Нечуй-Ветер Вадим Леонидович, кандидат юридических наук.
Одним из общепринятых достижений научно-технического прогресса современности справедливо можно считать существование международной информационно-телекоммуникационной сети Интернет, которая позволяет любому человеку, вне зависимости от места его нахождения и гражданства, свободно искать, получать и распространять интересующую информацию.
Удобство использования сети Интернет для удовлетворения потребности современного человека в информационном обмене состоит в ее доступности для большинства российских граждан. Для того чтобы стать участником информационного обмена в сети Интернет (персонифицированным или анонимным), с технической точки зрения достаточно наличия современного компьютера (gadget) или телефона (smartphone).
Доступность средств связи и средств массовой информации представляется важным условием для эффективного осуществления конституционного права, гарантированного ст. 29 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый гражданин Российской Федерации вправе свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.
Общие условия обращения информации на территории Российской Федерации, отношения, возникающие при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, в том числе в сети Интернет, отрегулированы Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
Компьютеры, мобильные телефоны и сеть Интернет являются законными средствами поиска, передачи, производства и распространения информации на территории Российской Федерации. Участники информационного обмена в сети Интернет не ограничены в способах поиска информации, открытой к доступу другими участниками информационного обмена — обладателями информации.
Преимущество сети Интернет в сравнении с другими средствами связи, используемыми для поиска, получения и распространения информации, обусловлено ее уникальной инфраструктурой, состоящей из совокупности организационных, технических и программных средств, позволяющих одновременно передавать и принимать гораздо больший объем интересующей граждан информации, чем объем информации, переданной или полученной ими за то же время при использовании других средств коммуникаций с источниками информации. Сегодня сеть Интернет позволяет человеку воспринимать информацию, воспроизведенную компьютером в самых разнообразных формах, в форме текста, изображения, аудиовизуального произведения, телевизионной трансляции или диалога с другим участником информационного обмена сети Интернет в режиме реального времени.
Особенностью построения организационной структуры сети Интернет является то обстоятельство, что стандарты и ресурсы Интернета устанавливают и выделяют организации по глобальной координации сети Интернет. Правила и стандарты, принятые ими, соблюдаются участниками информационного обмена вне зависимости от принадлежности к той или иной социальной группе людей и даже государствами, в том числе Российской Федерацией.
Одной из наиболее влиятельных организаций по регулированию отношений, складывающихся в сети Интернет, считается, например, такая некоммерческая организация, как Internet Society (ISOC). По сообщению в статье «Стандарты для рунета» из газеты «Ведомости» от 16 апреля 2013 г., N 66(3328), у организации Internet Society (ISOC) появилось подразделение в России — ISOC Russia Chapter. ISOC — некоммерческая организация, насчитывающая более 20 000 участников. Она разрабатывает технические стандарты для Интернета, правила регулирования Сети, занимается образовательными проектами. ISOC в России будет работать в форме некоммерческого партнерства «Интернет-сообщество», его участником сможет стать любой человек или компания.
Стандарты и правила предоставления ресурсов, принятые ISOC, соблюдаются и применяются национальными участниками информационного обмена сети Интернет, несмотря на то что стандарты и правила указанной организации на территории Российской Федерации не имеют юридической силы. Вместе с тем согласно ч. 1 и 2 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» на территории Российской Федерации использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи, настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Регулирование использования информационно-телекоммуникационных сетей, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц, осуществляется в Российской Федерации с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области. Порядок использования иных информационно-телекоммуникационных сетей определяется владельцами таких сетей с учетом требований, установленных настоящим Федеральным законом.
Согласно ст. 5 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» («Собственность на сети связи и средства связи») на территории Российской Федерации организации связи создаются и осуществляют свою деятельность на основе единства экономического пространства, в условиях конкуренции и многообразия форм собственности. Государство обеспечивает организациям связи независимо от форм собственности равные условия конкуренции.
Сети связи и средства связи могут находиться в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной собственности, а также в собственности граждан и юридических лиц.
Информационно-телекоммуникационную сеть Интернет принято рассматривать как выделенную сеть.
Согласно ст. 14 ФЗ «О связи» выделенными сетями связи являются сети электросвязи, предназначенные для возмездного оказания услуг электросвязи ограниченному кругу пользователей или группам таких пользователей. Технологии и средства связи, применяемые для организации выделенных сетей связи, а также принципы их построения устанавливаются собственниками или иными владельцами этих сетей.
