ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ КОММЕРЧЕСКИ ЗНАЧИМОЙ ИНФОРМАЦИИ В ТОРГОВОМ ОБОРОТЕ
В. А. СЕВЕРИН
Северин В. А., к. ю.н., доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ.
1. Понятие и сущность коммерчески значимой информации
Вопросы правового регулирования, обеспечения и защиты прав на коммерческую информацию относятся к числу наименее разработанных в российской цивилистической науке. Правовой режим коммерческой информации еще находится в стадии становления. Фактически отсутствует практический опыт применения действующего законодательства о коммерческой информации. Говоря о коммерческой информации, следует иметь в виду ее главную составляющую — коммерческую ценность для предпринимателя. Для выделения юридически значимых признаков коммерческой информации, используемой в торговом обороте, необходимо обратиться к понятию информации как объекта гражданских прав, регулируемого Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 128 ГК). Информация как особый объект гражданских прав является идеальным компонентом бытия, т. е. нематериальным благом, подвергается лишь моральному, но не физическому старению, имеет свойство неограниченного тиражирования, распространения и преобразования форм ее фиксации, законом не закреплена монополия лица на обладание и использование информации, кроме той части информации, которая, по мнению законодателя, имеет коммерческую ценность и подпадает под понятие коммерческой тайны (ст. 139 ГК). Таким образом, информация в гражданско-правовом смысле характеризуется нематериальным характером по отношению к материальному носителю, для включения в торговый оборот требует объективации, т. е. закрепления на материальном носителе, имеет количественную определенность и возможность многократного использования. Документированная коммерческая информация, зафиксированная на материальном носителе, относится к понятию «информационные ресурсы», которые выступают объектом правового регулирования и договорных отношений, связанных с ее сбором, хранением, поиском, переработкой, распространением и использованием в коммерческой деятельности. Коммерческая информация является важнейшим связующим звеном, обеспечивающим деятельность изготовителей, торговых посредников и потребителей в процессе товарообращения, основой для анализа, планирования и контроля за результатами получения прибыли. Формирование инфраструктуры товарного рынка, включающей, по мнению профессора Пугинского Б. И., подсистемы складского хозяйства, транспортного обслуживания и товароупаковочной индустрии, требует создания и функционирования «подсистемы информационного обеспечения об изготовителях товаров, их производственных возможностях, о наличии запасов товаров, об имеющихся запросах покупателей» <*>. ——————————— <*> Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 79.
Решение этой задачи осложняется объемами коммерческой информации, которая касается 25 — 30 млн. наименований изделий и должна быть доступной нескольким миллионам пользователей. В связи с этим стоит задача создания во всех регионах страны соответствующих звеньев (структур), занимающихся сбором, обработкой и передачей данных клиентам о ресурсах и спросе на товары (услуги) на договорной основе с учетом зарубежного опыта <*>. Реализация этой задачи связана с обращением на рынке значительной части коммерчески ценной информации, охраняемой в соответствии с законом либо договором. ——————————— <*> Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 79 — 80.
Изучение и анализ условий рынка осуществляются с использованием широкого круга источников коммерческой информации. Это периодическая печать — газеты, специализированные журналы, бюллетени, монографии, обзоры рынков, публикации торговых палат и союзов предпринимателей, издания банков, страховых компаний, рекламных агентов, отдельных предприятий, сообщения официальных государственных органов по вопросам торговли, где даются общие данные об изучаемом рынке, формах и методах торговли. При изучении предприятий-изготовителей, торговых посредников и потребителей используются годовые отчеты о деятельности и балансы, проспекты и каталоги, в которых даются характеристики производственной и торговой деятельности, размеры капиталовложений, финансовые показатели работы предприятия и его структурных подразделений, источники финансирования и обязательства, счет прибылей и убытков за год; описание технологических процессов и новых технических достижений; техническая характеристика продукции по номенклатуре выпускаемых и предлагаемых к продаже товаров. Кроме того, информация может быть получена из справочников по торговым фирмам, где содержится их отраслевая и финансовая связь с другими предприятиями. Перечисленные выше источники коммерческой информации являются общедоступными, открытыми. Конкретную информацию о соотношении между спросом и предложением товаров (услуг) на рынке можно получить, например, путем проведения маркетинговых исследований. Эта информация, как правило, является закрытой. Исследования рынка ведутся по двум взаимосвязанным направлениям: первое — изучение и анализ условий рынка; второе — изучение форм и методов торговли <*>. Изучение спроса проводится в тесной взаимосвязи с изучением предложений и цен. Формы и методы торговли изучаются с целью анализа деятельности предприятий-производителей и фирм, выступающих на рынке в качестве продавцов и покупателей конкретного товара, выявления позиций на рынке, каналов и методов сбыта, коммерческой практики, используемой в торговле данным товаром <**>. ——————————— <*> См.: Герчикова И. Н. Международное коммерческое дело: Учебник для вузов. М., 1996. С. 33. <**> См.: Она же. С. 23 — 58.
