(Суханов Е. А.) («Вестник гражданского права», 2012, N 5)
ВОСТОЧНОЕВРОПЕЙСКИЕ КОДИФИКАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА
Е. А. СУХАНОВ
Суханов Е. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
Статья известного российского цивилиста посвящена новейшим тенденциям в гражданском праве восточноевропейских стран (Чехии, Словакии, Польши, Венгрии, Румынии, Болгарии, балканских стран и т. д.). На основе анализа широкого круга источников автор убедительно доказывает, что кодификация частноправовых норм практически во всех названных странах пошла по пути отказа от самостоятельной роли Торговых кодексов. Сохранение подобных актов в нескольких немногочисленных странах может быть объяснено лишь их историко-правовой традицией и не должно восприниматься как некий стандарт.
This volume of the journal contains the article by Prof. Evgenij Sukhanov, well-known Russian scholar. This article deals with the newest tendencies in civil law of the Easern-European countries. The author aims to prove that nearly all these countries renounced the idea of independent Trade (Commercial) Code. The existence of such a codes in several few countries should be explained by their historical tradition in law and could not be interpreted as astandard for analysis.
Key words: Civil Code of Czech Republic, Civil Code of Slovakia, Civil Code of Poland, Civil Code of Hungary, Civil Code of Rumania, Civil Legislation of Bulgaria, Civil Legislation of Serbia, Civil Legislation of Croatia, The General Civil Code of Austria.
1. 1 января 2013 г. в Чехии вступает в действие новый Гражданский кодекс, одновременно прекращающий действие Торгового кодекса 1991 г. Это событие, помимо прочего, знаменует собой важный этап дальнейшего сокращения сферы «дуализма» в частном праве Восточной Европы. Если в 90-е годы прошлого века почти половина из 20 стран этого региона имела Торговые кодексы, то теперь их количество сократилось более чем вдвое: после утраты силы Торговыми кодексами Венгрии, Польши, Румынии и Чехии (Торговый кодекс Сербии 1860 г. утратил силу еще в 1946 г.) самостоятельная кодификация торгового права сохраняется лишь в Словакии, Болгарии и Литве <1>. При этом во всех трех случаях речь идет не о традиционных Торговых кодексах XIX в., а о «постсоциалистических» кодификациях (хотя и созданных, как принято считать, с учетом прежних особенностей этих национальных правопорядков 20 — 30-х годов прошлого века). ——————————— <1> Коммерческий кодекс Эстонии 1995 г. регулирует только статус юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, поэтому его невозможно считать полноценным Торговым кодексом; в данном случае речь может идти лишь о частичной кодификации торгового (коммерческого) права. К торговым кодексам, разумеется, не может быть отнесен и Хозяйственный кодекс Украины 2003 г., который вообще не является частноправовым законом и направлен не на развитие рыночных отношений, а на консервацию остатков отжившего правопорядка (его можно сравнивать лишь с «социалистическим» Хозяйственным кодексом ЧССР 1964 г., который в 1991 г. был заменен Торговым кодексом).
Данное обстоятельство представляется чрезвычайно интересным с точки зрения оценки предложений о самостоятельной кодификации торгового (или «коммерческого») права <1>, которые стали особенно настойчиво раздаваться в российском правоведении в период подготовки и обсуждения модернизации действующего российского ГК (имеется в виду Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 г. и созданный на ее основе проект изменений ГК РФ, внесенный в Государственную Думу РФ в апреле 2012 г.). Опыт правового развития восточноевропейских стран вообще должен представлять особый интерес для российского законодателя: с одной стороны, эти государства по существу решают примерно одинаковые с Россией социально-экономические и юридические задачи, суть которых сводится к необходимости оформления перехода от остатков государственно-управляемого, «планового» хозяйства к социально ориентированной рыночной экономике; с другой стороны, став участниками Евросоюза, они развивают свое законодательство в направлении его гармонизации с современными общеевропейскими требованиями, которые в известной мере должны служить ориентирами и для развития российского права <2>. С этих позиций их опыт гражданско-правовой кодификации заслуживает специального рассмотрения. ——————————— <1> См., например: «типовой проект» Торгового кодекса ЕврАзЭС 2009 г. и экспертное заключение, принятое по этому вопросу Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 30 ноября 2009 г. (Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 2. С. 174 — 181). <2> См.: подп. «в» и «г» п. 1 Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» (СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. I). Ст. 3482).
Чехословакия во времена социализма дальше всех других восточноевропейских стран продвинулась по пути «ликвидации остатков капитализма» в частноправовой сфере и создания «образцового социалистического Гражданского кодекса», осуществив в 1964 г. обособленную кодификацию «хозяйственного права» и ограничив предмет ГК 1964 г. регулированием «потребительских отношений» с обязательным участием граждан. Проведенная в этот период радикальная ревизия всех основных институтов гражданского права (осуществленная аналогичным образом еще только в ГК ГДР 1975 г.) качественно отличает чехословацкий ГК 1964 г. от аналогичных Кодексов Венгрии и Польши (в которых «идеологическому воздействию» подверглась главным образом сфера вещного права, тогда как обязательственное право во многом сохранило частноправовую природу). Все это, как отмечено в литературе, выделяет действующие Гражданские кодексы Чехии и Словакии (т. е. фактически обновленный в 1991 г. ГК ЧССР 1964 г., воспринятый их правопорядками с 1 января 1993 г. — после распада ЧССР) не только из общего, но даже из «локального контекста правового развития» <1>. ——————————— <1> Elias K. Obcansky zakonik a postmoderni mysleni v Cesku // Zakladne zasady sukromneho prava v zjednotenej Europe. Medzinarodna vedecka konferencia / J. Lazar, P. Blaho (eds.). Bratislava, 2007. S. 284.
Как подчеркивает ведущий словацкий цивилист и руководитель словацкой комиссии по кодификации гражданского права, проф. Ян Лазар, «именно в принятии Хозяйственного кодекса и в рассмотрении хозяйственного права как самостоятельной правовой отрасли… необходимо видеть принципиальный отход даже от общепринятых принципов кодификации имущественных отношений и от стандартов в рамках так называемой группы социалистических государств Центральной и Восточной Европы. В этом отношении Чехословакия среди всех социалистических государств оказалась в особо неблагоприятной ситуации» <1>. Раздельная кодификация гражданского и хозяйственного права, проведенная в ЧССР в 1964 г., в настоящее время оценивается основным создателем нового чешского ГК, проф. Карелом Элиашем, как весьма неудачная попытка создать «парадный пример нового социалистического права», в действительности ставший «карикатурой на кодификацию» и представляющий собой «отпугивающий пример», «образец того, как гражданское право не должно выглядеть» <2>. В свою очередь, это обстоятельство стало причиной неудовлетворенности обновлением гражданского и торгового права, осуществленным в ЧССР в 1991 г., и сделало для Чехии и Словакии потребность в новой кодификации гражданского права на традиционной частноправовой основе гораздо более острой, чем для большинства их восточноевропейских соседей. ——————————— <1> Lazar J. Vychodiska a zasady kodifikacie slovenskeho sukromneho prava // Zakladne zasady suktomneho prava v zjednotenej Europe. S. 263; Navrh legislativneho zameru kodifikacie sukromneho prava. Materialy z odbornej konferencie. Bratislava, 2008. S. 13. <2> Elias K. Navrh ceskeho Obcanskeho zakoniku: snaha o zmenu paradigmat // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. Medzinarodna vedecka konferencia / J. Lazar (ed.). Bratislava, 2009. S. 310.
Именно эта ситуация, имевшая, как оказалось, «далеко идущее негативное влияние на развитие гражданско-правового регулирования» <1>, стала основой для вынужденного обстоятельствами принятия в сохранявшейся до 1993 г. чехословацкой федерации самостоятельного Торгового кодекса 1991 г. В связи с выявившейся в 1989 — 1990 гг. необходимостью скорейшей замены Хозяйственного кодекса 1964 г. — одного из наиболее одиозных законодательных актов периода «плановой экономики» — оказалось, что его простая отмена невозможна, ибо ГК 1964 г., рассчитанный только на регулирование отношений с участием граждан, даже после быстро проведенной в 1991 г. «большой новеллизации» («velka novella») путем внесения в него около 40 поправок и дополнений (затронувших примерно 80% его текста) все равно остался не в состоянии предложить полноценную регламентацию отношений с участием предпринимателей. Поэтому на начальном этапе реформ внимание чехословацкого законодателя было сосредоточено на «заполнении пустого пространства, созданного отменой Хозяйственного кодекса и Кодекса международной торговли, а не на устранении фундаментальных недостатков основополагающей частноправовой регламентации» <2>. ——————————— <1> Lazar J. Op. cit. S. 264. <2> Ibid. S. 264.
Оба новых акта («новеллизованный» Гражданский и новый Торговый кодексы), принимавшиеся в 1991 г. практически одновременно, по признанию авторитетных специалистов, были подготовлены поспешно и «без необходимой взаимной координации» <1>. С одной стороны, они имели позитивное значение с точки зрения приспособления национального частного права к потребностям и условиям формирующегося рыночного хозяйства, но, с другой стороны, в долгосрочном отношении оказалось, что ими было создано «неравнозначное, неравноценное и неизвестное нигде в мире взаимоотношение между всеобщим частным правом, представленным Гражданским кодексом, и особым частным правом в виде Торгового кодекса», причем этот последний явился «очень необычным и чрезвычайно объемным законодательным актом», содержащим общие частноправовые нормы, а также противоречия с соответствующими положениями обновленного ГК <2>. В научной литературе эта ситуация была охарактеризована еще и следующим образом: «трехчленность частного права [имеются в виду принятые в ЧССР Гражданский и Хозяйственный кодексы 1964 г. и Кодекс международной торговли 1963 г. — Е. С.] хотя и была отменена, но только ценой двучленности. Имелся (и имеется также еще сегодня) гипертрофированный Торговый кодекс как своевременная «надежда» и «спасатель» частного права для предпринимателей, с одной стороны, и обновленный, но посредством сокращений существенно и асимметрично пострадавший Гражданский кодекс, с другой стороны» <3>. ——————————— <1> Navrh legislativneho zameru kodifikacie sukromneho prava. S. 13. <2> Lazar J. Kodifikation und Europaisierung des slowakischen Privatrechts // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. Reformbedarf und Reform. Symposium / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, M. Schauer (Hgs.). Wien, 2003. S. 229. <3> Bejcek J. Das ABGB und das tschechische Zivil — und Handelsrecht // 200 Jahre ABGB — Ausstrahlungen. Die Bedeutung der Kodifikation fur andere Staaten und andere Rechtskulturen / M. Geistlinger, F. Harrer, R. Mosler, J. M. Rainer (Hgs.). Wien, 2011. S. 178.