Оказание услуг связи операторами выделенных сетей связи осуществляется на основании соответствующих лицензий в пределах указанных в них территорий и с использованием нумерации, присвоенной каждой выделенной сети связи в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области связи.
Согласно ст. 26 ФЗ «О связи» регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.
Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.
При распределении нумерации российских сегментов международных сетей связи учитывается общепринятая международная практика деятельности саморегулируемых организаций в этой области.
Согласно п. 4 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 июля 2004 г. N 350, настоящие Правила не распространяются на порядок выделения и распределения ресурса нумерации российского сегмента сети Интернет. Распределение ресурса нумерации российского сегмента сети Интернет осуществляется с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области.
В случае если органы глобальной координации сети Интернет выделяют ресурсы нумерации по согласованию с национальными администрациями связи, такое согласование осуществляет Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации.
Исходя из сказанного, на первый взгляд не ясно, в связи с каким юридическим актом у участников информационного обмена, находящихся на территории Российской Федерации, юридических лиц и граждан (физических лиц), возникает обязанность соблюдать стандарты и правила, выработанные той или иной саморегулируемой организацией, традиционно применяемые в сети Интернет. Правовой режим, в котором находятся субъекты правоотношений сети Интернет, особенный.
Объяснение этому обстоятельству, на наш взгляд, кроется в гражданско-правовой природе отношений, возникающих и развивающихся в связи с использованием сети Интернет, формировавшихся на протяжении нескольких десятилетий. Важную роль в становлении отношений сети Интернет играет ее имущественная основа.
Имущественную основу сети Интернет составляют связанные сетями электросвязи программно-аппаратные комплексы, состоящие из электронно-вычислительных машин, способных получать, хранить и передавать информацию, используя для этого программы, протоколы и коды — интеллектуальную собственность участников саморегулируемых организаций, создателей сети Интернет.
Владельцы программно-аппаратных комплексов и правообладатели интеллектуальной собственности правомерно определяют имущественные и технические условия для других заинтересованных в информационном обмене лиц. Тогда, когда программно-аппаратные комплексы, находящиеся на территории одного государства, соединены с аналогичными программно-аппаратными комплексами, находящимися на территории другого государства, их владельцы получают возможность осуществлять международный информационный обмен, искать, передавать и получать информационные сообщения с территории одного государства на территории другого государства. Владельцы связанных локальных сетей Интернет способны и оказывают услуги международной связи заинтересованным лицам, находящимся на территории местонахождения своих сетей. Локация сетей Интернет предопределила принцип сегментарного распределения ресурса нумерации участников информационного обмена и их иерархию. Например, российский сегмент сети Интернет состоит из сетей Интернет, находящихся на территории Российской Федерации. Российские сети Интернет, в свою очередь, обеспечивают возможность международного информационного обмена пользователям, находящимся на территории Российской Федерации. Сети Интернет принадлежат на праве собственности юридическим лицам и гражданам (физическим лицам), владельцам сетей Интернет. Технические условия присоединения к существующей сети Интернет обязывают владельцев использовать однотипное оборудование, программное обеспечение и язык сообщения между компьютерами, являющимися элементами сети, в целях обеспечения международной связи. Каждое присоединенное к сети лицо, владеющие своей частью сети Интернет, находится в договорных отношениях с владельцем другой части сети, добровольно исполняет обязанности по применению конкретного оборудования, программного обеспечения и соблюдению других технических условий (например, язык разметки гипертекста (HTML), протокол передачи гипертекста (HTTP) и др.). Основанием возникновения обязанности соблюдения технических условий присоединения к сети Интернет является договор, заключенный между владельцами локальных сетей. Применительно к отношениям в Российском сегменте Интернета заключение договора на присоединение предусмотрено ст. 18 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи». Согласно указанной норме присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Договорами о присоединении сетей электросвязи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации, должны быть предусмотрены в том числе существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия. Правила присоединения сетей Интернет Правительством Российской Федерации не приняты, поскольку сеть Интернет является международной, а условия присоединения и распределения ресурса нумерации (коды идентификации сети Интернет) уже установлены саморегулируемыми организациями сети Интернет.
В результате договорных связей субъектов права, находящихся на территории разных государств, объединенных целью международного информационного обмена с использованием компьютеров, единые универсальные требования к основным компонентам сети Интернет были выработаны самими создателями сети Интернет, объединившимися в различные саморегулируемые организации, необходимые для поддержки и развития информационно-телекоммуникационной сети Интернет во всем мире. Сегодня стало очевидно, что столь сложная задача, поставленная создателями сети Интернет, успешно решается.