Наибольшее количество спорных вопросов вызывает охраняемая коммерческая информация. В этой связи представляется важным раскрытие сущности и форм проявления коммерчески значимой информации (КЗИ). Производство товаров, выполнение работ и оказание услуг в сфере торгового оборота связаны с использованием различной научной, технической, технологической, коммерческой и иной информации. Коммерческую информацию, как один из видов информации, используемой производителем товаров (работ, услуг), условно можно сравнить с айсбергом, где видимая его часть — это открытая информация, а невидимая — закрытая <*>. ——————————— <*> См. подробнее: Северин В. А. Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность // Законодательство. 2000. N 1. С. 36 — 39.
Открытая информация — это та, которая не скрывается производителем. Она общеизвестна, представляет чисто теоретический и научный интерес либо охраняется патентным или авторским правом, используется в процессе производства товаров, выполнения работ и оказания услуг. Закрытой является информация, которая специально скрывается и защищается производителем товаров (работ, услуг) от посторонних лиц. Ее использование в процессе производства и сбыта товаров дает коммерсанту преимущество перед конкурентами на рынке. Известно, что основой рыночной экономики является конкуренция товаров (работ, услуг). Успех в производстве конкурентоспособных товаров (работ, услуг) определяется невозможностью доступа предпринимателей к сырью и энергоресурсам; его основа — интеллектуальная собственность предприятия, используемая так, чтобы произвести и предложить потребителям товары (работы, услуги) более дешевые, более экономичные и удобные в обращении, чем у аналогичных фирм. В условиях конкуренции получение прибыли предприятием зависит от умения сохранить КЗИ, неизвестную конкурентам, а также от способности правильно распорядиться ею на рынке. В этой связи следует отметить, что государство уделяет серьезное внимание дальнейшему развитию малого и среднего предпринимательства с целью формирования среднего класса предпринимателей в России и создания реального сектора экономики. Расширение сферы деятельности субъектов предпринимательства повлечет за собой увеличение спроса на КЗИ. Уже сегодня три четверти предпринимателей, как показывают данные опроса, интересуются коммерческой, маркетинговой и нормативно-правовой информацией <*>, использование которой они связывают с экономической устойчивостью работы фирм и желанием расширить сферу предпринимательской деятельности. ——————————— <*> См.: Информационное обеспечение предпринимательской деятельности: год 2001. М.: БИНФО, 2001. С. 11.
Известно, что экономически устойчивой считается фирма, прибыли которой непрерывно увеличиваются. Зададим себе вопрос: почему и за счет чего это происходит? Что является движущей силой экономического роста? Можно с уверенностью сказать, что одним из важнейших составляющих этого процесса является обладание и умелое использование фирмой КЗИ. Что понимается под КЗИ? По моему мнению, КЗИ включает совокупность сведений, составляющих коммерческую тайну и ноу-хау (секреты промысла), участвует в торговом обороте и является связующим звеном во всех направлениях деятельности коммерческих организаций. КЗИ может относиться к разным сферам (технике, технологии, экономике, организации и т. д.), отражать любую сторону деятельности коммерческой организации, быть продуктом внутреннего производства либо может быть передана по договору, но в силу неизвестности ее партнерам (конкурентам) благодаря сохранению в тайне фирменного «секрета» имеет ценность в рыночном обороте. Используемая в таком качестве информация, хотя и составляющая не более 5% от ее общего объема, является важнейшим ресурсом коммерческой организации, ее инструментом (средством) получения прибыли в условиях существования конкуренции, ее разглашение (утечка) может стать причиной экономических потерь. КЗИ приобрела в рыночной экономике огромную значимость. Ее доля участия в получении организацией прибыли значительно выше по сравнению с использованием открытой информации, а также традиционных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Конкуренция на рынке диктует постоянное обновление ассортимента и улучшение качества выпускаемой продукции, что заставляет предприятия выделять КЗИ и заботиться о ее правовой защите. Однако это под силу только крупным предприятиям, имеющим в своей структуре службы безопасности. Большинство руководителей малых и средних предприятий сегодня не имеют финансовых возможностей содержать такие службы и даже отдельных специалистов и слабо осведомлены в использовании средств и методов защиты КЗИ. Каким же образом возникает коммерческая тайна? Объективно коммерческая тайна возникает в процессе производства конкурентоспособного товара. Производитель получает преимущество на рынке благодаря использованию коммерчески ценных сведений, неизвестных конкурентам. В результате товар пользуется большим спросом, чем тот, при производстве которого такие сведения не использовались. Предприниматель, заботясь об увеличении своей прибыли, вынужден засекречивать определенные сведения, которые подпадают под гриф «Коммерческая тайна», и ограничивать доступ к ним. Таким образом, можно говорить об объективном процессе возникновения коммерческой тайны на любом этапе жизненного цикла