Некоторые недостатки обновленного ГК ЧССР, ставшего общим актом частного права, законодатель пытался устранить путем дополнения специального регулирования в Торговом кодексе, включив в него правила, которые по сути должны были быть помещены в Гражданском кодексе. Это в особенности коснулось общих положений обязательственного права: о заключении договоров, о солидарных обязательствах и об обеспечении исполнения обязательств, о прекращении обязательств, о возмещении убытков и др. Важным недостатком стало дублирование законодательного регулирования, прежде всего в области договорного права: так, в Гражданском кодексе был урегулирован 21 вид договоров, а в торговом — 23, многие из которых типичны для любых частноправовых отношений, а не только для коммерческих (торговых) (это относится ко многим положениям о договорах купли-продажи, подряда, перевозки, поручения и др.). С другой стороны, нет никаких оснований для различной регламентации в Торговом и в Гражданском кодексах таких институтов, как исчисление сроков и исковая давность, ответственность за недостатки товаров и работ, за причиненный вред и т. д. <1>. ——————————— <1> Navrh legislativneho zameru kodifikacie sukromneho prava. S. 14; Lazar J. Vychodiska a zasady kodifikacie slovenskeho sukromneho prava. S. 264 — 265.
В результате этого между Гражданским и Торговым кодексами ЧССР не сложились предполагавшиеся при их принятии отношения lex generalis к lex specialis, а предусмотренный абз. 2 § 1 Торгового кодекса принцип субсидиарности применения норм ГК к торговым отношениям остался формальным: в правоприменительной практике быстро сформировалась «тенденция к определенной сепаратности и исключительному применению одного либо другого Кодекса», особенно проявившаяся в области договорно-обязательственного права; более того, эта тенденция нашла законодательную основу в толковании ряда положений самого Торгового кодекса <1>. ——————————— <1> Navrh legislativneho zameru kodifikacie sukromneho prava. S. 14; Lazar J. Vychodiska a zasady kodifikacie slovenskeho sukromneho prava. S. 264.
Отсутствие четкости в системе частноправового регулирования договорных отношений породило много проблем и сложностей в правоприменительной практике, которая в конкретных случаях с трудом определяла, идет ли речь о торговом или об общегражданском отношении и нормы какого из Кодексов (или обоих вместе) необходимо применять в данном случае. При этом стало очевидно, что значительная часть практических трудностей вызвана концептуальными недостатками самой основополагающей системы частноправового регулирования. Все это привело как чешских, так и словацких юристов к идее скорейшего создания единой кодификации частного права и отказа от «дуализма» гражданского и торгового права, особенно в области обязательственных отношений <1>. ——————————— <1> Elias K., Zuklinova M. Principy a vychodiska noveho kodexu soukromeho prava. Praha, 2003. S. 35 a n.; Elias K. Reforma soukromeho prava v Ceske republice. Duvodova zprava // Osnova Obcanskeho zakoniku. Osnova Zakona o obchodnich korporacich. Plzen, 2009. S. 18, 538 — 542; Lazar J. Zakladne aspekty kodifikacie Obcianskeho zakonnika // Navrh legislativneho zameru kodifikacie sukromneho prava. S. 132 — 136.
В Чехии первый проект нового единого ГК был создан уже в 1992 — 1993 гг. По разным причинам он не получил поддержки, как и второй проект, который был разработан проф. Франтишеком Зоуликом в 1996 г. В 2000 г. небольшая рабочая группа проф. К. Элиаша по поручению Министерства юстиции Чехии подготовила третий по счету проект ГК, который в апреле 2001 г. был принципиально одобрен Правительством и направлен на доработку и дальнейшее обсуждение. Наконец, в 2009 г. этот проект был внесен Правительством на рассмотрение парламента, который после тщательного обсуждения окончательно принял его в 2011 г. Обеспечивая единство частноправового регулирования, новый Кодекс предусматривает отмену не только Торгового кодекса, но и Закона о семье (нормы которого инкорпорированы в ГК, подобно тому как это имеет место во всех классических кодификациях гражданского права) при одновременном введении в действие разрабатывавшегося параллельно с Гражданским кодексом специального Закона о торговых корпорациях (Zakon o obchodnich korporacich), заменившего Торговый кодекс. В Словакии также были последовательно разработаны три проекта нового ГК. Первые два (1998 г. и 2002 г.) после их обсуждения специалистами так и не стали предметом законодательного процесса. В январе 2007 г. была создана новая «кодификационная комиссия», которой надлежало в 2010 г. представить окончательный текст проекта Гражданского кодекса. В январе 2009 г. разработанная названной комиссией концепция проекта ГК <1> была одобрена Правительством Словакии, которое предложило Министерству юстиции представить основанный на нем вариант проекта ГК. ——————————— <1> Navrh legislativneho zameru kodifikacie sukromneho prava. S. 38 — 122.
Однако после этого развернулась новая дискуссия, в значительной мере вызванная сторонниками сохранения в «обновленном виде» («рекодификации») Торгового кодекса. В пользу такого решения выдвигаются аргументы главным образом «историко-традиционного» характера: на территории Словакии до 1950 г. действовал венгерский Торговый кодекс 1875 г., с 1964 г. по 1990 г. — Хозяйственный кодекс ЧССР, а с 1991 г. вновь действует Торговый кодекс, поэтому «дуализм», на котором воспитаны многие поколения словацких юристов, стал одной из незыблемых основ словацкого правопорядка <1>. Весомым контраргументом этому служит сама история Словакии и Чехии, по крайней мере на протяжении последнего века. Так, чешский профессор Ян Хурдик на одной из научных конференций, характеризуя нестабильность политико-правового развития чехословацкого региона, сослался на опыт своей 94-летней матери, которая, прожив всю свою жизнь в одном и том же городе, тем не менее была вынуждена восемь раз менять свою государственную принадлежность, а также указал, что Чехия (а соответственно, и Словакия) на протяжении XX в. имела пять различных кодификаций гражданского права, не считая четырех нереализованных проектов <2>. ——————————— <1> См., например: Patakyova M. Koncepcia noveho slovenskeho Obchodneho zakonmka // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. S. 404 — 405. <2> Hurdik J. Das Konzept des Entwurfes zu einem neuen tschechischen ZGB // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa / R. Welser. Wien, 2008. S. 15.
Примечательно, что активными сторонниками сохранения Торгового кодекса в Словакии стали наиболее известные в прошлом сторонники «социалистического хозяйственного права» <1>. В данной связи любопытно и мнение одного из ведущих венгерских цивилистов, проф. Аттилы Хармати, который, оценивая аналогичную дискуссию, развернувшуюся в Венгрии в начале 90-х годов прошлого века, отметил, что при анализе литературы и научных дискуссий по этому поводу у него «складывается впечатление, что юристы или политики, которые требуют разработки Торгового кодекса, имеют иное желание, чем создание основ рыночного хозяйства. Иногда ясно отмечается, что юристы, которые ранее хотели разработать самостоятельный Хозяйственный кодекс, сейчас предпочитают самостоятельный Торговый кодекс» <2>. ——————————— <1> См., например: Oveckova O. a kol. Zaklady obchodneho prava. Bratislava, 2009. S. 22 a n.; Suchoza J. Vyvojovo-geneticke kontexty obchodneho prava // Zbornik prispevkov ucastnikov vedeckej konferencie konanej v dnoch 24 — 26 oktobra 2007 v Starej Lesnej. Kosice, 2008. S. 168 a n. <2> Harmathy A. Zivilgesetzgebung in mittel — und osteuropaischen Staaten // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 1998. Heft 3. S. 561.
Предполагается, что соотношение Гражданского и Торгового кодексов в Словакии по-прежнему будет соотношением lex generalis и lex specialis, а само торговое право его сторонники рассматривают как «специальное частное право», считая гражданское право «общим частным правом» (такой взгляд на их соотношение в настоящее время господствует и в западноевропейских правопорядках). Поскольку проект ГК Словакии исходит из того, что «торговые договоры» станут предметом его регулирования, на долю предлагаемого Торгового кодекса «остаются» вопросы статуса предпринимателей (торговый реестр и торговые общества) и конкурентного права <1>. Такой подход (не являющийся, впрочем, общепринятым) дает возможность сторонникам самостоятельной кодификации словацкого торгового права говорить не только об особой специфике этой сферы частного права, проявляющейся в ее «публицизации» (ведь публично-правовые элементы наиболее отчетливо проявляются именно в регламентации статуса предпринимателей и их компаний), но и о «фактическом сохранении» торгового права в Чехии, где наряду с единым Гражданским кодексом будет действовать специальный Закон о торговых корпорациях. Вместе с тем очевидно, что он «переориентирует» существо торгового права с договорного на корпоративное регулирование. ——————————— <1> Patakyova M. Koncepcia noveho slovenskeho Obchodneho zakonnika. S. 410 — 411.
Наряду с этим здесь выдвигаются и принципиальные возражения против обособленной кодификации торгового права (многие из которых были названы выше). Торговый кодекс Словакии, сохраняемый до принятия нового Гражданского кодекса, в дальнейшем, судя по всему, действительно будет ограничен регулированием статуса предпринимателей (прежде всего «торговых обществ»), т. е. по сути превратится в корпоративный Закон, подобный полностью заменившим национальные Торговые кодексы чешскому Закону о торговых корпорациях 2011 г., польскому Закону о торговых обществах 2000 г., венгерскому Закону о хозяйственных обществах 1998 г., а также Коммерческому кодексу Эстонии 1995 г. Данное обстоятельство позволяет говорить не столько об известном сужении сферы современного торгового права (в тех правопорядках, где оно сохраняется в качестве особого явления), сколько о его преобразовании из права, регулирующего преимущественно «торговые сделки» (коммерческие договоры), в право, охватывающее главным образом регламентацию корпоративных отношений. 2. Идея отказа от «дуализма» гражданского и торгового права и их «двойной кодификации», возникших в XIX в. главным образом в силу исторических причин и традиций и в основном утративших свое обоснование в современных условиях, в настоящее время господствует в восточноевропейских государствах <1>. Наряду с Чехией от Торговых кодексов в 2000-е гг. отказались Польша, Венгрия и Румыния, а в балканских странах (за исключением Болгарии) вопрос об обособленной кодификации торгового права в большинстве случаев даже не поднимался. ——————————— <1> Vekas L. Uber die Grundzuge der ungarischen Privatrechtreform // Kodifikacia, europeizacia a harmonizacia sukromneho prava. Bratislava, 2005. S. 158; Lazar J. Vychodiska a zasady kodifikacie slovenskeho sukromneho prava. S. 269; Elias K. Navrh ceskeho Obcanskeho zakoniku: snaha o zmenu paradigmat. S. 314, 320.
