(Хамзин У. М.) («Международное публичное и частное право», 2011, N 6)
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <*>
У. М. ХАМЗИН
——————————— <*> Khamzin U. M. Certain issues of legal regulation of franchise contract in the Republic of Kazakhstan and the Russian Federation.
Хамзин Улан Мауенович, доцент кафедры гражданского права и процесса Карагандинского университета «Болашак».
В настоящей статье проводится сравнительный анализ норм законодательства Республики Казахстан и Российской Федерации о франчайзинге. Взяв за основу сравнения гражданские кодексы названных стран, автор рассмотрел наиболее важные, на его взгляд, сходства и различия в правовой регламентации отношений франчайзинга и на основе этого выработал предложения по совершенствованию механизма правового регулирования договора франчайзинга в Республике Казахстан.
Ключевые слова: франчайзинг, комплексная предпринимательская лицензия, коммерческая концессия, исключительные права.
This article provides the comparative analysis of the norms of the legislation of the Republic of Kazakhstan and the Russian Federation about the franchising. Taking for comparison the basis of the civil codes of the named countries, the author has considered the most important in his opinion similarities and distinctions in the legal regulation of the franchising and based on this analysis he has developed offers on improvement of the mechanism of legal regulation of the contract of the franchising in the Republic of Kazakhstan.
Несмотря на то что законодательство Российской Федерации (далее — РФ) не содержит термина «франчайзинг», в настоящей статье договор коммерческой концессии будет рассматриваться как аналог зарубежного договора франчайзинга. В этом вопросе мы поддерживаем Е. Н. Васильеву, выявившую сущностное единство между договором коммерческой концессии по Гражданскому кодексу РФ (далее — ГК РФ) и договором франчайзинга. Соответственно, нормы главы 54 ГК РФ предназначены для регулирования отношений франчайзинга, а сам договор коммерческой концессии должен быть переименован в договор франчайзинга <1>. ——————————— <1> Васильева Е. Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.
В законодательстве Казахстана франчайзинг именуется комплексной предпринимательской лицензией с указанием в скобках термина «франчайзинг», что является подтверждением того, что глава 45 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК РК) имеет предметом регулирования отношения франчайзинга <2>. ——————————— <2> Для удобства изложения стороны договора франчайзинга по ГК РК будут именоваться лицензиар и лицензиат вместо оригинальных — комплексный лицензиар и комплексный лицензиат.
Определения договора франчайзинга в законодательстве обеих стран до недавнего времени были практически одинаковы по содержанию. Но внесенные в ГК РФ в связи с принятием его четвертой части поправки существенно изменили правовую концепцию франчайзинга в России <3>. Теперь право использования фирменного наименования правообладателя уже не является обязательным элементом предмета данного договора. Более того, ГК ввел запрет на какие-либо формы использования фирменного наименования лицами иными, чем правообладатель. Место отмеченного исключительного права в определении договора заняли права использования коммерческого обозначения и товарного знака правообладателя. Названные нововведения, на наш взгляд, оправданны и своевременны. Возможность предоставления права использования фирменного наименования получила в литературе неоднозначную оценку <4>. ——————————— <3> Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: www. garant. ru. <4> См., например: Рыкова И. Коммерческая концессия — франчайзинг? // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу «Эксперт»). 2001. N 2. С. 37.
К тому же обязательное включение в предмет договора права на фирменное наименование стало определенным тормозом в развитии реальных договорных связей <5>. Это объясняется прежде всего в какой-то степени личным характером фирменного наименования и угрозой введения потребителей в заблуждение относительно производителя продукции, реализуемой по франчайзинговой системе. Официальное закрепление в части четвертой ГК РФ правового режима коммерческого обозначения сняло названные проблемы и вместе с тем открыло простор индивидуальным предпринимателям для выступления в договоре франчайзинга в качестве франчайзеров. Но в то же время исключительное право на коммерческое обозначение имеет и слабые стороны. Они заключаются в первую очередь в трудности точного определения момента возникновения права на коммерческое обозначение и в потенциальной опасности появления на практике споров между предпринимателями о принадлежности того или иного коммерческого обозначения. Также не до конца проработаны вопросы соотношения прав на коммерческие обозначения и прав на фирменные наименования, товарные знаки. ——————————— <5> Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 36.