Технологическое и организационное единство национальных сетей Интернет, большое количество участников международного информационного обмена стали хорошими предпосылками для эффективного распространения рекламы самими участниками информационного обмена в сети Интернет. Рекламная информация — это особая разновидность информации.
Согласно ч. 1 и 2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Преимущества, которыми обладает сеть Интернет в сравнении с другими средствами массовых коммуникаций, заведомо дает преимущества участникам информационного обмена в сети Интернет при распространении ими рекламной информации, хотя бы потому, что рекламная информация, размещенная в сети Интернет, одновременно становится потенциально доступной большему количеству потребителей, ищущих необходимую информацию, в том числе находящихся далеко за пределами Российской Федерации. Их число очевидно больше количества потребителей, к вниманию которых обращается рекламная информация, распространяемая по другим сетям связи и (или) размещенная на иных рекламных носителях.
Сеть Интернет позволяет ее пользователю самостоятельно распространять рекламную информацию в любых формах, даже в форме аудиовизуального произведения. Для распространения рекламы в сети Интернет не требуется заказывать и распространять полиграфическую продукцию и раздавать ее на улице, устанавливать рекламные щиты, приобретать и содержать журнал или газету или телевизионный канал или оплачивать услуги организаций, владеющих средствами массовой информации, способных доводить рекламную информацию до сведения неопределенного круга лиц.
Для распространения рекламы в сети Интернет достаточно быть ее пользователем. Пользователи сети Интернет, приобретшие услуги связи, обладают возможностью разместить в сети Интернет рекламную информацию, доступную всем участникам международного информационного обмена на собственной странице — сайте.
Основным источником права на распространение любой, в том числе рекламной, информации является ст. 29 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе свободно распространять любую неограниченную к распространению информацию. В развитие приведенной конституционной нормы приняты и действуют в соответствии с ней многочисленные федеральные законы и другие нормативные акты, регулирующие отдельные аспекты и элементы общественных отношений, складывающихся по поводу рекламы, и образующие в своей совокупности нормативную базу, регулирующую отношения по распространению рекламы в сети Интернет на территории Российской Федерации. Следует иметь в виду, что действие законодательства Российской Федерации распространяется на субъекты права, пользователей только российского сегмента сети Интернет и с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области. На пользователей нероссийских сегментов сети Интернет действие законодательства Российской Федерации не распространяется.
Согласно ч. 1 и 2 ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в Российской Федерации распространение информации осуществляется свободно при соблюдении требований, установленных законодательством Российской Федерации. Информация, распространяемая без использования средств массовой информации, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны для идентификации такого лица. Применительно к отношениям по распространению рекламной информации в сети Интернет, позволяющим распространять рекламную информацию без использования средств массовой информации, приведенное положение закона имеет важное значение.
Какие достоверные сведения должны содержаться в рекламной информации о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию в сети Интернет, достаточные для идентификации такого лица?
28 июля 2012 г. в законодательстве Российской Федерации появились новые положения, определяющие понятия, применимые исключительно для сети Интернет. Так, например, согласно п. 13 и 15 ст. 2 Федерального закона N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»:
— сайт в сети Интернет-совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее — сеть Интернет) по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет;
— доменное имя — обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет.
Возможно, что сайт, сетевой адрес и доменное имя достаточны для идентификации пользователя сети Интернет, но недостаточны для идентификации лица как субъекта рекламных правоотношений (рекламодателя), распространяющего рекламную информацию в сети Интернет для потребителей рекламы. Рекламные правоотношения — это прежде всего гражданско-правовые отношения, возникающие в связи с вызовом на оферту, приглашением делать оферты или публичной офертой (ст. 437 ГК РФ). Следовательно, рекламодатель (обладатель информации), самостоятельно распространяющий рекламную информацию в сети Интернет, обязан сообщать о себе достоверные сведения, позволяющие идентифицировать его как субъекта гражданского права. Граждане (физические лица) идентифицируются по имени и месту жительства (ст. 19, 20 ГК РФ), юридические лица идентифицируются по наименованию юридического лица и месту его нахождения (ст. 54 ГК РФ).