Как известно, во времена социализма в правовых системах этих государств господствовало единое гражданское право, которое, в отличие от чехословацкого правопорядка, принципиально отвергало «хозяйственно-правовую» кодификацию. Поэтому здесь не возникло «переходных кодификаций торгового права», подобных чешской и словацкой, и порождаемых ими проблем и противоречий. К началу 90-х годов прошлого века большинство восточноевропейских государств подошло с единым кодифицированным гражданским законодательством, которое, однако, было сформировано в социально-политических условиях, не соответствовавших потребностям рыночно организованной экономики, и потому нуждалось в принципиальном изменении. При этом далеко не все из этих стран поставили перед собой задачу полного разрыва с прежней кодификацией (как это сделали, например, прибалтийские государства: Эстония, Литва и Латвия, причем последняя ввела в действие несколько «обновленный» ГК 1936 г.). Во многих случаях речь шла о сохранении некоторых, иногда весьма значительных частей Гражданских кодексов, принятых в 60-е годы прошлого века, разумеется, при серьезном обновлении всего их содержания. Такой подход (сам по себе отнюдь не исключающий новой кодификации гражданского права) преобладает, например, в Польше (где до сих пор действует «новеллизованный» ГК 1964 г.), в Венгрии (где до 2013 г. также действует обновленный ГК 1959 г.) и в Румынии (где принят новый ГК 2009 г.). В доктрине он получил название «рекодификация гражданского права». Его основой стало то обстоятельство, что традиционно высокая степень абстракции многих основополагающих гражданско-правовых норм, закрепленных в кодификациях 60-х лет прошлого века, и в то время позволила, по выражению ведущего венгерского цивилиста и одного из руководителей работы по созданию нового венгерского ГК, проф. Лайоша Векаша, сохранить «частное право без частной собственности» <1>. ——————————— <1> Vekas L. Einige Grundzuge der ungarischen Privatrechtsreform // Das ABGB auf dem WEG in das 3. Jahrtausend. S. 213. В одном из своих выступлений Л. Векаш говорил даже о возможности сохранения в будущем ГК Венгрии до 70% норм прежнего ГК, что не преминули отметить его коллеги из других стран (см.: Bias K. Obcansky zakonik a postmoderni mysleni v Cesku. S. 284 (pozn. 3)).
Так, в Польше после восстановления ее независимости в 1918 г. действовали пять различных систем гражданского права. В связи с этим работы по кодификации частного права начались здесь уже в 1919 г. Однако до начала Второй мировой войны был создан только Кодекс обязательственных отношений 1933 г. и Торговый кодекс 1934 г., а также два законопроекта о вещном праве (1937 и 1939 гг.). Поэтому ГК 1964 г. стал первой единообразной кодификацией польского гражданского права с 1918 г. Более 50 изменений, внесенных в него с 1990 г., в своем большинстве мало затронули его существо в основном благодаря его изначально высокому юридико-техническому уровню <1>. Данное обстоятельство дало возможность многим цивилистам говорить о необходимости «новеллизации» ГК 1964 г., а не о принятии нового ГК <2>. ——————————— <1> Pisulinski J. Arbeiten am Entwurf des neuen polnischen Zivilgesetzbuches // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. S. 290 — 294; Poczobut J. Geschichtlicher Hintergrund, heutiger Stand und Perspektiven des polnischen Privatrechts // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 126 ff. <2> Maszynski A. Die Entwicklung und die Reformplane des polnischen Privatrechts // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 122 — 123; Poczobut J. Geschichtlicher Hintergrund, heutiger Stand und Perspektiven des polnischen Privatrechts. S. 138.
Этим объясняется господство в Польше идеи «рекодификации», т. е. частичной отмены и изменений, ГК 1964 г. В 2004 г. на I Всепольском съезде цивилистов, посвященном 40-летию ГК 1964 г., единодушно было принято решение о его «модернизации», которое в 2005 г. было «трансформировано» правительственными органами в деятельность по подготовке «нового Гражданского кодекса» (активное участие в этой работе приняли эксперты из Нидерландов). В 2006 г. Министерством юстиции Польши была опубликована для обсуждения общая концепция будущего ГК («зеленая книга»), а в октябре 2009 г. был представлен на обсуждение проект Общей части Гражданского кодекса (Книга первая). В дальнейшем кодификационные работы, сопровождавшиеся неизбежными в таких случаях дискуссиями, вышли за рамки первоначально предусмотренных для них сроков (их завершение предполагалось в 2010 г.). Однако к числу их принципиальных и бесспорных предпосылок относится намерение сделать новый ГК Польши единым законом, действие которого должно распространяться как на отношения между предпринимателями, так и на отношения между предпринимателями и потребителями, что в любом случае исключает необходимость принятия обособленного Торгового кодекса <1>. В связи с этим в Польше еще в 2000 г. последовал окончательный отказ от Торгового кодекса 1934 г., который действовал здесь до введения в действие ГК 1964 г., после чего его нормы о договорном праве перешли в Гражданский кодекс, а в силе сохранялись лишь предписания о торговых товариществах. Однако в 2000 г. и они утратили силу, став предметом специального кодифицированного закона — Кодекса торговых обществ (Kodeks spolek handlowych) <2>. ——————————— <1> Radwanski Z. Arbeiten an der Kodifizierung des Zivilrechts in Polen // Zakladne zasady sukromneho prava v zjednotenej Europe. Bratislava, 2007. S. 256; Pisulinski J. Arbeiten am Entwurf des neuen polnischen Zivilgesetzbuches. S. 296. <2> Подробнее о польском Кодексе торговых обществ см., например: Kordasiewicz B. Anderungen im polnischen Zivil — und Handelsrecht // Die Neugestaltung des Privatrechts in Mittelosteuropa und Osteuropa: Polen, Russland, Tschechien, Ungarn / N. Horn (Hg.). Munchen, 2002. S. 68 — 70.
Аналогичная по сути ситуация сложилась и в развитии венгерского частного права. Гражданский кодекс 1959 г. стал первым венгерским ГК, несмотря на наличие ряда проектов начала прошлого века (1900, 1913, 1915, 1928 гг.), оставшихся нереализованными. В 1990 г. в действующий ГК были внесены принципиальные изменения, а в 1998 г. была создана правительственная комиссия по разработке нового Гражданского кодекса. В 2002 — 2003 гг. ею был представлен на обсуждение проект концепции будущего ГК, в конце 2006 г. — «предварительный проект ГК» с мотивами, а в 2008 г. после переработки он был опубликован в качестве «экспертного предложения нового Гражданского кодекса для Венгрии». В июне 2008 г. в венгерский парламент Правительством был внесен проект нового ГК, несколько отличающийся от «экспертного предложения» (из него, в частности, были исключены общие положения о торговых обществах, что предполагает сохранение обособленного Закона о корпорациях) <1>. В сентябре 2009 г. парламент Венгрии одобрил проект нового Гражданского кодекса; предполагается, что он вступит в силу в 2013 г. ——————————— <1> См.: Векаш Л. О новом Гражданском кодексе Венгрии // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 4. С. 243 — 244.
Правительственная комиссия по разработке венгерского ГК исходила из того, что он должен иметь в качестве исходного пункта «существующее частное право», изменять которое следует только при наличии особых причин, и что «новый ГК не должен быть совершенно новым правом; это также было бы абсурдным», хотя ГК 1959 г. даже после более 100 внесенных в него в 90-е годы прошлого века поправок и дополнений, несомненно, нуждается в обновлении и улучшении <1>. Иначе говоря, в основу разработки проекта венгерского ГК также была положена идея «рекодификации». ——- ————————- <1> Vekas L. Uber die Expertenvorlage eines neuen Zivilgesetzbuches fur Ungarn // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2009. Heft 3. S. 539.
Принципиальной при подготовке нового венгерского ГК стала дилемма: сохранение торгового права и обособленное регулирование «торговых договоров» (которое в действительности еще предстояло создать) или «переход к монистической концепции», воплощенной действующим ГК. Следовало учесть, что в Венгрии с 1875 г. действует самостоятельный Торговый кодекс (Kereskedelmi Torveny), созданный на основе германского Общего торгового уложения 1861 г. и формально не отмененный даже во времена социализма (хотя и весьма устаревший содержательно). Этот находящийся в «спящем состоянии» закон создал почву для появившегося в начале 90-х годов прошлого века мнения о необходимости новой обособленной кодификации венгерского торгового права. Как отмечал Л. Векаш, это мнение, «имело, конечно, ностальгические основания, однако оно было несвободно и от влияния социалистического хозяйственного права», поскольку здесь, как и в Словакии, в его поддержку выступили прежние адепты этой теории (в частности, проф. Томаш Шаркези, предложивший даже создать Предпринимательский кодекс) <1>. В результате острых дискуссий основой венгерской кодификации осталась преобладающая в доктрине «монистическая концепция», в соответствии с которой регулирование всех договоров, включая «торговые», должно стать предметом единого Гражданского кодекса, исключающего обособленную кодификацию торгового права. Торговый кодекс 1875 г. был полностью отменен с принятием нового Закона о хозяйственных обществах 1998 г. (действие которого предполагается полностью сохранить и после вступления в силу будущего Гражданского кодекса). ——————————— <1> Vekas L. Uber die Expertenvorlage eines neuen Zivilgesetzbuches fur Ungarn. S. 540 — 541.
Главным основанием для этого стал проведенный венгерскими цивилистами глубокий исторический и сравнительно-правовой анализ развития западноевропейского торгового права. Этот анализ показал, что обособление торгового права от гражданского в XIX в. было вызвано конкретными историческими условиями отдельных стран, а не общими объективными тенденциями законодательного развития. Он подтвердил, что потребность в «особом частном праве предпринимателей» (Sonderprivatrecht fur Kaufleute) возникает лишь там, где общее частное право не создает необходимых законодательных предпосылок для быстрого развития торгового оборота. Примером этого как раз и стало принятие в Венгрии Торгового кодекса 1875 г. в условиях действия фрагментарного гражданского законодательства за четверть века до создания первого проекта его единой кодификации, соответствовавшей потребностям развития предпринимательских отношений. В отличие от этого, XX в., по мнению Л. Векаша, «ясно продемонстрировал процесс отказа от самостоятельных кодификаций торгового права и интеграции его норм в общее частное право», примером чего стали единые кодификации частного права в Швейцарии, Италии и Нидерландах, а процесс «коммерциализации» общего частного (гражданского) права устранил потребность в обособленном договорном праве для предпринимателей и исключил какую-либо необходимость в «особом частном праве предпринимателей» <1>. ——————————— <1> Vekas L. Einige Grundzuge der ungarischen Privatrechtsreform // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. S. 215 — 221; Он же. Указ. соч. С. 248 — 249.