Что касается охраняемой коммерческой информации, то она сохранила свое прежнее значение для договора франчайзинга, т. е. как обязательного элемента предмета договора. Это и понятно, ведь благодаря конфиденциальности способов производства продукции, организации бизнеса деятельность франчайзера становится оригинальной, неподражаемой и потому особо успешной и привлекательной для потенциальных франчайзи. В ГК РК в качестве необходимых и отражающих суть договора франчайзинга элементов предмета договора выступают права использования фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации правообладателя. В отличие от ГК РК вопрос о форме договора франчайзинга и необходимости его регистрации в ГК РФ решен конкретно. Согласно ст. 1028 ГК РФ договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Теперь обратимся к ГК РК. Договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме (ст. 897). В отличие от некоторых других договоров по отношению к франчайзингу ГК не предусматривает императивного правила о том, что «несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность». Считаем это серьезным упущением со стороны законодателя, поскольку заключение рассматриваемого договора в устной форме не влечет за собой его недействительности, но в случае спора по поводу его заключения, содержания либо исполнения лишает стороны в подтверждение этих обстоятельств права ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 153 ГК РК). К тому же исключительные права, составляющие предмет данного договора, будучи не материальными, а идеальными объектами, не могут быть предоставлены лицензиату в виде физической передачи, как это имеет место при передаче вещей. Поэтому письменная форма договора является единственно возможным способом предоставления таких прав. В отношении исключительных прав, передача которых в пользование по законодательству РК должна быть зарегистрирована, договор считается заключенным при условии такой регистрации. Сказанное основывается на том, что предоставление права использования объекта интеллектуальной собственности, охраняемого на основе патента или свидетельства, производится на лицензионной основе, соответственно, нормы о лицензионном договоре, в том числе касающиеся формы, регистрации, применимы и к договору франчайзинга. К сожалению, ГК РК в блоке статей, посвященных франчайзингу, не содержит отсылочных норм к лицензионному договору, тем самым оставляя вопрос о юридической природе договора франчайзинга открытым. Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии в ГК РФ, на наш взгляд, регламентированы более удачно и раскрывают самую сущность франчайзинговых отношений. Речь идет об обязанностях, закрепленных в ст. 1032. Схожий перечень обязанностей лицензиата содержит и ГК РК (ст. 899), но большим его недостатком в этом направлении является диспозитивный характер этих норм, т. е. этот перечень предваряет оговорка «если иное не предусмотрено договором». Поэтому в случае невключения сторонами в договор обязанностей, указанных в ст. 899, такой договор франчайзинга рискует лишиться своих квалифицирующих признаков, таких как: расширение производственно-сбытовой сети франчайзера; ведение бизнеса франчайзи под строгим контролем франчайзера и согласно его стандартам; поддержание франчайзи в режиме коммерческой тайны переданных ему по договору сведений; информирование потребителей об использовании франчайзи средств индивидуализации франчайзера. Казахстанский законодатель в отличие от российского не дифференцирует ответственность лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату, в зависимости от того, является ли лицензиат изготовителем продукции, реализуемой на основе договора франчайзинга, либо он просто реализует готовую продукцию лицензиара. ГК РК не содержит правила о солидарной ответственности лицензиара, а указывает лишь на субсидиарную ответственность лицензиара по предъявляемым к лицензиату требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору франчайзинга (ст. 901). Если не брать во внимание схожую статью ГК РФ (ст. 1034) и не проводить параллелей между названными нормами Кодексов двух стран, то ст. 901 ГК РК может носить всеобъемлющий характер. Иными словами, ее действие будет распространяться на оба случая: когда лицензиат выступает в договоре франчайзинга в качестве простого продавца продукции лицензиара и тогда, когда он является изготовителем реализуемой им же по договору франчайзинга продукции. В действующей редакции ст. 901 выглядит несколько незавершенной, логически недоделанной, и не совсем ясно, какую же все-таки цель ставил перед собой законодатель, регулируя ответственность лицензиара. Возможны следующие варианты: 1) законодатель субсидиарную ответственность лицензиара предусмотрел исключительно на случай, когда лицензиат реализует изготовленную лицензиаром продукцию (сбытовой франчайзинг); 2) субсидиарная ответственность лицензиара наступает и в случае реализации лицензиатом продукции, изготовленной им самим же по договору франчайзинга (производственный франчайзинг); 3) возможно, произошла юридико-техническая ошибка, в результате которой ст. 901 недополучила свою вторую часть, которая присутствует в ст. 1034 ГК РФ. Речь идет о солидарной ответственности правообладателя (лицензиара) по требованиям, предъявляемым к пользователю (лицензиату) как изготовителю продукции правообладателя. На наш взгляд, такая не совсем конкретная формулировка ст. 901 ГК РК может вызвать трудности ее применения на практике ввиду различного ее толкования. В этой связи предлагаем изменить ее редакцию и изложить в форме ст. 1034 ГК РФ с корректировкой некоторых терминов (название договора, стороны договора), как более надежно обеспечивающей защиту прав покупателей (заказчиков).