производства товаров (работ, услуг), что обусловлено конкуренцией в условиях рыночной экономики. Очевидно, что тот предприниматель, который принимает меры в отношении сведений, благодаря использованию которых его товар (работа, услуга) становится конкурентоспособным, в состоянии получать стабильную прибыль и держаться в условиях жесткой борьбы, образно говоря, «на плаву». И наоборот, тот, кто пренебрегает этим правилом и недооценивает преимущества использования КЗИ, рискует оказаться банкротом. Можно было бы привести немало исторических примеров того, как благодаря своевременному ограничению доступа к сведениям фирмы-производители до сих пор держат мировое лидерство в производстве товаров. Приведем лишь названия некоторых зарубежных компаний, вовремя осознавших важность производственных и деловых секретов: «Крупп», «Форд», «Крайслер», «Дженерал моторс» и многие другие. Среди отечественных следует выделить аэрокосмические фирмы и предприятия, имеющие отношение к оборонной промышленности. В каких же формах существует коммерческая тайна в процессе производства и обмена товаров (работ и услуг)? Исходя из общепринятого определения товара как продукта труда, произведенного для продажи, проследим путь появления сведений, которые предприниматель закрывает (а точнее, засекречивает) с целью изготовления товара с такими полезными свойствами, которые необходимы для максимального удовлетворения нужд потребителя, формирования и обеспечения спроса на товар. Для раскрытия особенностей возникновения коммерческой тайны в сфере производства и обмена товаров необходимо рассмотрение ее форм на основе такой классификации, которая с наибольшей полнотой отражала бы специфику факторов, определяющих необходимость выделения и закрытия сведений, делающих товар конкурентоспособным, благодаря сокрытию этих сведений от лиц, не имеющих к ним доступа на законных основаниях. Как представляется, продуктивным в данном отношении может быть путь изучения форм проявления коммерческой тайны применительно к принятой в экономической науке классификации производственных процессов, на основе которых выделяются обеспечивающие, обслуживающие, вспомогательные и основные процессы. Данная классификация поможет изучению форм проявления коммерческой тайны. Исследование экономических, материальных и организационных условий производства, процессов, обслуживающих производство, вспомогательных процессов и процессов, связанных с созданием основного вида продукции, позволяет выявить признаки проявления форм коммерческой тайны, установить наиболее уязвимые участки производства товаров. Они могут быть связаны с подбором и расстановкой кадров, использованием техники и оборудования, планированием и финансированием производства, проведением осмотра и ремонта оборудования и техники, использованием материальных ценностей, разработкой конструкции инструмента и приспособлений, оснасткой моделей и подготовкой их производства, разработкой и использованием стандартов предприятия, проектированием и конструированием изделий, разработкой их технологий, испытанием и выпуском опытных образцов, и наконец, реализацией (сбытом) готовых товаров. Определение участков в технологической цепочке производства и сбыта товаров, на которых имеется угроза конкурентов, позволит своевременно предпринять меры противодействия. Речь в данном случае идет о неохраняемой научно-технической, промышленной, технологической и иной информации, обладающей экономической ценностью, о различных приемах и производственном опыте, которыми в советское время на безвозмездной основе обменивались предприятия. Эту информацию принято называть «ноу-хау». Она характеризует научно-техническую сторону производства. Сказанное относится и к деловой информации, характеризующей управленческую, финансовую, маркетинговую и другую деятельность, позволяющую успешно вести дела и заключать взаимовыгодные сделки. Таким образом, секрет привлекательности и конкурентоспособности товара (работы, услуги) заложен в технологических особенностях производства товара, выполнения работы или оказания услуги. Речь идет о конструкции машин, использовании формул (физических, химических и т. п.), применении методов производства, схем и чертежей отдельных узлов изделий, сведения о которых могут быть использованы конкурентами для налаживания производства аналогичных товаров. Однако мало изготовить хорошую вещь, ее нужно еще выгодно продать. В коммерческой деятельности большое значение имеет деловая информация, включающая планы, результаты маркетинговых исследований и рекламной деятельности, планы сбыта товаров, организацию сбыта с помощью торговых посредников, новые приемы и технологии сбыта товаров, списки клиентов, посредников, финансовые, страховые и иные операции по обеспечению эффективного товарооборота на рынках и другие. Знание подобных сведений дает конкурентам преимущество при завоевании рынков сбыта товаров, переманивании клиентов и навязывании им невыгодных сделок. Следовательно, на стадии производства КЗИ проявляется в форме технологических секретов, а на стадии обмена товаров (торговли) — в форме деловых секретов. Обе эти формы КЗИ охраняются институтом «коммерческой тайны». Говоря о соотношении понятий «коммерческая информация» и «коммерческая тайна», подчеркнем, что сведения, составляющие коммерческую тайну, составляют лишь часть коммерческой