Весьма последовательно принцип «рекодификации» был реализован в законодательном развитии частного права Румынии. Здесь действовал Гражданский кодекс 1864 г. (Codul civil roman), подготовленный в основном на базе французского Code civil 1804 г. Во времена социализма его отдельные главы были обновлены, а общее действие было ограничено рядом специальных законодательных актов, поэтому после 1989 г. «его можно было легко адаптировать к современным условиям» путем отмены таких ограничений <1>. В 2009 г. в Румынии был принят новый Гражданский кодекс (вступил в силу с 1 октября 2011 г.), установивший единую систему регулирования гражданских и торговых сделок (включив в свое содержание, в частности, нормы об агентском договоре). В основе договорного права румынского ГК во многом лежат идеи и положения ГК канадской провинции Квебек 1994 г. (принят в 1991 г.). ——————————— <1> Alunaru Ch. Die Besonderheiten der Zivilrechtsreform in Rumanien // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. S. 196; ders. Privatrechtsentwicklung in Rumanien // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 79; Алунару К. Реформа гражданского права в Румынии // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 1. С. 278. Вместе с тем следует отметить, что на протяжении длительного времени в Румынии готовились проекты ГК (в 1940, 1971 и 2004 гг.), которые, однако, не стали законами.
Новый румынский ГК, следуя «монистической парадигме», прямо устранил действие Торгового кодекса, применявшегося в Румынии с 1887 г. (созданного по образцу итальянского Торгового кодекса, отмененного в 1942 г.) и «обновленного» в 1990 г.; тем самым «через 120 лет был устранен дуализм в вопросе «торговое право — гражданское право» <1>. Отказ от этого «векового дуализма», ставший «первой и главной парадигмой изменений в новом румынском частном праве», не помешал считать новый ГК «типичным примером происходящей интернационализации частного права» <2>. Таким образом, и Румыния подтвердила общую современную тенденцию к отказу от обособленной кодификации торгового права. ——————————— <1> Alunaru Ch. Die Besonderheiten der Zivilrechtsreform in Rumanien. S. 209; Алунару К. Указ. соч. С. 290. <2> См.: Jozon M. The Influence of European Private Law on the New Romanian Civil Code // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2012. Heft 3. S. 584.
3. Своеобразная законодательная ситуация сложилась в правопорядках балканских государств, гражданское законодательство которых традиционно остается некодифицированным <1>. Так, в Болгарии еще более четверти века тому назад отмечалось столетие начала работ по кодификации гражданского законодательства, однако ни один из трех последовательно готовящихся и обсуждавшихся проектов Гражданского кодекса (разработанных в основном на базе германской пандектной системы) в этой стране так и не был принят. В настоящее время от идеи кодификации гражданского права здесь фактически отказались. В Болгарии продолжает действовать обновленный в 90-е годы прошлого века Закон об обязательствах и договорах 1950 г., традиционно регулирующий договорные отношения независимо от их субъектного состава, а также Закон о собственности 1951 г. <2>, дополненный в 90-е годы специальными Законами о государственной собственности (1996 г.), об общественной собственности (1996 г.) и о собственности и пользовании сельскохозяйственными землями (1991 г.) (и несколько обновленные Законы 1949 г. о наследовании и о лицах и семье). ——————————— <1> Исключение в этом смысле составляет лишь Албания, принявшая в 1994 г. взамен ГК 1929 г. новый Гражданский кодекс, модифицированный в 2007 г. (образцом для которого стал ГК Италии 1942 г., поскольку в его разработке решающую роль сыграли итальянские специалисты). <2> Который, по мнению болгарских цивилистов, подобно Закону об обязательствах и договорах 1950 г., имеет «до известной степени кодифицированный характер» (Василев Л. Българско вещно право. 2-е изд. София, 2001. С. 17).
В 90-е годы в Болгарии был подготовлен самостоятельный торговый кодекс (в основном на базе Германского торгового уложения 1897 г.), который включает в себя последовательно принимавшиеся первую часть, посвященную торговым деятелям и торговым обществам (1991 г.), вторую часть, посвященную вопросам банкротства (1994 г.) <1>, третью часть, посвященную договорному праву (1996 г.). Эта последняя превращает данную кодификацию в полноценный Торговый кодекс, а торговое право Болгарии — в относительно обособленную отрасль ее частного права. ——————————— <1> Stalev S. Transformation der Rechts — und Wirtschaftsordnung in Bulgarien — Probleme und Perspektiven // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 1996. Heft 3. S. 447.
Такой подход во многом объясняется идеологическими причинами: принятые в начале 50-х лет прошлого века общие законы об обязательствах и договорах и о собственности, несмотря на известные изменения, все же воспринимаются в качестве чужеродных для рыночной экономики. Вместе с тем эта ситуация ясно показывает опасность отказа от общей кодификации гражданского права и сохранения в современных условиях старых законодательных актов, даже имеющих «частично кодифицированный характер». Она также подтверждает данное венгерскими цивилистами обоснование многих самостоятельных кодификаций торгового права отсутствием кодифицированного гражданского законодательства, отвечающего потребностям современного имущественного оборота. В Югославии предпринимались безуспешные попытки кодификации федерального гражданского законодательства: в 1929 г. был опубликован готовившийся с 1919 г. на основе западноевропейских образцов проект единого ГК, который был подвергнут острой критике как «чуждый славянскому духу» <1>. В 1968 — 1970 гг. комиссией Союзной Скупщины Югославии был разработан проект Гражданского кодекса («Цивилен кодекс»), фактически ограничившийся обязательственным правом, однако конституционными изменениями 1971 и 1974 гг. была значительно сокращена федеральная компетенция в области гражданского законодательства, что исключило возможность его дальнейшей разработки и принятия. ——————————— <1> Povlakic M. Privatrechtsentwicklung in Bosnien und Herzegowina // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 188; Nikolic D. The relevance of the Austrian Civil Code of ABGB 1811 to the development of the Civil Law of the former Yugoslavia and today’s Serbian Civil Law // 200 Jahre ABGB — Ausstrahlungen. S. 86.
Государства, созданные на территории бывшей Югославии, пока ограничились обновлением традиционно действующих в них отдельных, при этом весьма подробно и тщательно разработанных Законов об обязательственном и о вещном праве. Так, в Хорватии приняты Закон о собственности и других вещных правах 1996 г. и Закон об обязательственных отношениях 2005 г. (а также Закон о наследовании 2003 г. и Семейный закон 2003 г.); в Сербии действуют обновленные югославские законы: Закон об основных собственническо-правовых отношениях 1980 г. (Zakon o osnovnim svojinsko-pravnim odnosima) (в ред. 1996 г.) и Закон об обязательственных отношениях 1978 г. (в ред. 1993 г.) (а также Закон о наследовании 1995 г. и Семейный закон 2005 г.); в Черногории пока также действуют югославские Законы: об обязательственных отношениях 1978 г. (в ред. 1993 г.) и об основных собственническо-правовых отношениях (в ред. 1996 г.) (в настоящее время обсуждается проект нового Закона об основных собственническо-правовых отношениях), а также Закон о наследовании 1976 г. и Семейный закон 2007 г. <1>; в Боснии и Герцеговине действуют новые законы: Закон об основных собственническо-правовых отношениях 1998 г. и Закон об обязательственных отношениях 2004 г. (а также Закон о наследовании 1980 г. и Семейный закон 2005 г.); в Македонии в 2001 г. также были приняты новые законы: Закон об обязательственных отношениях и Закон о собственности и других вещных правах (а также Закон о наследовании 1996 г. и неоднократно обновлявшийся Закон о семье 1992 г.). Фактически названные Законы носят характер частичной (подотраслевой) кодификации гражданского права; в Словении новые Законы об обязательствах и о вещном праве теперь прямо именуются Обязательственным кодексом (Obligacijski zakonik) (принят в 2001 г. и насчитывает 1062 статьи) и Вещно-правовым кодексом (Stvarnopravni zakonik) (принят в 2002 г. и насчитывает 276 статей) (хотя в области наследственного и семейного права здесь продолжают действовать обновленные Законы 1976 г.). ——————————— <1> В 1888 г. в Черногории был принят свой Гражданский кодекс — «Всеобщий имущественный кодекс» (Општ имотен законик на Кнежевството Црна Гора), содержавший только разделы о вещном и об обязательственном праве. Его автором являлся Валтазар Богишик, профессор права Новороссийского университета в Одессе. «Кодекс Богишика» построен по оригинальной системе и имеет основой не зарубежные законы, а обычное право и реальные экономические отношения тогдашней Черногории (Галев Г. Проект за изработка на Грагански законик на Република Македониjа. Скопjе, 2009. С. 61 — 62). Формально он утратил силу в 1946 г.
В доктрине балканских государств данная ситуация обычно характеризуется в качестве «частичных кодификаций» (Teilkodifikationen) <1> основных сфер гражданского права — обязательственного и вещного права, а также семейного права и наследственного права, тоже традиционно регулируемых отдельными законами. Более того, созданная таким образом законодательная система в целом считается пандектной, а отсутствие в ней специального Закона об Общей части гражданского права (обычно включающей общие положения о статусе физических и юридических лиц, о сделках, об объектах гражданских прав, об осуществлении и защите гражданских прав, об исковой давности) отчасти восполняется общими нормами, содержащимися в отдельных законах, главным образом в Законах об обязательственном праве <2>. ——————————— <1> Szalma J. Reformtendenzen in der Zivilgesetzgebung Serbiens // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 159; Галев Г. Указ. соч. С. 74. <2> Povlakic M. Privatrechtsentwicklung in Bosnien und Herzegowina. S. 202; Trstenjak V. Slowenisches Zivilrecht: Vom ABGB auf dem Weg zum europaischen Zivilgesetzbuch // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 106; Szalma J. Reformtendenzen in der Zivilgesetzgebung Serbiens. S. 165; Juhart M. Die Bedeutungdes osterreichischen Allgemeinen Burgerlichen Zivilgesetzbuch (ABGB) fur die Entwicklung des slowenischen burgerlichen Rechts // 200 Jahre ABGB — Ausstrahlungen. S. 94 — 96.
Свою роль в таком подходе, несомненно, сыграло многие годы действовавшее на Балканах австрийское Общее Гражданское уложение 1811 г. (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB)), давно ставшее «модельным» для гражданского законодательства не только балканских, но и ряда других восточноевропейских стран. В нем, как известно, отсутствует Общая часть, но в силу определенных исторических причин ABGB все равно считается разновидностью германского типа гражданско-правовых кодификаций. Подобно этому, и в венгерских Гражданских кодексах 1959 и 2009 гг. нормы Общей части фактически «раскассированы» по отдельным разделам и присутствуют только небольшие «Вводные положения» (кн. 1) (аналогично тому, как это имеет место в швейцарском ГК 1907 г.). С этой точки зрения более последовательной представляется современная кодификация гражданского законодательства Эстонии: она также осуществлялась путем принятия отдельных Законов (о собственности в 1993 г., о семье в 1994 г., о наследовании в 1996 г., об обязательствах в 2001 г.), в числе которых, однако, был принят и Закон об Общей части гражданского права 2002 г. (первоначально аналогичный Закон был принят в Эстонии в 1994 г.), что позволяет эстонским цивилистам считать ее вполне завершенной <1>. Вместе с тем, сравнивая эту «частичную» кодификацию с традиционным законодательным развитием балканских государств, можно говорить и о ее «искусственном» характере. ——————————— <1> См., например: Kull I. Impact of the Austrian Civil Code 1811 on the Estonian Civil Law // 200 Jahre ABGB — Ausstrahlungen. S. 263 — 264; Mikk H. Zur Reform des Zivilrechts in Estland // Jahrbuch fur Ostrecht. 2001. Heft 1. S. 31 — 52.