Рекламная информация распространяется на территории Российской Федерации с учетом требований к рекламной информации, предусмотренных Федеральным законом от 13 марта 2003 г. N 138-ФЗ «О рекламе», и требований к распространению информации, содержащихся в других нормативных актах, в зависимости от объекта рекламирования, формы и содержания рекламного сообщения, способа его распространения, подлежащих применению к рекламе в сети Интернет.
Глава 2 указанного Федерального закона посвящена особенностям отдельных способов распространения рекламы и содержит положения, применяемые при распространении рекламы в зависимости от способа ее распространения: реклама в телепрограммах и телепередачах, реклама в радиопрограммах и радиопередачах, реклама в периодических печатных изданиях и др. Норм, содержащих специальные положения о распространении рекламы в сети Интернет, в указанном Федеральном законе нет. Вместе с тем ст. 18 рассматриваемого Закона посвящена рекламе, распространяемой по сетям электросвязи. Согласно ч. 1 и 2 ст. 18 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Сеть Интернет является информационно-телекоммуникационной сетью. Согласно ст. 15 Федерального закона N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» на территории Российской Федерации использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи, настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Исходя из содержания приведенной нормы требования ст. 18 ФЗ «О рекламе» обязательны для применения к отношениям, связанным с распространением рекламы в сети Интернет.
Регулирование отношений по распространению рекламы в сети Интернет осуществляется с учетом особенностей сети Интернет как средства связи, предоставляющей возможность пользователю данной услуги связи не только направлять и получать информационные сообщений другим пользователям, но и размещать собственную информацию в сети Интернет, доступную для неопределенного круга лиц, а также осуществлять поиск информации, размещенной другими пользователями в целях рекламы.
Согласно ч. 1 и 2 ст. 44 («Оказание услуг связи») ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услуг связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения та кого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услуг связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услуг связи, ответственность сторон.
До настоящего времени правила оказания услуг связи в сети Интернет Правительством Российской Федерации не приняты, следовательно, договор на оказание услуг связи в сети Интернет регулируется общими нормами гражданского законодательства об обязательствах и договоре, нормами ФЗ «О связи» с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в области Интернета.
Заключение договора об оказании услуг связи в сети Интернет имеет важное юридическое значение для распространения рекламы в сети Интернет, поскольку указанный договор является основанием возникновения права на распространение рекламы в сети Интернет для ее пользователей (п. 1 ч. 1 ст. 8 ГК РФ).
После заключения договора на оказание услуг связи в сети Интернет с оператором связи пользователь сети Интернет вправе размещать в сети рекламную информацию и даже оказывать услуги по распространению рекламы другим лицам, правомерно используя для этого уникальные возможности программно-аппаратного комплекса информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
/»Реклама и право», 2013, N 2/
Для коммерческих организаций возможности, которыми обладает сеть Интернет, привлекательны для самостоятельного распространения рекламы реализуемых ими товаров, работ или услуг своей доступностью, в том числе экономической. Для самостоятельного распространения рекламной информации в сети Интернет с юридической точки зрения достаточно заключения договора с оператором связи сети Интернет (провайдер), а с технической точки зрения достаточно наличия собственного сайта (web-сайта) с размещенной на нем рекламной информацией о предлагаемых к продаже товарах, работах или услугах. Сайт с размещенной на нем рекламой в сети Интернет быстро находится и легко воспроизводится на мониторе персонального компьютера по запросу заинтересованного лица, а информация об объекте рекламирования хотя бы частично, но гарантированно доводится до сведения конкретного потребителя, пользователя сети Интернет. Экономическая доступность распространения рекламы в сети Интернет обусловлена большим количеством бесплатных программ и сайтов, предоставляющих пользователям сети Интернет возможность построить собственный сайт или устроить собственную рекламную страницу на сайте, принадлежащем иному лицу, для распространения рекламы среди других пользователей сети Интернет, посетителей такого сайта.
Следует оговорить, что размещение информации о предлагаемых к продаже товарах на сайтах в сети Интернет не всегда связано с распространением рекламы.
Как справедливо указано в письме Федеральной антимонопольной службы от 3 августа 2012 г. N АК/24981 «О рекламе алкогольной продукции в Интернете и печатных СМИ», «не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, и т. п., следовательно, на такую информацию положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются.
Соответственно, не будет подпадать под понятие рекламы сайт производителя или продавца алкогольной продукции, на котором в том числе будет приведен ассортимент производимых товаров».