информации, непосредственно касающейся коммерческой деятельности. Вместе с тем в понятие «коммерческая тайна» следует включать не только сведения коммерческого характера, но и техническую, технологическую информацию (ноу-хау). Объем и характер сведений, отнесенных к коммерческой тайне, могут меняться в зависимости от жизненного цикла товара. Ведь любое изделие, какими бы великолепными потребительскими свойствами оно ни обладало, рано или поздно вытесняется с рынка другим, более совершенным товаром, поскольку изготовитель постоянно работает над улучшением потребительских свойств товара и продвижением его на рынок. В данном случае происходит обновление или замена технической и технологической информации, отнесенной к ноу-хау и охранявшейся в режиме коммерческой тайны. Скорость этого процесса обусловлена влиянием факторов коммерции и конкуренции на рынке конкретного вида товаров. Для этапа реализации товаров характерны различные уровни и степень концентрации деловой информации, отнесенной к коммерческой тайне, в зависимости от стадий существования товаров на рынке (внедрение, рост, зрелость, насыщение и спад), которые, по образному выражению Ф. Котлера, образуют жизненный цикл не только конкретных изделий, но и их групп (классов товаров). На предприятиях с различными формами собственности и отраслевой принадлежностью накапливается и циркулирует коммерчески значимая технологическая и деловая информация, характеризующая внутреннее состояние организации и охраняемая в режиме «коммерческая тайна» и внешнюю среду — о состоянии рынка, репутации фирм-конкурентов, потенциальных потребителях и т. д. В условиях конкуренции любое предприятие стремится к сохранению своей внутренней КЗИ и получению интересующей его информации о внешней среде, используя при этом общедоступные методы и средства, а недобросовестные конкуренты зачастую прибегают к использованию скрытых неразрешенных методов и средств, применяемых, например, при ведении промышленного шпионажа. Получение предприятием информации о внешней среде, в которой приходится конкурировать на рынке товаров, работ и услуг, необходимо для принятия текущих и стратегических решений, способных повлиять на конкурентоспособность и экономическое положение предприятия. В данном случае можно говорить об определенных элементах информационной системы, дающей представление о внешней среде предприятия. Речь идет, во-первых, о репутации предприятия, которая оценивается: 1) по качеству, цене и другим показателям произведенных и реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг; 2) по уровню профессиональной подготовленности персонала, ответственности и т. д. Во-вторых, об информации о потребителях, у которых различное представление о потребительских свойствах товаров, качестве выполняемых работ и оказываемых услуг. В-третьих, об ограничениях, устанавливаемых государством в сфере конкретной предпринимательской деятельности, и их учете при осуществлении производства и реализации товаров, выполнении работ и оказании услуг. В-четвертых, информация о конкурентах включает данные о рыночных ценах, скидках, условиях договоров, спецификациях, доле конкурента на рынке и тенденциях ее изменения, общем объеме сбыта данного товара, аналогичных выполняемых работах и оказываемых услугах, стратегических планах конкурентов по проведению маркетинговых исследований и рекламы, о сильных и слабых позициях отдельных конкурентов. Как известно, конкуренция представляет собой процесс, в котором хозяйствующие субъекты, независимо действующие на рынке, ограничивают друг друга в возможностях установления контроля за созданием условий на рынке <*>. Конкуренцию следует признавать добросовестной в том случае, если нет барьеров для вхождения хозяйствующего субъекта на рынок, а цены свободно определяются спросом и предложением. Недобросовестной конкуренцией признаются действия хозяйствующих субъектов, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат нормам действующего законодательства, обычаям делового оборота и могут причинить убытки другим предприятиям, в т. ч. и в виде причинения ущерба их деловой репутации. Законом определены формы недобросовестной конкуренции <**>. Речь идет о распространении ложных или искаженных сведений, способных причинить ущерб другому предприятию; введении потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректном сравнении реализуемых товаров с товарами других предприятий; продаже товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности; получении, использовании, разглашении научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца. Для сравнения отметим, что по законодательству Франции и Германии недобросовестной конкуренцией признаются: дискредитация конкурента, имитация товаров и оказываемых услуг конкурента, дезорганизация на рынке данных товаров, использование репутации конкурента для паразитирования на рынке <***>. ——————————— <*> См.: Рынок и антимонопольное законодательство России / Под ред. Бурлинова Ю. И., Горохова Д. Б., Клейн Н. И. М., 1992. С. 69 и далее. <**> См.: Закон РФ от 22.03.91 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изм. от 24.07.92 и 25.05.95), ст. 4, 10 // Ведомости. N 16. Ст. 499. <***> См. подробнее: Вилкова Н. Регламентирование недобросовестной конкуренции в праве Франции // Хозяйство и право. 1995. N 4. С. 115 — 116; 1995. N 5. С. 120 — 121.
