(Нуриев А.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2007, N 6)
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ НОТАРИАЛЬНОГО ПРАВА
А. НУРИЕВ
Нуриев А., аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского государственного университета.
Традиционно исследование правового института нотариата осуществлялось учеными-правоведами, специализирующимися в вопросах гражданского процессуального права <1>. По сей день данный правовой институт изучается в рамках учебной дисциплины гражданского процессуального права <2>. Несмотря на это, отечественная доктрина не выработала однозначного подхода к определению места нотариального права в системе отраслей российского права. Так, выделяется несколько подходов к определению нотариального права и его месту в системе отраслей российского права. ——————————— <1> См., например: Юдельсон К. С. Советский нотариат. М., 1959. 376 с.; Зейдер Н. Б. Предмет и система гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. N 3. С. 62 — 82. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданский процесс» (под ред. М. К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации — Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное). —————————————————————— <2> См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. М., 2006. 702 с.; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2003. 711 с.
К первой группе ученых можно отнести исследователей, признающих существование одноименной отрасли законодательства без существования отрасли нотариального права. Так, Н. А. Гущина отмечает, что первичным звеном системы права является норма права, а нормативно-правовые акты отраслей права служат структурным материалом, из которого складывается конкретная отрасль законодательства. При сформированной отрасли права отрасль законодательства может не сложиться (например, право социального обеспечения, предпринимательское право). Возможна и обратная ситуация, когда отрасль законодательства существует без отрасли права (например, законодательство о нотариате, таможенное). Следовательно, по мнению Н. А. Гущиной, «с одной стороны, система права способна обеспечить построение системы законодательства, с другой — состояние системы законодательства свидетельствует о степени развитости системы права» <3>. ——————————— <3> См.: Гущина Н. А. Система права и система законодательства: соотношение и некоторые перспективы // Известия вузов. Правоведение. 2003. N 5. С. 202.
Схожей точки зрения придерживается Ю. А. Тихомиров, отмечающий, что допускается по-прежнему смешение права и закона. Так, отмечает автор, «принятие одного-двух законов нередко дает повод признать появление соответствующей отрасли права… Принят закон о нотариате — есть и нотариальное право… Подобное отождествление упрощает и вульгаризирует представления о праве и законе, но первое как явление и понятие богаче и шире второго. Не следует скороспелым законам поспешно присваивать ранг права, а отрасли законодательства механически объявлять отраслями права. Авторские амбиции разработчиков, ученых и депутатов, — заключает автор, — не могут служить для этого серьезным основанием» <4>. ——————————— <4> См.: Тихомиров Ю. А. Общая концепция развития российского законодательства // Журнал российского права. 1999. N 1. С. 18 — 19.
Относительно изложенного отметим, что если существует отрасль законодательства, регулирующая нотариальную деятельность, то, соответственно, имеется круг общественных отношений, присущих данной отрасли, то есть мы можем говорить об обособленном предмете правового регулирования. То обстоятельство, что предмет правового регулирования является критерием отраслевой дифференциации права, не вызывает сомнений. Применительно к нотариальному праву предметом обособленного правового регулирования являются общественные отношения, возникающие в связи с совершением нотариальных действий. Однако вполне обоснованно Н. В. Сильченко ставит вопрос: «какой таксономической единице в общественных отношениях соответствует группа норм права под названием отрасль? Ведь в зависимости от ответа на него даются научные формулировки и определения отрасли, подотрасли и института права» <5>. Кроме того, существуют и иные системообразующие элементы отрасли нотариального права: методы, принципы. ——————————— <5> См.: Сильченко Н. В. Проблемы предмета правового регулирования // Государство и право. 2004. N 12. С. 61.
Во вторую группу ученых можно выделить исследователей-правоведов, признающих существование нотариального права в качестве подотрасли конституционного права. Е. Б. Тарбагаева, отмечая комплексный характер законодательства о нотариате, признает существование норм, которые органически и нерасторжимо связаны с нотариатом, именно эти нормы, по мнению Е. Б. Тарбагаевой, «определяющие организацию нотариата как системы органов, обеспечивающих нотариальную охрану прав и законных интересов, по своему предмету и методу могут быть отнесены к конституционному праву в качестве его подотрасли, так как регулирование организации нотариата согласно Конституции РФ находится в совместном ведении Федерации и ее субъектов» <6>. ——————————— <6> См.: Тарбагаева Е. Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. СПб. 2006. С. 51 — 53.
Аналогичные взгляды высказывают Г. Г. Черемных, И. Г. Черемных, отмечающие, что сегодня нотариальное право можно отнести к ведущей отрасли российского права — конституционному праву в виде комплексной подотрасли. Данные исследователи нотариальное право определяют «как совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также отношения по государственному управлению нотариальной деятельностью в целях защиты основных прав и законных интересов граждан и юридических лиц и обеспечения интересов государства и общества» <7>. ——————————— <7> См.: Нотариальное право России: Учебник / Под ред. Г. Г. Черемных, И. Г. Черемных. М., 2004. С. 59.