Отдельные исключения применения Федерального закона «О рекламе» при распространении информации о товарах работах и услугах в сети Интернет также содержатся, на наш взгляд, в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей».
Так, в частности, ст. 26.1 указанного Закона посвящена так называемому дистанционному способу продажи товара, широко используемому в сети Интернет.
Согласно ч. 1 указанной статьи договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.
Согласно ч. 2 продавцом, до заключения договора, должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.
Как видно из содержания приведенной выше нормы, информация, обязательная к размещению продавцом товара при дистанционных продажах, подпадает под легальное определение объекта рекламирования. Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Применительно к сети Интернет (средство связи) информация, размещенная на сайте продавца о товарах, реклама которых ограничена или запрещена в силу Федерального закона «О рекламе», обязана быть размещена продавцом в силу Федерального закона «О защите прав потребителей».
Согласно п. 2 ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О рекламе» настоящий Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.
Сказанное позволяет отметить одну из особенностей правового регулирования рекламы в сети Интернет, выраженную в нормах законодательства о защите прав потребителей, исключающих, в отдельных случаях, применение норм Федерального закона «О рекламе» при распространении информации в сети Интернет о товарах, подпадающей под определение рекламы в том случае, когда такая информация размещена на сайте продавца, а сам товар не запрещен к продаже на территории РФ.
Ранее отмечалось, что основанием возникновения права на распространение информации, в том числе и рекламной, в сети Интернет является договор, заключенный между оператором связи сети Интернет (провайдер) и пользователем сети Интернет (абонентом).
Согласно ч. 1 ст. 45 Федерального закона «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.
Согласно ч. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).
Так, например, Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 г. N 310 утверждены Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородней и международной телефонной связи, Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. N 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, а Постановлением Правительства Российской Федерации утверждены Правила оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, содержащие условия публичных договоров для отдельных видов связи.
Поскольку в настоящее время правил оказания услуг связи в сети Интернет Правительством Российской Федерации не принято, а именно правилами определяются существенные условия публичного договора на оказание услуг различной связи (телевизионной, телефонной, телекоммуникационной), остается неясно, какими нормами законодательства, кроме общих, осуществляется правовое регулирование договора на оказание услуг связи в сети Интернет.
Правовая неопределенность в вопросах публичного договора на оказание услуг связи в сети Интернет, используемой в том числе для распространения информации об объектах рекламирования, не позволяет определить содержание обязательства по оказанию услуги связи в сети Интернет в силу закона, что означает невозможность определения объема требований абонента к оператору связи в сети Интернет, в том числе и объема требований, связанных с распространением информации, в том числе рекламы, что не может способствовать стабилизации правоотношений по поводу услуг связи сети Интернет и единообразию правоприменения.
Рассматриваемая ситуация с размещением информации о товарах, работах и услугах на сайте продавца, исключающая возможность применения требований к рекламе отдельных видов товаров и услуг, не тождественна ситуации, возникающей с размещением рекламы на сайтах при оказании их владельцами услуг по распространению рекламы в сети Интернет.
Информация об объектах рекламирования, размещаемая на сайтах при оказании услуг по распространению рекламы в сети Интернет на территории Российской Федерации, должна соответствовать требованиям рекламного законодательства Российской Федерации, поскольку:
— во-первых, владельцы сайтов при распространении рекламы в сети Интернет, не обязаны соблюдать требования Федерального закона «О защите прав потребителей» в части, касающейся обязательного размещения информации о товарах, предлагаемых к продаже для потребителей, поскольку продавцами товара не являются;
— во-вторых, согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем. Поэтому, предоставляя собственные средства (вычислительные мощности) для размещения рекламы рекламодателям, владельцы сайтов становятся рекламораспространителями, обязанными соблюдать требования Закона «О рекламе».
Применительно к отношениям, возникающим при распространении рекламы в сети Интернет, рекламораспространителем следует рассматривать владельца сайта в сети Интернет, лицо, допустившее размещение на своем сайте информации об объекте рекламирования.
Согласно ч. 17 ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта в сети Интернет — лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте.
Определение рекламораспространителя в сети Интернет имеет важное юридическое значение, поскольку лицо, выступающее в качестве рекламораспространителя в сети Интернет, обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации о рекламе и нести ответственность за нарушения установленных государством требований к рекламе.