При получении информации о внешней среде предприятия руководствуются определенными принципами. В частности, четко определяется цель получения конкретного вида информации, какие силы и средства следует при этом задействовать, уточняются критерии оценки достоверной и полезной информации. На предприятии в процессе его функционирования создается система накопления, обработки и систематизации КЗИ о его внутреннем состоянии и внешней среде, а также определяется порядок доведения такой информации до потребителей из числа работников предприятия и третьих лиц. Названные принципы с учетом основных направлений деятельности предприятия, предложений менеджеров, маркетологов и персонала структурных подразделений составляют основу для разработки программы получения информации о внешней среде. В программе определяются обязанности лиц по сбору, накоплению, обработке, анализу и предоставлению КЗИ. Для участия в этой работе привлекаются не только сотрудники специализированного подразделения, но и работники службы маркетинга, отдела снабжения, финансового отдела, торговые агенты, продавцы и другие работники, непосредственно работающие с представителями конкурирующих предприятий и покупателями. Составляется перечень сведений коммерческого характера, которые необходимы для оценки состояния рынка и деятельности конкурентов. В программе уточняются методики, которые следует использовать для оценки и систематизации коммерческой информации; возможные источники информации; методы законного получения информации о конкурентах. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности» <*> разрешает использовать при наличии соответствующей лицензии различные средства и методы получения коммерческой информации: опрос граждан и должностных лиц, изучение предметов и документов по письменному согласию их владельцев, внешний осмотр строений, помещений и других объектов. Допускается использование видео-, аудиозаписи, фотосъемки, иных технических средств, не причиняющих вред жизни и здоровью граждан, а также средств оперативной радиотелефонной связи. Разрешается использование оружия и специальных средств, виды и порядок приобретения, учета, хранения и ношения которых устанавливаются законодательством. Неправомерным является использование агентуры (тайных осведомителей), поскольку это является прерогативой государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность <**>. ——————————— <*> См.: Закон РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости. 1992. N 17. Ст. 888. <**> См.: Закон РФ от 13 марта 1992 г. (с изм. от 02.07.92) «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» // Ведомости. 1992. N 17. Ст. 892; N 33. Ст. 1912. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Закон РФ от 13.03.1992 N 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». ——————————————————————
2. Регулирование коммерчески значимой информации на законодательном уровне
Проблемы правового регулирования коммерчески значимой информации (КЗИ) являются достаточно острыми для развития предпринимательства в России, поскольку правила получения и защиты КЗИ в каких-то специальных законах не установлены, за исключением отдельных норм о защите коммерческой тайны. Мировой опыт наглядно свидетельствует, что государство на различных этапах исторического развития в целях поддержки свободной конкуренции всегда прибегало к законодательному регулированию отношений по поводу обращения КЗИ. Нужно отметить, что в бывшем СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней как об инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и иных правонарушений. Между тем правовая природа коммерческой тайны такова, что она может возникнуть и существовать в различных формах только в условиях рыночной экономики. В связи с господством коммунистической идеологии и государственной формы собственности право вынуждено было регулировать только отношения в сфере государственной тайны. Это имело свои негативные последствия, когда происходило тотальное засекречивание любых сведений, в том числе коммерческого характера. Перестройка, начавшаяся в СССР с апреля 1985 года, создание первых совместных предприятий с иностранными фирмами выявили пробелы в правовом регулировании и защите прав на коммерческую тайну. Началась интенсивная работа по правовому регулированию института коммерческой тайны в СССР. Впервые о коммерческой тайне и праве на ее защиту упоминалось в статье 33 Закона СССР «О предприятиях в СССР» и в статье 28 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Позднее, в связи с необходимостью борьбы с недобросовестной конкуренцией, вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в статьях 10 и 15 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В мае 1991 года были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, в которых был установлен порядок правовой охраны секретов производства (ст. 151 Основ). Анализ современного законодательства Российской Федерации показывает, что институт «коммерческой тайны» следует рассматривать в рамках правового поля, на котором урегулированы вопросы права собственности и предпринимательской деятельности, являющиеся основополагающими в рыночной экономике. В настоящее время действуют отдельные нормы более 30 законов и подзаконных актов, регулирующих вопросы правовой охраны коммерческой тайны. Важнейшие из них содержатся в Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе, Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» (статьи 8, 10, 21) и других правовых нормативных актах. Нормы