Все без исключения балканские Законы об обязательственном праве исходят из «монистической концепции» регулирования договорных отношений; здесь крайне редки специальные законодательные акты, предназначенные для обособленного регулирования «торговых договоров» <1>. Более того, некоторые из них содержат весьма широкую регламентацию, включающую даже защиту личных неимущественных прав граждан и юридических лиц, что, например, имеет место в хорватском Законе об обязательственном праве 2005 г. (Zakon o obveznim odnosima) <2>. Поэтому в современной литературе этих стран обычно ставится вопрос о необходимости «рекодификации» действующего обязательственного и (или) вещного права, но не о кодификации гражданского права в целом. ——————————— <1> Лишь в Сербии в 1860 г. был принят Торговый кодекс (Trgovacki zakonik za Knjasestvo Srbija), утративший силу в 1946 г. (в его основу был положен французский Торговый кодекс 1807 г. (Code de commerce)). Как уже отмечалось, в настоящее время Торговый кодекс имеется только в Болгарии, где он действует наряду с общим Законом об обязательствах и договорах 1950 г., основанном на принципе единства гражданского права. <2> Подробнее об этом см., например: Josipovic T. Europaisierung des Schuldrechts in Kroatien // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. S. 110 — 111.
Вместе с тем активная работа по созданию Гражданских кодексов в настоящее время ведется в Сербии (с 2006 г.) и в Македонии (с 2009 г.). В Сербии в декабре 2007 г. правительственной комиссией под руководством академика Слободана Перовича была представлена общая концепция Гражданского кодекса, а к 2011 г. подготовлен первый вариант большинства разделов (книг) будущего ГК (Общая часть, Обязательственное, Семейное и Наследственное право) и завершается работа над остальными его разделами (Вещное право и Общая часть обязательственного права) <1>. В Македонии пока обсуждается концепция содержания будущего Гражданского кодекса, подготовленная проф. Гале Галевым. В обоих случаях предполагается, что Кодекс будет построен по пандектной системе, хотя и с определенными модификациями <2>. ——————————— <1> В Сербии еще в 1844 г. был принят Гражданский кодекс (Srpsku gradjanski zakonik), представляющий собой сокращенный (с 1503 до 950 параграфов) перевод на сербский язык австрийского ABGB, осуществленный учившимся в Вене сербским юристом Йованом Хаджичем. Некоторые нормы этого Кодекса о вещном праве сохранили действие до настоящего времени. В 1908 — 1911 гг. здесь был подготовлен проект нового, единого Гражданского кодекса (Общая часть и разделы о вещном и об обязательственном праве), «моделью» которого стал швейцарский Гражданский кодекс 1907 г. (см.: Nikolic D. Reforma vecneho prava v Srbsku (Zosuladovanie s evropskymi standardmi a tendenciami) // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. S. 173 — 174; Галев Г. Указ. соч. С. 60 — 61). <2> Например, в проекте македонского Гражданского кодекса не исключается возможность наличия раздела об «интеллектуальной собственности» (Галев Г. Указ. соч. С. 93).
При этом оба готовящихся Кодекса основываются на принципиальном единстве гражданско-правового регулирования и отвергают самостоятельную кодификацию торгового права. Важными доводами в пользу такого подхода стали не только «сравнительно-правовые соображения» (современный опыт зарубежной, прежде всего европейской, кодификации гражданского права), но и то обстоятельство, что все без исключения действующие в балканских странах специальные Законы об обязательствах уже давно закрепляют указанное единство, включая в свое содержание нормы об отдельных видах «торговых (коммерческих) договоров» и распространяя на них действие своих общих положений, тем самым прямо отказавшись от их отдельного законодательного регулирования. В перспективе создание единого Гражданского кодекса не исключается также в Хорватии, поскольку ее специалисты считают ГК «единственно правильным путем» для «дальнейшего развития хорватского гражданского права вследствие его приспособления к европейским стандартам» <1>. В целом же можно констатировать, что и в правопорядках всех балканских государств (кроме Болгарии) в настоящее время господствует идея единого гражданского (частного) права и отвергается самостоятельная кодификация торгового права. ——————————— <1> Josipovic T. Anpassung des kroatischen Zivilrechts an europaische Standards. S. 158.
4. При рассмотрении проблем кодификации гражданского (частного) права в восточноевропейских странах немаловажным (хотя и не всегда учитываемым) является то обстоятельство, что на территории почти всех этих государств (за исключением Латвии и Эстонии), т. е. от Польши, Литвы и западной Белоруссии до Румынии, Болгарии и Македонии, так или иначе действовало австрийское Общее Гражданское уложение 1811 г. (ABGB), содержание которого стало и до сих пор является для многих из этих правопорядков «моделью», ориентиром в развитии собственного гражданского законодательства. Фактически его действие в разных странах этого региона тоже было различным: иногда оно было весьма кратковременным (например, когда ABGB было «октроировано» Венгрии в 1853 г. и действовало лишь до 1861 г. <1>), иногда только субсидиарным (что, например, имело место с 1946 г. на территории союзной Югославии), иногда ABGB применялось даже в качестве «обычного права» (в частности, на территории Словакии в период между двумя мировыми войнами). Лежащий в основе ABGB первоначальный проект австрийского ГК («проект Мартиньи») уже с 1797 — 1798 гг. начал действовать на территории Галиции (теперь это в основном территория Польши и отчасти Украины) в виде «Гражданского кодекса для западной Галиции», опередив даже сам ABGB в качестве «первой полноценной западноевропейской кодификации частного права» <2> (последний затем действовал в Галиции более 130 лет — с 1812 по 1946 гг.). ——————————— <1> См.: Vekas L. Lehren des ABGB fur die europaische Privatrechtsvereinheitlichung // Vom ABGB zum Europaischen Privatrecht. 200 Jahre Allgemeines burgerliches Gesetzbuch in Europa / R. Welser (Hg.). Wien, 2012. S. 102 — 105; Vegh Z. Das ABGB 1811 und das ungarische Zivilrecht. Zur Geschichte einer Hassliebe // 200 Jahre ABGB — Ausstrahlungen. S. 135 — 136. <2> См.: Wojciechowski R. Das ABGB und die polnische Zivilistik // 200 Tausend ABGB — Ausstrahlungen. S. 184 — 185; Maczynski A. Der Einfluss des ABGB auf nationale Kodifikationen und Reformperspektiven auf nationaler und internationaler Ebene // Vom ABGB zum Europaischen Privatrecht. S. 75 — 79.
Разумеется, и влияние этого Кодекса, первоначально предназначавшегося только «для всех германских наследственных владений австрийской монархии», на конкретные национальные правопорядки государств, когда-то входивших в состав Австро-Венгерской империи, также было и остается весьма различным — от прямого заимствования сербским ГК 1844 г. или чехословацким «Законом о рецепции» 1918 г. до разработанных на основе ABGB законопроектов (например, проекта чешского ГК 1937 г., в свою очередь во многом послужившего базой для нового ГК Чехии 2011 г., и польских законопроектов о вещном праве 1937 и 1939 гг.) — и также объясняется конкретными особенностями их исторического развития. «Благодаря» этим особенностям нередкими были ситуации, когда на одной и той же территории одновременно действовали несколько разных правовых систем, причем одной из них, как правило, была австрийская <1>. ——————————— <1> Так, на территории нынешней Боснии и Герцеговины после ее «временной оккупации» Австро-Венгрией в 1877 г. формально должно было сохраняться действие принятой незадолго до этого османской кодификации частного права 1869 — 1876 гг. «Меджеле» («Medjele», букв. — «Сборник» [законов], составленный главным образом на основе шариатского права); однако не знавшие ни этой кодификации, ни турецкого языка «имперские» судьи via facti применяли ABGB. В результате этого сложилась поговорка, что здесь суды первой инстанции решают споры «по здравому смыслу», суды второй инстанции — ABGB, а Верховный суд — по «Меджеле» (Povlakic M. Privatrechtsentwicklung in Bosnien und Herzegowina. S. 187).
Вместе с тем и само ABGB представляет собой уникальное явление: оно действует свыше 200 лет, причем без особенно больших изменений (за 200 лет в него было внесено всего 83 поправки, включая редакционные, тогда как французский Code civil за то же время почти полностью изменил свое содержание). Будучи при этом одной из первых европейских кодификаций, имевших в основе концепцию «естественных прав», оно фактически толкуется и применяется по догматическим правилам пандектистики и считается принадлежащим к германской правовой семье, чему никак не мешает отсутствие в нем Общей части — conditio sine qua non пандектной науки. Наконец, ABGB традиционно действует в условиях «дуализма» частного права, т. е. сопровождается Торговыми кодексами (1862 г., 1939 г. (в этом качестве выступало Германское торговое уложение 1897 г.) и 2006 г.), ни один из которых не может сравниться с ним ни по времени действия, ни по влиянию на другие правопорядки. Все это заставляет особо рассмотреть и австрийскую кодификацию гражданского права, уделив при этом основное внимание ответу на два вопроса: 1) о причинах столь длительного и успешного действия ABGB и перспективах его обновления; 2) о соотношении этой гражданско-правовой кодификации с кодификацией торгового права и современных направлениях их взаимного развития. Как известно, ABGB начал готовиться в конце XVIII в. на основе «местного права» австрийских земель и римского частного права под сильным влиянием идей «естественного права» <1>, отразившихся как в его тексте (в частности, в § 7, требующем восполнять пробелы в праве с помощью принципов естественного права, и особенно в знаменитом § 16, провозгласившем наличие у всякого человека «прирожденных, очевидных по здравому смыслу прав»), так и в ясном и простом языке Кодекса, в стиле изложения его норм. Включение в него многих обобщающих формулировок изначально было рассчитано, как говорил один из его главных создателей Ф. фон Цайллер, на «думающих и способных думать судей», которые, в противовес мнению Ш. Монтескье, отнюдь не должны рассматриваться только как «рот закона» и быть «правоприменительными машинами» <2>. ——————————— <1> Его первоначальным разработчиком является барон Карл Антон фон Мартиньи, итальянец по происхождению, бывший домашним учителем императора Леопольда II, а с 1754 г. — профессором естественного и римского права Венского университета и с 1764 г. — также судьей Верховного суда, назначенным в 1790 г. председателем придворной законодательной комиссии. В 1794 и 1796 гг. на основе 8-томного «Кодекса Марии-Терезии» (Codex Theresianus), представлявшего собой обширную компиляцию действовавших законов австрийских земель и их обычаев («прав земель» («Landesrechte»)), в составлении которого он также принимал участие, Мартиньи были разработаны проекты двух частей будущего ГК («проект Мартиньи»), которые в 1797 г. были введены в действие в Западной Галиции (регион Краков) и считаются «предварительным проектом» («Vorentwurf») ABGB. После смерти Мартиньи в 1800 г. его проект в 1801 — 1810 гг. был переработан придворной законодательной комиссией с учетом мнения научных и судебных кругов по докладам и при решающем участии его ученика, профессора (дважды становившегося ректором) Венского университета и судьи Верховного суда Франца Эдлера фон Цайллера, также считающегося автором ABGB (см., например: Rainer J. M. Die Entstehung des ABGB // Vom ABGB zum Europaischen Privatrecht. S. 24 — 29). 1 июня 1811 г. проект ABGB был окончательно одобрен императором Францем I и с 1 января 1812 г. вступил в действие в качестве закона. <2> Griss I. Das ABGB und die Rechtsprechung // Festveranstaltung 200 Jahre ABGB 10. November 2011. Wien, 2012. S. 26.