Специальных требований к рекламе в сети Интернет, какие, например, существуют для других способов распространения рекламы, таких, как требования к рекламе в телепрограммах и телепередачах или рекламе в периодических печатных изданиях, рекламное законодательство Российской Федерации не содержит. Рекламораспространители в сети Интернет обязаны соблюдать общие требования к рекламе и некоторые требования к рекламе отдельных видов товаров и услуг при ее размещении на собственных сайтах, в сети Интернет на территории Российской Федерации.
Общими требованиями к рекламе, указанными в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», являются добросовестность и достоверность рекламы. Применительно к сети Интернет рекламораспространители при размещении информации об объекте рекламирования на собственных сайтах обязаны не допускать размещение информации, содержащей признаки недобросовестности или недостоверности.
Согласно ч. 2 указанной статьи недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Согласно ч. 3 ст. 5 недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения.
При размещении информации об объекте рекламирования владелец сайта в сети Интернет (рекламораспространитель), допустивший размещение недобросовестной или недостоверной рекламы в сети Интернет, находится под риском наступления в отношении его неблагоприятных последствий в результате применения Федеральным антимонопольным органом санкций в форме предписания о прекращении распространения рекламы, а в предусмотренных законом случаях — в форме постановления о привлечении владельца сайта в сети Интернет к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 33 Федерального закона «О рекламе»).
Рекламораспространители, применительно к сети Интернет, несут ответственность за нарушение отдельных, указанных в ч. 7 ст. 38 требований Федерального закона «О рекламе». Так, в частности, рекламораспространитель в сети Интернет обязан не допускать размещения на своем сайте:
1) сообщения с указанием на лечебные свойства, т. е. положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинских изделий (п. 6 ч. 5 ст. 5 Федерального закона «О рекламе»);
2) рекламы товаров, указанных в ст. 7 Федерального закона «О рекламе»:
— товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;
— наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры;
— взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
— органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
— товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
— товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
— товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений;
— табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок;
3) рекламы алкогольной продукции (п. 8 ч. 2 ст. 21 Федерального закона «О рекламе»);
4) рекламы биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания, с нарушением требований, предусмотренных ст. 25 Федерального закона «О рекламе»;
5) рекламы продукции военного назначения (ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О рекламе»);
6) рекламы ценных бумаг, ограниченной ст. 29 Федерального закона «О рекламе»:
— не допускается реклама ценных бумаг, предложение которых неограниченному кругу лиц не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
— реклама эмиссионных ценных бумаг не допускается до осуществления регистрации их проспекта, за исключением случая, если в соответствии с федеральным законом для публичного размещения или публичного обращения эмиссионных ценных бумаг осуществление регистрации их проспекта не требуется;
— не допускается реклама биржевых облигаций до даты допуска их биржей к торгам в процессе размещения биржевых облигаций;
7) не допускается реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации, не прошедших обучения по дополнительной профессиональной программе в области медиации и не имеющих подтверждающих такое обучение документов, выданных соответствующей некоммерческой организацией, осуществляющей подготовку медиаторов (ч. 1 ст. 30.1 Федерального закона «О рекламе»).
Приведенный перечень запретов на размещение рекламы на сайте рекламораспространителя в сети Интернет не является исчерпывающим, поскольку содержит не все основания, предусмотренные законом для применения мер административного воздействия к владельцам сайтов, оказывающих услуги по распространению рекламы в сети Интернет. Другими основаниями могут быть нарушения не запретов, а требований к рекламе, также применимые к отношениям по распространению рекламы в сети Интернет, в части, например, допустимого использования отдельных образов в рекламе (ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе»).
Инициативным участником правоотношений по распространению рекламы в сети Интернет является рекламодатель. Определение рекламодателя в сети Интернет имеет не менее, а в большинстве случаев более важное юридическое значение, чем определение рекламораспространителя, поскольку на него также, иногда даже в большей степени, чем на рекламораспространителя, законодатель в целях защиты прав потребителей возложил обязанность по соблюдению требований рекламного законодательства Российской Федерации и ответственность за его нарушение.
Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации» обладатель информации — лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам.
Исходя из смыслов приведенных норм, применительно к сайту в сети Интернет логичным представляется вывод о том, что лицом, создавшим информацию об объекте рекламирования для ее последующего размещения на сайте в сети Интернет (обладатель информации), является рекламодатель. Созданная рекламодателем информация об объекте рекламирования, переданная для размещения в сети Интернет на сайте рекламораспространителя, после ее размещения на сайте рассматривается как реклама в сети Интернет.