законодательства носят в основном декларативный и отсылочный характер, что затрудняет поиск предприятием механизма реализации и защиты прав на коммерческую тайну. В качестве примера проиллюстрируем некоторые из норм. Согласно пункту 3 статьи 184 ГК РФ коммерческий представитель после исполнения поручения обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках. При этом ГК не устанавливает срок действия этого ограничения, ответственность лиц, нарушивших этот запрет. Следующая норма (п. 2 ст. 67 ГК) обязывает участников хозяйственного товарищества (общества) не разглашать конфиденциальную информацию о его деятельности. Возникает вопрос: почему использован термин «конфиденциальная информация» применительно к коммерческой организации, основная цель которой — это получение прибыли? Уместнее было бы говорить о коммерческой тайне. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 08.01.98 запрещает опубликование или разглашение сведений о банкротстве должника до момента опубликования об этом решения суда. Однако круг лиц, знающих о предстоящей процедуре банкротства, достаточно велик, и ответственность их не установлена. На практике это ведет к причинению ущерба интересам кредиторов. Остается нерешенным вопрос относительно использования сведений технологического и технического характера, составляющих коммерческую тайну ликвидируемого предприятия (п. 1 ст. 63 ГК), поскольку этим могут воспользоваться недобросовестные лица. Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 ГК, в которой впервые к объектам гражданских прав была отнесена информация. В ст. 139 ГК определены признаки коммерческой тайны, основания и формы ее защиты. Однако в названной статье не проводится различие между коммерческой и служебной тайной, хотя их правовая природа различна, что ведет к смешению этих понятий и отрицательно отражается на практике их защиты. Рассмотрим условия, при которых информация составляет коммерческую тайну. В статье 139 ГК информация не подразделяется на технологическую (ноу-хау) и деловую. Речь идет о действительной или потенциальной коммерческой ценности информации, которая неизвестна третьим лицам, и в этом состоят технико-экономические преимущества при производстве и реализации товаров. Многие решения, квалифицируемые как ноу-хау, являются патентоспособными, но официально не регистрируются в целях сокрытия сущности разработки от конкурентов и защищаются институтом коммерческой тайны. Что касается ограничения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, и принятия мер к ее охране, то механизм их реализации на законодательно м уровне не урегулирован, что затрудняет либо делает невозможными действия обладателей КЗИ, ограничивает возможности реализации прав граждан на информацию и ее охрану органами государственной власти. Законодательством определена система взаимоотношений между предприятием и государственными органами, осуществляющими контроль за его деятельностью, но механизм отношений между ними является противоречивым, особенно в части ответственности должностных лиц за ущерб, причиненный предприятию вследствие незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну, полученных в ходе проведения проверок, ревизий и т. п. Примечательно, что из всех государственных органов только на Антимонопольный комитет и его органы законом возложена ответственность за разглашение коммерческой тайны. Существуют проблемы в части определения действий, нарушающих право предприятия на коммерческую тайну, установления ответственности лиц за конкретные действия и порядка возмещения ущерба. Таким образом, состояние законодательства в сфере регулирования КЗИ предопределяет необходимость его развития и совершенствования. Нужно сказать, что в этом направлении сделаны практические шаги. 2 апреля 1997 года Государственной Думой Федерального Собрания РФ был принят ФЗ «О коммерческой тайне». Президент РФ дал заключение на проект данного акта, сформулировав некоторые замечания, которые не затронули концептуальную основу названного законопроекта. Основные положения законопроекта сводятся к следующему: — охрана коммерческой тайны на территории Российской Федерации предоставляется юридическим и физическим лицам, в т. ч. и иностранным; — меры обеспечения правового режима информации, составляющей коммерческую тайну, определяются ее обладателем (конфидентом); — законодательно устанавливается информация, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне; — предусматривается возможность отнесения коммерческой тайны к сведениям, составляющим государственную тайну; — обеспечивается охрана секретов производства (ноу-хау) в режиме «коммерческая тайна»; — закрепляется обязанность органов государственной власти по охране полученной коммерческой тайны в режиме «служебная тайна»; — устанавливается порядок охраны коммерческой тайны в трудовых отношениях; — определяются виды нарушений прав на коммерческую тайну, ответственность лиц и судебная защита в сфере обращения КЗИ. В законе речь идет о регулировании отношений по охране КЗИ, включающей технологическую, техническую (ноу-хау) и деловую коммерческую информацию. Введение в действие Закона потребует отмены, изменения и дополнения некоторых законов, в частности ст. 139 ГК и других. Реализация Закона не потребует принятия новых актов, поскольку он является законом прямого действия. Не потребуются также материальные затраты государства, связанные с введением в действие нового Закона, т. к. финансирование работ по охране КЗИ осуществляется непосредственно ее обладателями.