Вместе с тем абстрактность многих норм ABGB позволила без особых сложностей воспринять, особенно при его толковании и применении, положения распространившейся в Европе XIX в. германской пандектной науки (или, пользуясь известным выражением Р. ф. Иеринга, «юриспруденции понятий» («Begriffsjurisprudenz»)) и основанного на ней германского Burgerliches Gesetzbuch (BGB) 1896 г. (чему не помешала и институционная систематика ABGB). В 1904 г. крупнейший австрийский цивилист и пандектист, проф. Йозеф Унгер, обосновал необходимость «ревизии» ABGB и учета в нем достижений германской цивилистики. В 1907 г. в австрийской литературе прозвучало даже требование «присоединения к германской правовой науке», которая должна составлять основу австрийской цивилистики, а также «согласования нашего Кодекса с германским правом» <1>, а в 1914 — 1916 гг. в ABGB были внесены три крупные новеллы, позволившие относить его к кодификациям германского типа. С этого же времени все австрийские учебники частного (гражданского) права стали строиться по пандектной системе и включать Общую часть, несмотря на ее отсутствие в ABGB. Благодаря Й. Унгеру и его последователям австрийское частное право настолько прочно вошло в состав германской семьи европейского континентального права, что, по признанию ведущего австрийского цивилиста, проф. Мартина Шауэра, «сегодня мы часто мыслим в категориях BGB, хотя это еще не осознается нами» <2>. ——————————— <1> См. об этом: Schauer M. 200 Jahre und immer noch weise? Von der Lebenskraft des ABGB heute // Festveranstaltung 200 Jahre ABGB. S. 74 — 75. <2> Schauer M. A. a.O. S. 75.
Что касается многолетнего действия ABGB, то в большинстве случаев указывается, что оно было обеспечено, с одной стороны, высокой юридической техникой его исполнения (большой степенью абстрактности и «эластичности» многих его важных норм, сочетающихся с простотой и ясностью их изложения), а с другой — его общим либеральным духом и непреходящей гуманистической основой — воплощенными в нем принципами юридического равенства, свободы договоров и всемерной защиты прав и свобод человека <1>. Еще в ходе празднования столетнего действия ABGB в 1911 г. тогдашний Министр юстиции Австро-Венгрии и создатель ее процессуального законодательства, проф. Франц Кляйн, также назвал две причины его «жизненной силы»: с одной стороны, своей естественно-правовой основой Кодекс «иммунизован» и приспособлен к возможным изменениям условий общественного развития, а с другой стороны, он в определенной мере опередил свое время духом либерализма и учетом особенностей капиталистического хозяйства и имущественного оборота <2>. ——————————— <1> Welser R. Verdienste und Starken des ABGB // Festveranstaltung 200 Jahre ABGB. S. 19 — 25; ders. Das ABGB als kodifikatorisches Meisterwerk // Vom ABGB zum Europaischen Privatrecht. S. 85 — 91. <2> См.: Schauer M. A. a.O. S. 73, 75.
Критики же ABGB связывают его долголетие с тем обстоятельством, что развитие национального гражданского законодательства в значительной мере шло помимо этого Кодекса: в первое столетие его существования оно обеспечивалось изданием многочисленных общеобязательных актов его толкования — «дворцовых декретов», или «декретов дворцовой канцелярии» (Hofdekrete, Hofkanzleidekrete), «оставлявших в покое» основной текст, а затем стало осуществляться путем принятия не менее многочисленных специальных законов, не всегда основывавшихся на тексте ГК (например, в области жилищного, вещного, торгового права) <1>. Наряду с этим слишком большую роль стала играть судебная практика, тогда как нормы самого Кодекса начали терять практическое значение <2>. В результате появилась опасность «декодификации» гражданского права, связанная с преобладающим регулированием его сферы не кодифицированным законодательством, а специальными законами и судебной практикой, и, как заметил М. Шауэр, «история ABGB стала одновременно историей его эрозии» <3>. ——————————— <1> Kathrein G. Reformen in ABGB // Vom ABGB zum Europe ischen Privatrecht. S. 70 — 71; Schauer M. Integration des Handels — und Unternehmensrechts in das ABGB? // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. S. 137 — 138. <2> Schauer M. 200 Jahre und immer noch weise? Von der Lebenskraft des ABGB heute // Festveranstaltung 200 Jahre ABGB. S. 75 — 76, 78. <3> Schauer M. Integration des Handels — und Unternehmensrechts in das ABGB? // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. S. 137.
Вместе с тем радикальные предложения о создании в Австрии нового Гражданского кодекса, отвечающего современным правовым и экономическим потребностям, пока не находят поддержки, в том числе из-за отсутствия «гарантий того, что новый закон по своему языку, структуре и содержанию в целом будет лучше, чем наша сохраняющаяся кодификация» <1>. Более обоснованным здесь считается путь «частичных реформ» (Teilreformen), связанных с «обновлением» отдельных институтов ABGB (или, как сказали бы во многих восточноевропейских странах, с его «рекодификацией»), при сохранении его структуры и «содержательных ценностей» <2>. ——————————— <1> Welser R. Die Reform des osterreichischen Allgemeinen Burgerlichen Gesetzbuchs // Reforma sukromneho prava v strednej a vychodnej Europe. S. 105. <2> По заявлению федерального министра юстиции, проф. Беатрикс Карл, сделанному ею во время празднования 200-летия ABGB, Министерство подготовило для реализации проект «ABGB 200 plus», рассчитанный на многолетнюю постепенную «модернизацию» его отдельных институтов (вещного, договорного, деликтного и семейного права) (см.: Festveranstaltung 200 Jahre ABGB. S. 12 — 13).
Необходимо отметить, что идея «рекодификации» классических Гражданских кодексов XIX в., позволяющая «оживить» их общие нормы и предотвратить процесс «декодификации», получила большое распространение в современной западноевропейской доктрине и законодательстве. Примерами ее реализации здесь считаются реформа обязательственного права BGB 2001 г. и опубликованный в 2005 г. проект реформы обязательственного права французского Code civil («Avant-project Catala» <1>, вызвавший также большой интерес в Италии). Очевидно, что этот путь связан также с необходимостью расширения предмета кодификации, т. е. с включением в реформируемый Гражданский кодекс новых институтов, прежде всего и особенно договорного (обязательственного) права, а также обусловленной европейскими требованиями защиты прав потребителей, и его конечным результатом неизбежно должна стать «всеохватывающая, единая кодификация частного права» («moglichst umfassende, einheitliche Privatrechtskodifikation») <2>. ——————————— <1> См.: Sonnenberger H. J. Der Vorentwurf der Reform des Schuldrechts und des Verjahrungsrechts des Code civil // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2007. Heft 2. S. 421 ff. <2> Kramer E. A. Der Vollstandigkeitsanspruch der Kodifikation und das Problem der Nebengesetze zum ABGB // ABGB 2011. Chansen und Moglichkeiten einer Zivilrechtsreform / C. Fischer-Czermak, G. Hopf, G. Kathrein, M. Schauer (Hgs.). Wien, 2008. S. 30 — 31.
При этом австрийские цивилисты, «привыкшие мыслить в категориях Общей части под влиянием пандектной системы BGB», отнюдь не собираются вводить ее в систематику обновленного ABGB: включение в него Общей части стало бы таким глубоким вторжением в систематику Кодекса, что в результате следовало бы говорить о новой кодификации, а не о «ревизии действующего права» <1>. Вместе с тем нормами о новых типах договоров (лизинг, франчайзинг, факторинг, некоторые банковские сделки) предполагается дополнить именно ГК (ABGB), а не Торговый кодекс <2>. ——————————— <1> Schauer M. Reformbedarf im Allgemeinen Teil und im Schuldrecht Allgemeiner Teil // ABGB 2011. Chansen und Moglichkeiten einer Zivilrechtsreform. S. 54 — 55. <2> См., например: Fischer-Czermak C. Kodifikation neuer Vertragstypen // ABGB 2011. Chansen und Moglichkeiten einer Zivilrechtsreform. S. 161 — 162, 167.
В этой связи следует отметить, что первый Торговый кодекс Австрии был принят лишь в 1862 г. — полвека спустя после принятия ABGB, поскольку, видимо, лишь в это время проявилась настоятельная потребность в обособленном регулировании торговых отношений. После «аншлюса» (принудительного «присоединения» к Германской империи) в 1939 г. на территории Австрии было введено Германское торговое уложение 1897 г. (Handelsgesetzbuch (HGB)), действовавшее в качестве австрийского Торгового кодекса до 1 января 2007 г. После этого в Австрии вновь появился собственный, причем значительно обновленный, Торговый кодекс, называющийся теперь Федеральный закон об особых гражданско-правовых предписаниях для предпринимателей (Предпринимательский кодекс (ПК)) («Bundesgesetz uber besondere zivilrechtliche Vorschriften fur Unternehmen (Unternehmensgesetzbuch (UGB))»). Принципиальным с этой точки зрения стало и изменение терминологии нового закона: «предприниматель» («Unternehmer») вместо «купец» («Kaufmann»), «сделки, связанные с предпринимательством» («unternehmensbezogene Geschafte») вместо традиционных «торговых сделок» («Handelsgeschafte») и, наконец, «предпринимательское право» («Unternehmensrecht») вместо «торгового права» («Handelsrecht»), что призвано подчеркнуть соответствие содержания нового австрийского Предпринимательского кодекса реалиям XXI, а не XIX в. <1>. ——————————— <1> Krejci H., Schmidt K. Vom HGB zum Unternehmergesetz. Wien, 2002. S. 8 — 21, 30, 72 — 73, 80 ff.