Рекламодателем в сети Интернет, на наш взгляд, следует рассматривать лицо, передавшее владельцу сайта в сети Интернет информацию об объекте рекламирования, размещенную им на сайте (странице сайта).
Перечень оснований наступления ответственности рекламодателя за нарушения рекламного законодательства Российской Федерации применительно к рекламе в сети Интернет представляется значительно большим, чем у рекламораспространителя.
Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 2 — 8 ст. 5, ст. 6 — 9, ч. 4 — 6 ст. 10, ст. 12, ч. 3 ст. 19, ч. 2 и 6 ст. 20, ч. 1, 3, 5 ст. 21, ст. 24 и 25, ч. 1 и 6 ст. 26, ч. 1 и 5 ст. 27, ст. 28 — 30.1 настоящего Федерального закона.
Рекламодатель ответствен за соблюдение всех требований к рекламе при ее размещении в сети Интернет, поскольку, как ранее было отмечено, специальных требований к рекламе в сети Интернет рекламное законодательство Российской федерации не содержит, а являясь обладателем информации об объектах рекламирования, рекламодатель самостоятельно определяет содержание, способы и средства распространения рекламы. Передавая владельцам сайтов в сети Интернет информацию об объектах рекламирования для ее размещения на сайтах, рекламодатель совершает волевые осознанные действия, направленные на распространение рекламы в сети Интернет.
Рекламодатели и рекламораспространители при распространении рекламы в сети Интернет, доводя до потребителя информацию об объектах рекламирования, действуют сообща, но при этом каждый из них выполняет разные действия. Рекламодатель передает информацию об объекте рекламирования владельцу сайта (рекламораспространителю), а владелец сайта размещает полученную информацию на собственном сайте для внимания посетителей сайта, неопределенного круга лиц, пользователей сети Интернет.
Рекламораспространители в сети Интернет, размещающие информацию об объектах рекламирования на принадлежащих им сайтах, распоряжаются собственными правами.
В первую очередь речь идет об имущественных (вещных) правах их владельцев на сам сайт в сети Интернет, в случае если сайт находится в информационной системе на вычислительных мощностях его владельца. В случае размещения рекламы на сайте, находящемся на вычислительных мощностях (хостинге) провайдера, оператора сети Интернет, лица, обеспечивающего постоянное подключение к сети абонента на основании договора, владельцами сайтов осуществляются права на информацию, обладателями которой они являются в силу закона.
Согласно ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» обладатель информации, если иное не предусмотрено федеральными законами, вправе:
1) разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа;
2) использовать информацию, в том числе распространять ее, по своему усмотрению;
3) передавать информацию другим лицам по договору или на ином установленном законом основании;
4) защищать установленными законом способами свои права в случае незаконного получения информации или ее незаконного использования иными лицами;
5) осуществлять иные действия с информацией или разрешать осуществление таких действий.
В случаях, когда сайт в сети Интернет является объектом права интеллектуальной собственности, его владелец является правообладателем, а использование такого сайта в целях рекламы допустимо с учетом норм, регулирующих отношения интеллектуальной собственности.
Совокупность имущественных, информационных, а в отдельных случаях прав интеллектуальной собственности владельцев сайтов образует правовую основу для оказания услуги по распространению рекламы в сети Интернет.
Распоряжаясь собственными правами в сети Интернет, владельцы сайтов правомерно генерируют условия оказания услуги по распространению рекламы в сети Интернет. Содержанием услуги по распространению рекламы в сети Интернет являются манипуляции владельцев сайтов с программами, на которых построены сайты, и информацией об объектах рекламирования, размещаемой на страницах собственного сайта в сети Интернет. Информация об объектах рекламирования, размещенная на сайте, находящемся на хостинге провайдера или собственных вычислительных мощностях владельца сайта, становится доступной для неопределенного круга лиц посетителей сайта, пользователей сети Интернет.
Услуги по распространению рекламы в сети Интернет являются одной из разновидностей рекламных услуг и наряду с другими услугами относятся к объектам имущественных отношений, таким материальным благам, как средства потребления.
Согласно ч. 1 ст. 128 ГК РФ оказание услуги, как действие, так и деятельность, относится к объектам гражданских прав.
Услуги по распространению рекламы в сети Интернет не являются исключением и входят в состав предмета гражданского права, подлежат регулированию нормами гражданского законодательства.