3. Корпоративное регулирование коммерчески значимой информации
Правовое регулирование КЗИ не ограничивается законодательным уровнем. Этот процесс важен и на уровне предприятия путем принятия корпоративных норм, обязательных для выполнения его работниками. Это важно, когда недостаточно прямых законодательных актов, регулирующих обращение КЗИ. Кратко охарактеризуем основные корпоративные акты, где содержатся положения по поводу обращения КЗИ. Право на коммерческую тайну должно быть закреплено в учредительных документах юридического лица, однако это не установлено в ГК и иных законах. Анализ показывает, что в уставах, как правило, крупных фирм в краткой форме содержится такое положение. Одной ссылки в Уставе еще недостаточно для разработки специальных корпоративных актов, регулирующих подготовку перечня сведений, составляющих коммерческую тайну, порядок допуска лиц к охраняемым сведениям, установление режимов охраны КЗИ. Поэтому в уставе следует закрепить положения по правовому обеспечению и защите прав предприятия на коммерческую тайну. 1) Предприятие публично уведомляет об обладании и использовании в своей деятельности КЗИ, охраняемой в режиме коммерческой тайны. 2) Определяется орган управления, правомочный определять состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну. 3) Закрепляется право предприятия устанавливать режимы, обеспечивающие защиту коммерческой тайны (допускная работа и иные меры безопасности). В учредительном договоре участники редко определяют свои права, обязанности и ответственность по поводу обращения КЗИ. ГК разрешает им знакомиться с любой информацией, в т. ч. и коммерческой тайной, но с соблюдением установленных правил. Включение в учредительные документы положений о защите коммерческой тайны дает администрации право создавать и финансировать деятельность подразделений по защите КЗИ, издавать распорядительные документы, определяющие порядок отнесения сведений к коммерческой тайне, осуществлять мероприятия по допуску работников, введению правовых режимов и предупреждению утечки КЗИ, защищать интересы предприятия в судебном порядке по возмещению убытков и обращаться в следственные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела в связи с незаконным получением и разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну. Обязательства сторон по поводу охраны коммерческой тайны следует включать и в ежегодно заключаемый Коллективный договор между администрацией и трудовым коллективом, что будет способствовать повышению их взаимной ответственности. Правила внутреннего трудового распорядка, содержащие требования о неразглашении коммерческой тайны, закрепляют право администрации привлекать виновных к дисциплинарной и материальной ответственности. Названные выше корпоративные акты носят общий характер и являются основанием для разработки специальных актов. Важнейшим из них является Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия <*>. ——————————— <*> Далее для краткости упоминается «Перечень».
Анализ практики показывает, что на большинстве крупных предприятий, где обращается КЗИ, составляется такой Перечень, который является руководством при определении категории важности информации. Составление Перечня требует кропотливого труда многих специалистов. Это объясняется тем, что если какие-либо сведения будут упущены из виду, то принимаемые меры охраны окажутся неэффективными. С другой стороны, неоправданное ограничение доступа к информации может осложнить работу предприятия и привести к издержкам. При составлении Перечня следует руководствоваться определенными критериями подхода. Во-первых, необходимо выделить те направления деятельности предприятия, которые приносят прибыль, во-вторых, исходя из рыночной конъюнктуры сбыта аналогичных товаров, оценить уровень прибыльности по сравнению с другими предприятиями, в-третьих, определить рентабельность предприятия на перспективу с учетом производства конкретных товаров. Данные о превышении уровня получаемой прибыли по сравнению с выпуском аналогичных товаров на других предприятиях свидетельствуют о необходимости уточнения круга сведений, составляющих коммерческую тайну. Методически процесс определения и защиты КЗИ можно условно разделить на несколько этапов. Первый этап включает составление списка сведений, подлежащих рассмотрению. Анализ практики защиты коммерческой тайны на ряде предприятий позволяет выделить устойчивые элементы организации и управления предприятиями, включающие сведения о производстве, управлении, планах, совещаниях, финансах, состоянии рынка, партнерах, переговорах, заключаемых и выполняемых договорах, ценах и научно — технических достижениях. Структура Перечня зависит от особенностей деятельности предприятия, стратегии развития, заключения контрактов, интереса конкурентов к КЗИ, установления факта утечки и изменения условий защиты КЗИ. Важным представляется выделение таких сведений, использование которых позволит предприятию быть конкурентоспособным и стабильно получать прибыль. Второй этап состоит в оценке ущерба предприятию при разглашении (утечке) КЗИ. Важным является оценка наступления отрицательных последствий в виде ущерба в случаях открытого использования сведений, включенных в Перечень. В их числе могут быть: — прекращение или снижение уровня деловых отношений с партнерами; — срыв переговоров и выгодного контракта; — невыполнение договорных обязательств; — необходимость проведения маркетинговых исследований и разработки новой рыночной стратегии; — отказ от ранее принятых решений, ставших неэффективными в результате утечки сведений; — экономические санкции в отношении предприятия; — возникновение сложных ситуаций в снабжении, производстве и сбыте продукции и другие. Определение ущерба проводится в стоимостном выражении с использованием показателей, применяемых в планово-экономическом и финансовом подразделениях. Показателями ущерба могут быть: — потери от остановки структурной перестройки вследствие прекращения финансовых инвестиций; — экономический эффект от внедрения предприятием-конкурентом результатов НИОКР и полученных им преимуществ; — стоимость оборудования и технологий, незаконно использованных