Одним из исходных пунктов подготовки этого варианта Торгового кодекса стала идея о необходимости «интеграции» предписаний торгового права как «специального частного права» («Sonderprivatrecht») в Гражданский кодекс, что должно было «укрепить положение ABGB как центральной кодификации» <1>. Главной целью законопроекта при его внесении в парламент Правительством была объявлена не только «модернизация Торгового кодекса как главного вклада в упрощение и дерегулирование предпринимательского права», но и «устранение не являющихся необходимыми различий между торговым и общим гражданским правом» <2>. ——————————— <1> Schauer M. Integration des Handels — und Unternehmensrechts in das ABGB? S. 147, 156. <2> Zib Ch., Verweijen S. Das neue Unternehmensgesetzbuch idF HarAG (ab 1.1.2007) mit den amtlichen Erlauterungen und Anmerkungen. Wien, 2006. S. 17, 46.
Однако объявленная «интеграция» осуществлялась не путем предлагавшегося некоторыми учеными прямого включения норм торгового права в гражданско-правовую кодификацию, а путем их «координации». В результате этого, например, четвертая Книга Предпринимательского (Торгового) кодекса, посвященная «сделкам, связанным с предпринимательством», по существу сохранила свою прежнюю структуру и в значительной мере — содержание, относящееся исключительно к традиционным торговым сделкам — договорам оптовой торговли, комиссии, экспедиции, хранения, перевозки грузов, и не восприняла новых норм о «современных» договорах лизинга, франчайзинга, факторинга, банковских сделках и т. п. Поскольку «тотальная ревизия и новая систематизация четвертой Книги» требуют выяснения ее «сложного соотношения» с договорным правом ABGB, а также «не представляются настоятельно необходимыми с политико-правовой точки зрения» («rechtspolitisch nicht vordringlich»), эта работа оставлена «последующим реформам» <1>. ——————————— <1> Zib Ch., Verweijen S. A. a.O. S. 43.
Обсуждаемый же в теоретической литературе уже на протяжении 200 лет вопрос о преимуществах и недостатках единой или раздельной кодификации гражданского и торгового права, по преобладающему в австрийской доктрине мнению, является «исключительно вопросом юридико-политической целесообразности», решение которого осуществляется законодателем на основе «внешних причин», находящихся за пределами юридической систематики <1>. Таким образом, конкретные формы кодификации гражданского и торгового права в Австрии также определяются главным образом национально-историческими особенностями ее развития и в современных условиях уже не могут служить стандартной моделью кодификации для других правопорядков. ——————————— <1> Schauer M. Integration des Handels — und Unternehmensrechts in das ABGB? S. 148 — 150.
5. В целом же развитие гражданского и торгового права в центрально — и восточноевропейских правопорядках дает основания для некоторых общих положений и выводов. Безусловно, европейское торговое право XIX в. первоначально возникло и развивалось как система норм, регулирующих главным образом торговые сделки, т. е. договоры, заключаемые купцами (предпринимателями). Поэтому классические Торговые кодексы, имея в своей основе договорное регулирование, ограничивают его только теми видами гражданско-правовых договоров и (или) их разновидностей, в которых всегда участвуют предприниматели, — договорами оптовой купли-продажи, комиссии, хранения товаров, грузовой перевозки и морской торговли, исходя из принципа: «тот, кто заключает такие сделки, и является купцом» («объективная система» определения предмета торгового права) <1>. Регламентация статуса корпоративных объединений также ограничивается в них полными и коммандитными товариществами («объединениями лиц»), поскольку их участниками всегда являются «купцы» (предприниматели), и не распространяется на акционерные общества («объединения капиталов» с участием мелких акционеров). ——————————— <1> Schmidt K. Unternehmensrecht und HGB-Reform in Deutschland — ein Modell fur Osterreich? // Krejci H., Schmidt K. Vom HGB zum Unternehmergesetz. S. 78 — 79.
Казалось бы, что по мере развития коммерческого оборота Торговые кодексы должны были бы насыщаться новыми институтами договорного и корпоративного права, однако в действительности этого не произошло. В XX в. возникла тенденция «коммерциализации гражданского права», давно ставшая общепризнанной как в зарубежной, так и в отечественной доктрине. В результате ее действия нормы, регулирующие торговый (предпринимательский) оборот, причем как общего, так и специального характера, в том числе регулирующие новые виды договорных отношений, во все возрастающем объеме стали включаться не в торговые, а в Гражданские кодексы (или в общие Законы об обязательствах и договорах), тогда как регулирование договорных отношений нормами Торговых кодексов фактически стало сужаться. Например, современный Торговый кодекс Литвы 1995 г. регулирует лишь некоторые из торговых сделок (оптовую куплю-продажу и посреднические сделки), тогда как все другие договоры, в том числе и «предпринимательские», регламентируются новым Гражданским кодексом Литвы 2000 г., «моделью» которого, как утверждается, послужили «монистические» Гражданские кодексы Италии и Нидерландов <1>. ——————————— <1> Vekas L. Einige Grundzuge der ungarischen Privatrechtsreform. S. 220.
В связи с необходимостью «гармонизации» гражданского права стран — участниц Евросоюза в их Гражданские кодексы стали активно включаться нормы директив ЕС, особенно о защите прав потребителей. В торговом же законодательстве процессы «гармонизации» и «модификации», как показывают принятие нового австрийского Предпринимательского кодекса 2006 г. и осуществленная в 1998 г. «реформа» Германского торгового уложения, фактически свелись к замене традиционных фигур «купцов» и их «торговых сделок» на более современных «предпринимателей» и «предпринимательские сделки», а в Австрии — также и к некоторой модернизации традиционных норм о договорах, главным образом договорах оптовой торговли, в духе известных международных конвенций. Более того, появление в европейских правопорядках в 70-е годы XX в. «права защиты потребителей», или «потребительского права» («Verbraucherschutzrecht») как еще одного «специального частного права» («Sonderprivatrecht») <1> заставило поставить вопрос о его соотношении с торговым правом прежде всего в области регулирования договорных отношений: если нормы современного «потребительского права» как подотрасли частного права интегрируются в Гражданский кодекс (как это имеет место в ряде западноевропейских стран, включая изменения германского BGB 2001 г., а также Гражданские кодексы Италии, Нидерландов и Швейцарии), то не должны ли последовать этому примеру и нормы договорного права, содержащиеся в Торговых кодексах? И не заменяется ли теперь «дуализм» частного права либо его единством, либо его «триадой» (общее гражданское право и специальные отрасли коммерческого и потребительского права)? ——————————— <1> Западноевропейское частное право (по крайней мере в правопорядках германского типа) дифференцируется по отраслям иначе, чем российское: наряду с «общим частным правом» (т. е. гражданским правом) здесь обычно выделяют «специальные частные права», охватывающие те институты и подотрасли частного права, которые не вошли в традиционную пандектную систематизацию: торговое право, трудовое право, права на результаты творческой деятельности и др., а в последние десятилетия — также и «потребительское право».
На эту мысль во всяком случае наводит принятие во Франции самостоятельного Потребительского кодекса 1993 г. (Code de Consommation), в действительности, впрочем, являющегося не кодификацией, а только консолидацией, или «компиляцией», различных, в значительной мере публично-правовых предписаний <1>. Тем не менее, следуя этой идее, традиционно приверженная французским образцам Румыния в 2004 г. также приняла Потребительский кодекс (действует в ред. 2008 г.), который уже является в основном частноправовым законом и даже рассматривается здесь как lex specialis в отношении Гражданского кодекса (lex generalis), причем такое законодательное решение считается находящимся в общем русле развития западноевропейского «потребительского права» <2>. Правда, в целом в западноевропейской доктрине такой путь законодательного развития оценивается весьма критически, в частности и потому, что если торговые договоры будут регулироваться Торговыми кодексами, а потребительские — потребительскими, то это приведет лишь к раздроблению единой гражданско-правовой материи и ненужному дублированию норм Гражданского кодекса <3>. ——————————— <1> См. об этом, например: Lurger B. Integration des Verbraucherrechts in das ABGB? // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. S. 116. <2> Подробнее см.: Jozon M. The Influence of European Private Law on the New Romanian Civil Code. S. 568 — 570. <3> См., например: Lurger B. Integration des Verbraucherrechts in das ABGB? S. 127 — 128; Vekas L. Nationale Kodifikation im Schatten der Europaisierungdes Privatrechts // Privatrechtsentwicklung in Zentral — und Osteuropa. S. 47 — 49.
Поэтому, несмотря на то что кардинальное обновление («рекодификация») или принятие новых Гражданских кодексов в странах Центральной и Восточной Европы повсеместно рассматриваются в качестве одного из важных направлений гармонизации национального и европейского законодательства, подавляющее большинство этих стран, вошедших в состав Евросоюза или стремящихся к вступлению в него, в процессе «гармонизации» своего законодательства с западноевропейским правом не прибегли к обособленной кодификации торгового права (исключение составили лишь Болгария и Литва), ибо таковая теперь вовсе не составляет какой-то «европейский стандарт» правового регулирования. Явно неслучайно в современной западноевропейской доктрине, в том числе в германской, основанной на традиционном «дуализме» гражданского и торгового права, теперь все чаще стали вспоминать о «случайном» характере появления Торговых кодексов (как известно, Германское торговое уложение 1897 г. своим обособленным существованием в основном обязано усилиям проф. Лео Гольдшмидта <1>, а писавший о «коммерциализации гражданского права» еще в 1934 г. знаменитый французский цивилист Ж. Рипер в своем совместном с М. Планиолем учебнике гражданского права 1956 г. отмечал отсутствие какого-либо «осмысленного основания» для разрыва гражданского и торгового права во французском частном праве <2>), об опыте западноевропейских государств, отказавшихся от обособленного Торгового кодекса, и даже об учении А. Смита, согласно которому обмен произведенными товарами и услугами начинается в форме торговых сделок и завершается сделками с их потребителями, которые, таким образом, составляют две стороны рыночного хозяйства (а Гражданский кодекс, не регулирующий какую-либо из этих частей, тем самым «не отражает существо рыночного процесса») <3>. ——————————— <1> См. об этом, например: Schauer M. Integration des Handels — und Unternehmensrechts in das ABGB? S. 149. <2> См. об этом, например: Vekas L. Einige Grundzuge der ungarischen Privatrechtsreform. S. 217. <3> Grundmann S. Die Aufgabe einer nationalen Kodifikation vor dem Hintergrund der Europaisierung des Privatrechts // Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. S. 32.