Услуга по распространению рекламы в сети Интернет как экономическая категория характеризуется действиями владельца сайта по размещению информации об объекте рекламирования на собственном сайте. В качестве продукта указанных действий (продукта труда) выступает сайт в сети Интернет. Физическими действиями владельцы сайтов, в целях оказания услуги по распространению рекламы в сети Интернет, вносят изменения в программы и информационные базы собственных сайтов, наполняя их информацией об объектах рекламирования. В результате действий владельца сайта по размещению информации об объекте рекламирования в виде тестового сообщения (контекстная реклама), статической или динамической картинки (баннера) посетители сайта рассматривают предложения рекламодателей в качестве рекламы.
Материальным благом — продуктом действий владельца сайта, разместившего информацию об объекте рекламирования на собственном сайте, служит сама услуга по распространению рекламы в сети Интернет, выраженная в появлении рекламы на мониторе компьютера посетителя сайта, пользователя сети Интернет, потребителя. По-особому характеризует услугу по распространению рекламы в сети Интернет то обстоятельство, что рассматриваемая услуга предоставляется исключительно в электронном виде. Можно сказать, что услуга по распространению рекламы в сети Интернет — это своего рода организованная с помощью программно-аппаратных средств и средств электросвязи сети Интернет поставка на монитор компьютера пользователя сети Интернет (потребителя) электронных рекламных изображений и текстов по запросу или с согласия такого пользователя.
Лицом, оказывающим услугу по распространению рекламы в сети Интернет, — услугодателем и одновременно рекламораспространителем в рассматриваемой ситуации является владелец сайта в сети Интернет, которым может выступать как юридическое лицо, так и гражданин (физическое лицо).
Услугами по распространению рекламы в сети Интернет следует считать действия (или деятельность) владельцев сайтов по размещению информации об объекте рекламирования на собственном сайте в сети Интернет или действия по направлению рекламы на сайты пользователей сети Интернет (потребителей) с их предварительного согласия.
Рассматривая популярные поисковые и почтовые сайты в качестве российского пользователя сети Интернет, хорошо видим большой объем размещенной на сайтах рекламы, количественно характеризующий объем договорных обязательств услуги по распространению рекламы в сети Интернет на территории Российской Федерации.
Наибольшая доля в объеме услуг по распространению рекламы в сети Интернет приходится на услуги по размещению рекламы на сайтах в сети Интернет их владельцами. В связи с этим услуги по распространению рекламы в сети Интернет отождествляются в сознании пользователя сети Интернет чаще всего с рекламой, размещенной на сайтах, а реклама, поступающая на сайт пользователя сети Интернет по рассылке с помощью электронной почты, отождествляется с так называемым электронным спамом. Рекламные услуги по почтовой рассылке в сети Интернет не рассматриваются в настоящем исследовании.
Правоотношения по поводу услуги по распространению рекламы в сети Интернет являются обязательственными, поскольку действия владельцев сайтов по распространению рекламы в сети Интернет совершаются ими в порядке исполнения добровольно принятой на себя обязанности.
Обязательство услуги по распространению рекламы в сети Интернет представляет собой гражданское правоотношение, в котором рекламораспространитель (владелец сайта), с одной стороны, должен по заданию рекламодателя, с другой стороны, совершить действия по размещению на собственном сайте информации об объекте рекламирования, а последние вправе требовать от владельца сайта исполнения его обязанности.
Обязательство услуги по распространению рекламы в сети Интернет, содержащее определенные права и обязанности, является договорным обязательством и возникает на основании договора.
Гражданское законодательство РФ не содержит специальных норм, регулирующих договорное обязательство услуги по распространению рекламы в сети Интернет. Большой объем рекламы в сети Интернет говорит о том, что в настоящее время на территории Российской Федерации разнообразной договорной практикой пользователей сети Интернет формируется большой объем обязательств по оказанию рекламных услуг в сети Интернет.
Существует, например, поисковый сайт «yandex. ru», на страницах которого находится большое количество рекламы, размещенной в порядке исполнения договоров на оказание рекламных услуг в сети Интернет, условия такого договора также находятся на сайте «yandex. ru».
На примере договора, заключаемого на условиях публичной оферты такого крупного рекламораспространителя в сети Интернет на территории Российской Федерации, каким является владелец поискового сайта «yandex. ru», допустимо в целях исследования рассмотреть основные вопросы указанного договора, такие, как предмет договора, его заключение, исполнение, прекращение и вопросы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора об оказании услуг по распространению рекламы в сети Интернет на территории Российской Федерации.