Данная группа ученых, обозначая нотариальное право как подотрасль конституционного права, по-разному характеризует правовую природу нотариальной деятельности. Так, Е. Б. Тарбагаева определяет ее как деятельность, обеспечивающую охрану прав и законных интересов, Г. Г. Черемных и И. Г. Черемных указывают на данную деятельность как на деятельность в целях защиты основных прав и законных интересов. Возникает вопрос соотношения правовых категорий «охрана» и «защита» прав и законных интересов применительно к нотариальной деятельности. Б. Ю. Тихонова защиту права определяет как меры, применяемые для восстановления права уже после его нарушения. В то же время под охраной права понимаются меры, направленные на предупреждение правонарушения и устранение причин, их порождающих <8>. Схожую позицию в отношении исследуемого вопроса занимает Ю. К. Толстой, который под охраной гражданских прав понимает всю совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. Защитой же гражданских прав он считает правовые меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав при их нарушении или оспаривании <9>. ——————————— <8> См.: Тихонова Б. Ю. Субъективные права советских граждан, их охрана и защита: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1972. С. 11 — 20. <9> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 335 — 336.
Таким образом, охрана права представляет собой меры, направленные на предупреждение нарушения прав, а защита права — восстановление нарушенных прав и тех, которым угрожает нарушение. В ч. 1 ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате <10> определяется, что нотариат обеспечивает защиту прав и законных интересов. Однако осуществляет ли нотариат восстановление нарушенных прав или прав, которым угрожает нарушение? Так, «нотариус, разрешая отнесенные к его компетенции юридические дела, санкций норм права не применяет. Нотариальные акты направлены на подтверждение бесспорных субъективных прав, юридических или доказательственных фактов и основываются на примененных нотариусом диспозициях норм материального права. Соответственно, нотариат обеспечивает нормальный ход реализации субъективных прав» <11>. Таким образом, мы можем заключить, что нотариальная деятельность направлена на охрану прав и законных интересов. Выделение данной группой авторов нотариального права в качестве подотрасли конституционного права вызывает сомнение. На сегодняшний день нет однозначного подхода к определению предмета конституционного права <12>, большинство авторов вообще не отмечают наличие подотраслей в системе отрасли конституционного права <13>. Те же авторы, что выделяют подотрасли в системе конституционного права, к их числу нотариальное право не относят <14>. ——————————— <10> См.: Основы РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 11 марта 1993 г. N 10. Ст. 357. <11> См.: Тарбагаева Е. Б. Указ. соч. С. 17. <12> См., например: Дмитриев Ю. А. К вопросу об определении предмета отрасли конституционного права // Государство и право. 2002. N 7. С. 20 — 23. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Конституционное право России» (под ред. Е. И. Козловой, О. Е. Кутафина) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <13> См., например: Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России. М., 1993. С. 23 — 30; Конституционное право: Учебник / Отв. ред. А. Е. Козлов. М., 1996. С. 7. <14> См.: Бабошин О. А. К вопросу о системе отрасли конституционного права РФ // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 89.
Следующая группа ученых-юристов нотариальное право рассматривают как комплексную отрасль права. В частности, В. В. Ярков отмечает, что нотариальное законодательство представляет собой комплексную отрасль российского законодательства. На базе комплексных отраслей законодательства возникают комплексные правовые образования в структуре права. Развитию комплексных отраслей права способствует и специализация законодательства, поскольку оно все чаще регулирует по сугубо рациональным признакам отдельный круг правовых вопросов, объединяя в едином нормативном акте нормы различной отраслевой принадлежности. Таким образом, заключает автор, нотариальное право относится к числу комплексных отраслей права, объединяющих в себе нормы самой различной отраслевой принадлежности, как материально-правовые, так и организационные и процедурно-процессуальные. Признаками, способствующими, по мнению В. В. Яркова, выделению нотариального права как комплексной отрасли являются: во-первых, наличие кодифицированного правового акта — Основ законодательства РФ о нотариате; во-вторых, наличие общего предмета регулирующего воздействия — отношений, связанных с совершением нотариальных действий; в-третьих, комплексный характер нотариального права подчеркивается тем обстоятельством, что оно включает в себя юридические нормы гражданского, административного, процессуального и иных отраслей российского права; в-четвертых, нотариальное право имеет ряд особых принципов, общих положений, приемов и способов регулирования, образующих особый правовой режим <15>. ——————————— <15> См.: Нотариальное право России: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 30 — 32.
На аналогичных позициях находится Л. В. Щенникова, определяющая нотариальное право так же как комплексную отрасль <16>. ——————————— <16> См., например: Щенникова Л. В. Законодательство о нотариате в России: проблемы и решения // Журнал российского права. 2005. N 5. С. 35.