Опыт законодательного развития восточноевропейских государств отчетливо показывает в рассматриваемой сфере появление и действие некоторых важных общих тенденций (которые распространяют свое действие и на западноевропейские правопорядки). Во-первых, речь идет о существенном сокращении правовых систем, сохраняющих раздельную регламентацию гражданского и торгового права. В Восточной Европе данное обстоятельство отчетливо продемонстрировано единством современных кодификаций гражданского права Чехии, Венгрии, Румынии, Польши, отказавшихся от самостоятельных Торговых кодексов, а также законопроектной и научно-теоретической позицией почти всех балканских государств. При осуществлении европейских кодификаций последних десятилетий правилом стал отказ от самостоятельных Торговых кодексов, а исключением — принятие новых Торговых кодексов (Литва и Болгария). Это обстоятельство и в Западной Европе подтверждается едиными Гражданскими кодексами Швейцарии, Италии, Нидерландов (к которым в этом смысле «примыкают» никогда не имевшие Торговых кодексов Англия, Ирландия и скандинавские государства). Самостоятельная кодификация торгового права «уцелела» лишь в некоторой части европейских государств, во многом — в силу историко-правовых традиций, и во всяком случае в настоящее время никак не может считаться «современным европейским стандартом» для каких-либо национальных правопорядков. Неслучайно она не имеет никакого значения и с точки зрения требований «гармонизации» правопорядков стран — участниц Евросоюза (или, по выражению Р. Циммерманна, «европеизации частного права»), в котором широко известные попытки сближения и унификации договорного права привели к появлению идеи «европейского Гражданского кодекса» (или по крайней мере «Европейского кодекса» обязательственного либо хотя бы договорного права) <1>, но никак не «Европейского Торгового кодекса». ——————————— <1> Подробнее об этом см., например: Zimmermann R. Perspektiven des kunftigen osterreichischen und europaischen Zivilrechts. Zum Verordnungsvorschlag uber ein Gemeinsames Europaischen Kaufrecht // Festveranstaltung 200 Jahre ABGB. S. 36 — 44.
Во-вторых, по мере неизбежного сокращения сферы договорного регулирования, осуществляемого торговым правом (тех государств, где оно сохраняется в качестве национальной особенности их правопорядков), на первый план выходит его «корпоративная часть». Вряд ли можно считать случайным, что Торговые кодексы в Чехии, Венгрии и Польше фактически «заменены» подробными законами о хозяйственных обществах и товариществах (корпорациях), имеющими характер «частичной кодификации», и что к этому же сведено содержание Коммерческого кодекса Эстонии 1995 г. (а также, по-видимому, проектируемого Торгового кодекса Словакии). Наряду с этим, конечно, нельзя не учитывать и наличия современных европейских гражданско-правовых кодификаций, содержащих не только более или менее развернутую регламентацию статуса компаний (подобно российскому Гражданскому кодексу), но даже его исчерпывающее регулирование, например в Гражданских кодексах Швейцарии и Италии. В германской доктрине было отмечено «парадоксальное» явление: если все больше норм торгового права прямо или косвенно интегрируется в BGB (свидетельством чего считается «реформа обязательственного права» 2001 г.) и все меньше норм обязательственного и вещного права ориентируется на категорию «купца» (предпринимателя), то в корпоративном праве все обстоит противоположным образом: здесь названная категория рассматривается в качестве «облегчающей» применение норм о торговых товариществах <1>. Им объясняется практический смысл проведенной в 1998 г. «реформы» Германского торгового уложения, ограничившейся «модернизацией» норм корпоративно-правового характера (о «торговой фирме» («Firmenrecht») и о торговых товариществах — полных и коммандитных), но оставившей практически без всякого внимания нормы о торговых сделках. Иначе говоря, в современных условиях «катализатором развития» торгового права выступает уже не договорное, а корпоративное право (подобно тому как в общем гражданском праве эту роль на себя в настоящее время в значительной мере принимает «потребительское право»). Более того, в восточноевропейских правопорядках именно корпоративно-правовыми законами кодифицированного типа в большинстве случаев заменяются прежние Торговые кодексы (а иногда они сводятся к кодификации корпоративного права, как это имеет место в случае с Коммерческим кодексом Эстонии 1995 г.). ——————————— <1> Schmidt K. Unternehmensrecht und HGB-Reform in Deutschland — ein Modell fur Osterreich? S. 73.
В-третьих, действующие в европейских правопорядках Торговые кодексы (как классические Кодексы XIX в., так и современные кодификации Болгарии, Литвы или проект словацкого Торгового кодекса) остаются частноправовыми актами, систематизирующими определенную (причем весьма небольшую) часть частноправовых институтов и олицетворяющими торговое право как «специальное частное право», в целом подчиняющееся действию гражданского права как «общего частного права». Поэтому любой Торговый кодекс продолжает рассматриваться в качестве «младшей сестры» гражданско-правовой кодификации, которая не может существовать одна, вне тесной связи с ГК, всегда являясь только lex specialis в отношении этой lex generalis <1>. ——————————— <1> Krejci H. Unternehmensrecht und HGB-Reform in Osterreich // Krejci H., Schmidt K. Vom HGB zum Unternehmergesetz. S. 6.
Единственное исключение из данного правила составляет Торговый кодекс Болгарии, который при традиционном отсутствии в этой стране кодификации гражданского права приходится «соотносить» с ее отдельными законами, «имеющими характер частичной кодификации». В данном случае такую ситуацию вряд ли, однако, следует принимать во внимание, поскольку принятие Торгового кодекса в Болгарии в отсутствие кодификации гражданского права вновь показывает, что подобное законотворчество обусловлено не столько соображениями научно-юридической систематики, сколько организационно-политической целесообразностью (или иными «внешними причинами»). Важно также подчеркнуть, что никакой Торговый кодекс никогда не был «единой кодификацией торгового права» и ни в одном из правопорядков никогда не выполнял функцию систематизации соответствующего законодательства (что, напротив, является conditio sine qua non всех без исключения современных отечественных обоснований необходимости такой кодификации). В Европе, напротив, повсеместно отмечается, что вне сферы действия Торгового кодекса традиционно остаются такие институты торгового права, как договоры страхования и банковские сделки, ценные бумаги и банкротство <1>, статус акционерных и других хозяйственных обществ, не говоря уже о современных договорах лизинга, факторинга и франчайзинга. При этом, например, «целые части» банковского договорного права и даже нормы о безналичных расчетах переносятся в Гражданские кодексы (как это произошло уже в ходе обновления большинства восточноевропейских кодификаций гражданского права, а также в ходе «реформы обязательственного права» BGB 2001 г.), что ведет к новому сокращению предмета Торговых кодексов <2>. Это относится и к развитию общих положений договорного (обязательственного) права: например, институт преддоговорной ответственности предпринимателей (culpa in contrahendo (§ 311 BGB)) включен в гражданское, а не в торговое законодательство. ——————————— <1> Впервые в торговом праве нормы о банкротстве были включены лишь в Торговый кодекс Болгарии 1994 г.; кроме того, в 2000 г. французский Закон о банкротстве 1985 г. был инкорпорирован в консолидированный Торговый кодекс Франции. <2> Данное обстоятельство не без сожаления констатируют весьма авторитетные комментаторы действующего Германского торгового уложения (см.: Baumbach A., Hopt K. J. Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank — und Borsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht). 35. Aufl. Munchen, 2012. S. VIII — IX), поскольку содержание их комментария теперь неизбежно выходит далеко за рамки предмета и норм самого HGB.
Как неудачную попытку противостояния отмеченному процессу можно рассматривать осуществленное во Франции в 2000 г. превращение торгового уложения 1807 г. в «Новый Коммерческий кодекс» («Nouveau Code de Commerce»), в ходе которого с целью повышения значения Торгового кодекса в него искусственно был включен ряд сравнительно новых отдельных Законов (о торговых товариществах 1996 г., о банкротстве 1985 г. и о торговом представительстве 1991 г.) без какого-либо изменения (обновления) их текстов. В результате из систематизированного Кодекса этот Закон, многократно увеличив свой объем, превратился в консолидированный акт инкорпорации, или «компиляции», а его принятие было оценено в доктрине как фактическая «декодификация торгового права» <1>. ——————————— <1> Licari F.-X., Bauerreis J. Das neue franzosische Handelsgesetzbuch — ein kritischer Beitrag zur Methode der codification a droit constant // Zeitschrift fur Europeisches Privatrecht. 2004. Heft 1. S. 132 ff.
Таким образом, в современных условиях идея самостоятельной кодификации торгового права переживает процесс существенной модернизации, затрагивающий самые основы ее существования. Прежде всего она вновь должна доказывать свою необходимость, которую сейчас уже невозможно объяснить спецификой правового положения «коммерсантов» («купцов») и совершаемых ими «торговых сделок». Именно с этой точки зрения следует оценивать предпринятое в Австрии в 2006 г. «преобразование» Торгового кодекса 1862 г. в современный «Предпринимательский кодекс», которое по существу явилось попыткой противостоять процессу «прогрессирующей коррозии Торгового кодекса» и «ставшей проблематичной» кодификации торгового права <1>. ——————————— <1> Krejci H. Unternehmensrecht und HGB-Reform in Osterreich. S. 5 — 7.
С другой стороны, современное европейское торговое право явным образом меняет свою «парадигму»: из права «торговых товариществ» и «торговых сделок» оно постепенно превращается в корпоративное право, оставляя договорное регулирование общему гражданскому праву. Фактически застывшие в своем развитии классические Торговые кодексы типа Германского торгового уложения 1897 г. (внесенные в него в 1998 г. изменения, как уже отмечалось, в основном опять-таки касаются лишь корпоративного права и статуса предпринимателей) тем самым отчетливо демонстрируют развивающимся восточноевропейским правопорядкам свою нынешнюю роль «памятников XIX в.», подкрепляя их стремление к отказу от самостоятельных Торговых кодексов. Из этого вытекает и общий вывод о том, что сейчас уже невозможно вести речь о традиционном «дуализме» гражданского и торгового права в смысле обособленности норм, регулирующих коммерческую деятельность, от общего гражданского права <1>. ——————————— <1> На такое понимание «дуализма» частного права, выходящее за рамки проблемы целесообразности сосуществования Гражданского и Торгового кодексов, справедливо обращал внимание Г. Е. Авилов (см.: Авилов Г. Е. Содержание и соотношение Гражданского и Торгового кодексов в зарубежных странах // Избранное. М., 2012. С. 169 — 170).
Что касается российской правовой системы, то в ней, как известно, обособленная кодификация торгового права традиционно отсутствует. Выдвигаемые же время от времени предложения о ее создании, нередко основанные не на общепринятых (западноевропейских), а исключительно на субъективных представлениях их авторов о предмете и системе торгового (коммерческого) права <1>, представляются не имеющими перспективы, в том числе и в свете отмеченных выше общих тенденций европейского законодательного развития. ——————————— <1> См., например: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. Учебник. 5-е изд. М., 2013. С. 55 — 60.
