений включался бы публичный элемент, что и составляет главную задачу хозяйственников. Начала частного права всегда едины, различны только детали. Гражданское право действовало бы только там, где в хозяйственном праве имеется пробел. При этих условиях принцип приоритета гражданского права не действует. Постановка вопроса о Хозяйственном кодексе таит в себе еще одну опасность. Пункт «о» ст. 71 Конституции России прямо относит к исключительной компетенции Российской Федерации гражданские и некоторые другие отрасли законодательства, ничего не говоря при этом о хозяйственном законодательстве. С учетом того, что п. «ж» той же статьи относит к ведению Российской Федерации только правовые основы единого рынка, всегда есть опасность расхождений и споров о компетенции в области хозяйственного законодательства, во всяком случае если конструировать его не как элемент гражданского права. Возможны утверждения о выходе за пределы гражданского права, об отнесении акта к числу комплексных и т. п., тем более что акты по отдельным специальным вопросам вполне могут быть комплексными. А если так, то в соответствии со ст. 73 и п. 4 ст. 76 Конституции издание Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса относилось бы к исключительной компетенции членов Федерации. О реальности такой опасности свидетельствует Кодекс торгового оборота, принятый в Республике Калмыкия 16 июля 1993 г. (дефекты этого «Кодекса» подлежат особому рассмотрению). Это влечет за собой распад единого гражданского законодательства, который имел бы катастрофические последствия для экономики страны. При всех условиях наличие Хозяйственного кодекса привело бы к трудностям и неясностям в распределении компетенции по изданию нормативных актов. Два кодификационных акта по одному вопросу — Гражданский и Хозяйственный кодексы — лишь дезорганизовали бы систему законодательства и породили бы неразбериху и путаницу. Законодательство осталось бы без организующего центра, который может быть только единым. Наконец, в заключение о способах аргументации своих взглядов. Полемика заслуживает внимания, если основана на анализе существа проблемы, а не на нападках на личность оппонента, особенно недобросовестных. Обвинения в адрес представителей школы гражданского права в антидемократических методах ведения дискуссии элементарно недобросовестны. В 30-е гг. концепция хозяйственного права действительно была запрещена и многие ее представители (как, впрочем, и сторонники других взглядов) подверглись репрессиям. Но нынешние ортодоксальные цивилисты никакого отношения к этим методам не имели и не имеют. Они опираются только на силу аргументации, но не власти. Ничего общего между дискуссиями о хозяйственном праве 30-х гг. и нынешней нет — ни по участникам, ни по предмету, ни по методам ведения. Хозяйственное право подвергалось и подвергается критике с противоположных позиций. В 30-е гг. концепция хозяйственного права, у которой с современной концепцией общим является только название (поэтому современные хозяйственники зря претендуют на роль наследников), осуждалась за непоследовательное проведение публичного начала в регулировании имущественных отношений, за недостаточное распространение этого начала на отношения с участием граждан. Нынешнее хозяйственное право критикуется цивилистами за привнесение в регулирование имущественных отношений публичного начала как системы, даже в части, касающейся предпринимательских отношений. Единство регулирования отстаивается в обоих случаях. Но в 30-е гг. его пытались добиться на базе не частного права, которое отрицалось, а права публичного, которое распространялось и на отношения с участием граждан. Идея рецепции римского частного права вызывала резкие возражения. Позиция современных цивилистов прямо противоположна, и просто недобросовестно приписывать им чуждые взгляды. Никто из сторонников монистического подхода к кодификации гражданского права не был и не является проводником репрессивной системы. Попытки бросить на них тень крайне недобросовестны. Любой читатель сам может легко сделать вывод о позиции, которая ближе тоталитарному началу, а методы ведения дискуссии соответствуют существу взглядов. Попытки разработать Хозяйственный кодекс неоднократно, особенно в последние годы, получали государственную поддержку. Сначала это указание Правительства о необходимости завершения работы над Торговым кодексом <1>, посвященным лишь договорным отношениям. Затем поддержка Президентом идеи разработки Предпринимательского кодекса <2>, охватывающего всю сферу отношений в хозяйстве. И не вина цивилистов в том, что хозяйственники не смогли довести свои идеи до стадии, допускающей практическое использование (может быть, это невозможно?), и радикально меняют свои предложения в течение коротких сроков. Сторонники хозяйственного права не восторжествовали за эти годы не потому, что их кто-то преследовал; они просто оказались не в состоянии доказать свою правоту. ——————————— <1> Развитие реформ и стабилизация российской экономики: Программа Совета Министров — Правительства Российской Федерации на 1993 — 1995 годы // Российские вести. 1993. 21 сент. <2> Указ Президента Российской Федерации от 29 апреля 1994 г. N 848 «Об исследовательской программе «Пути и формы укрепления Российского государства» // СЗ РФ. 1994. N 2. Ст. 84.
В результате идея Хозяйственного кодекса оказалась отвергнутой. Президент представил на рассмотрение проект Гражданского кодекса, исключающего существование Хозяйственного кодекса. В настоящее время вопрос о сфере действия Гражданского кодекса практически решен. Проект ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, принятый Государственной Думой во втором чтении 22 июля 1994 г., исходит из системы, исключающей отдельный Хозяйственный кодекс, он включает предпринимательские отношения в круг того, что регулирует он сам. В п. 1 ст. 2 устанавливается: «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием…» Иначе говоря, проект предусматривает, что гражданское законодательство регулирует отношения определенного типа, независимо от их субъектного состава. Представляется, что решение является единственно правильным по существу и нет никаких оснований подвергать сомнению демократический характер процедуры принятия этого решения. Прибегая к политизированным методам дискуссии, сторонники школы хозяйственного права пытаются оказать силовое давление на своих оппонентов и на общественное мнение, независимо от аргументации своих взглядов по существу. Это есть выражение тех самых антидемократических методов ведения полемики, которые они пытаются приписать своим оппонентам, — но уже с противоположным знаком, с обратной направленностью. Такие методы свидетельствуют только о слабости позиции. Использовать в серьезной дискуссии такого рода аргументы по крайней мере некорректно.
* * *
Вводить дуализм кодификации правового регулирования имущественных отношений в любом варианте на современном этапе было бы ошибкой. Сейчас ведущим является начало интеграции, обобщений, а не дифференциации. Процесс дифференциации правомерен в отношении отдельных институтов, а не законодательства в целом. Попытки дифференцировать правовые принципы, относящиеся к системе законодательства об имущественных отношениях в целом, противоречат объективным закономерностям и обречены на провал.