Можно также выделить позицию С. Смирнова, относящего нотариальное право к самостоятельной отрасли российского права <17>. В подтверждение своих слов автор указывает, что концепция нотариального права как комплексной отрасли не направлена на дальнейшее развитие российской системы права и не отражает ее современных тенденций… и нет веских оснований утверждать, что нотариальное право — комплексная отрасль. С. Смирнов предмет нотариального права определяет как сформировавшуюся обособленную группу общественных отношений по поводу нотариальной деятельности, воздействующую: ——————————— <17> Необходимо отметить, что и в зарубежной доктрине предпринимались попытки определения нотариального права как специальной отрасли, исходя из того, что функции нотариусов, их обязательства, их ответственность являются предметом регулирования довольно важных и запутанных норм // Colin. Cours de droit civil francais, 1924 (пример, приведенный в книге Ж.-Ф. Пиепу, Ж. Ягр «Профессиональное нотариальное право». М., 2001. С. 31).
— во-первых, на общественные отношения, связанные непосредственно с нотариальной деятельностью; — во-вторых, на нотариальные действия, результат которых — нотариальный акт; — в-третьих, на нотариально-процессуальные отношения, характеризующие порядок осуществления отдельных видов нотариальных производств; — в-четвертых, на отношения по организации сотрудничества с нотариатом зарубежных стран. На основе проведенного анализа указанный автор делает вывод, что нотариальное право — самостоятельная отрасль системы российского права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу нотариальной деятельности, с присущими ей методами, основанная на определенных правовых принципах и обладающая самостоятельными источниками права <18>. ——————————— <18> См.: Смирнов С. Нотариальное право — самостоятельная отрасль // Законность. 2005. N 12. С. 39 — 41.
Точка зрения С. Смирнова представляется не совсем корректной, так как автор, презюмируя нотариальное право в числе самостоятельных (профилирующих) отраслей, предполагает наличие особого юридического режима. В теории права под особым юридическим режимом принято понимать характерный только для данной отрасли права своеобразный, специфический метод и механизм регулирования <19>. При этом автор не определяет, в чем же особенность метода и механизма регулирования, а ограничивается лишь формулировкой: «Специфический метод образует сочетание дозволения, запрещения, позитивного связывания либо сочетание позитивного связывания, дозволения, запрещения» <20>. Если следовать данной логике, то все отрасли следует признать самостоятельными на основе специфического метода регулирования. ——————————— <19> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 246. <20> См.: Смирнов С. Указ. соч. С. 41.
Осветив большинство существующих точек зрения, нам представляется верным определить нотариальное право как комплексную отрасль права, вторичное образование в структуре права. «Большинство комплексных отраслей формируется в связи с необходимостью специализированного регулирования определенной группы отношений на основе и в рамках существующих отраслевых юридических режимов. Хотя каждая комплексная отрасль имеет свой предмет регулирования, этот предмет не требует особого метода и механизма регулирования» <21>. Отсутствие единого механизма и метода регулирования в комплексных отраслях объясняется тем, «что нормы, в них входящие, имеют «прописку» в основных отраслях… остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, оставаясь нормами гражданского, уголовного, административного, трудового и т. д. права» <22>. ——————————— <21> См.: Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 193. <22> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 254.
На основе сформированных С. С. Алексеевым выводов мы можем утверждать, что нотариальное право сформировалось как комплексная отрасль с обособленным предметом регулирования, но не с особым методом и механизмом регулирования <23>. Обособленным предметом регулирования являются общественные отношения, возникающие в связи с совершением нотариальных действий. ——————————— <23> Метод нотариального права в литературе характеризуется в виде сочетания императивных и диспозитивных начал (Ярков В. В. Указ. соч. С. 34), либо в основном как императивный, но с отдельными элементами диспозитивности (Черемных Г. Г., Черемных И. Г. Указ. соч. С. 88).
Данные общественные отношения возникают на стыке различных отраслей права в связи с необходимостью регулирования нотариальной деятельности. По мнению М. Ю. Челышева, правовые взаимосвязи (внутриотраслевые и межотраслевые) наряду с иными признаками (предметом, методом и проч.) являются критериями отраслевой дифференциации права <24>. Так, М. Ю. Челышев с позиций проблематики межотраслевых правовых связей выделяет два сегмента предмета практически в любой отрасли права: «сферу интересов» только этой конкретной отрасли права и области совместного регулирования с другими правовыми образованиями. При этом в базовых, основных («материнских») отраслях первый сегмент преобладает, тогда как в отраслях комплексных наиболее широко в качестве предмета представлен второй блок <25>. Анализ основных форм проявления межотраслевых связей: на уровне правовых норм, в отношении юридических фактов, в рамках правоотношений, в актах реализации прав и обязанностей, на стадии правоприменения — указывает на то, что область совместного регулирования является преобладающей для нотариального права. ——————————— <24> См.: Челышев М. Ю. Концепция оптимизации межотраслевых связей гражданского права: постановка проблемы. Казань, 2006. С. 18. <25> См.: Челышев М. Ю. Указ. соч. С. 31.
На основе проведенного анализа мы можем заключить, что нотариальное право является комплексной отраслью российского права, регулирующей общественные отношения, связанные с совершением нотариальных действий.