конкурентом в производстве аналогичных товаров, и другие. Сложность расчетов указывает на проведение оценки ущерба экспертным путем. Третий этап должен быть посвящен проверке сведений, включенных в Перечень, не являются ли они общеизвестными и общедоступными на законных основаниях. Оценка сведений по данному критерию заключается в поиске и установлении законных источников информации. В частности, сведения статистического характера не могут составлять коммерческую тайну, сведения о деловых партнерах содержатся в справочной литературе, сведения научно-технического характера после их открытого опубликования не являются коммерческой тайной. Четвертый этап посвящен проверке возможностей предприятия осуществлять меры по защите сведений, доступ к которым ограничен. Ограничения на доступ к информации связаны с отрицательными последствиями для предприятий. Во-первых, это затраты на защиту информации, а во-вторых, потери других предприятий, связанные с неиспользованием информации, доступ к которой ограничен. Для обеспечения безопасности выделенных сведений предприятия: — закрепляют функцию защиты коммерческой тайны за конкретными работниками; — проводят необходимые организационные, инженерно-технические и иные работы; — устанавливают режимы охраны материалов, порядок работы с документами и другие меры. При оценке затрат необходимо установить: — категории и численность лиц, допускаемых к КЗИ; — затраты на заработную плату, стоимость оборудования, технических средств и материалов, необходимых для организации защиты КЗИ; — затраты, связанные с оборудованием контрольно-пропускных пунктов, систем охраны и сигнализации, обеспечением безопасности связи; — затраты на подготовку и переподготовку кадров в сфере информационной безопасности и другие. Ограничение на доступ к КЗИ является вынужденной мерой. Поэтому сопоставление данных об отрицательных последствиях засекречивания сведений с ущербом при их открытом использовании, анализ возможностей финансирования предприятием защитных мер позволят определить экономическую целесообразность отнесения сведений к коммерческой тайне. Пятый этап заключается в проверке того, что рассматриваемые сведения не могут составлять коммерческую тайну. Законодательством предусмотрено, что сведения, содержащие государственную и служебную тайну, учредительные документы, годовые отчеты, бухгалтерские балансы, документы, связанные с уплатой налогов, и иные не могут составлять коммерческую тайну. Шестой этап состоит в проверке того, что относимые к коммерческой тайне сведения не касаются негативной деятельности предприятия, способной причинить ущерб личности, обществу и государству. Речь идет о сведениях <*>, касающихся: загрязнения окружающей среды; нарушения законов; сокрытия информации, якобы подрывающей имидж предприятия; злоупотреблений в коммерческих интересах; уклонения от выполнения договорных обязательств либо уплаты налогов; недобросовестной конкуренции и других. ——————————— <*> См.: Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну».
Таким образом, сведения, включаемые в Перечень, должны удовлетворять следующим критериям оценки: открытое использование выделенных сведений связано с ущербом для предприятия; сведения не являются общеизвестными или общедоступными на законных основаниях; предприятие имеет возможности осуществлять надлежащие меры по их защите, руководствуясь соображениями экономической выгоды; выделенные сведения нуждаются в защите, так как не являются государственной тайной, не защищены авторским и патентным правом, к ним нет ограничений на отнесение их к коммерческой тайне; сокрытие этих сведений не может причинить ущерб личности, обществу и государству.
4. Регулирование договорных отношений в торговом обороте
Закрепление в части первой ГК информации как полноправного объекта гражданских прав явилось основой формирования в нашей стране информационного рынка, в условиях которого происходит торговля информационными продуктами, выполняются работы по обработке информации, предоставляются услуги пользователям. Структура рынка представляет собой совокупность взаимодействующих субъектов торговой деятельности, вступающих в договорные отношения по поводу обращения КЗИ. Договорные отношения в информационной сфере, подчиняясь в целом общим закономерностям правового регулирования гражданско-правового договора, обладают определенной спецификой, вытекающей из свойств информации как особого объекта гражданских прав. Поэтому при конструировании договорных связей между субъектами следует учитывать следующие свойства информации: информация представляет собой категорию идеального, она неосязаема, непотребляема и не может быть объектом правоотношений безотносительно к ее материальным носителям — физическим объектам (отдельные документы и массивы документов в информационных системах и др.); информационные ресурсы, системы, технологии и средства их обеспечения являются объектом информационных отношений, а не информацией как таковой; объектом договорных отношений может выступать только информация, имеющая коммерческую ценность, и в этой связи доступ к ней ограничен собственником (обладателем); категории владения, пользования и распоряжения, характерные для права собственности, неприменимы к КЗИ; поэтому можно лишь говорить об относительных, а не абсолютных правах сторон при актах купли-продажи информационных продуктов и применять термины «обладание», «использование» и «передача» <*>; ——————————— <*> См.: Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации. М., 1980. С. 24 — 27.
доступ к использованию КЗИ осуществляется только с согласия ее обладателя; информация, создаваемая в рамках патентного и авторского права, не входит в группу информационных отношений и является самостоятельным видом объектов гражданских прав; КЗИ, являясь предметом договорных отношений, включает технологическую, техническую и иную информацию (ноу-хау), составляющую секрет производства, и регулируется институтом коммерческой тайны; коммерческую ценность имеет не сама информация как нематериальный объект, а имущественные права на нее, которые в соответствии со ст. 128 ГК являются самостоятельным объектом гражданских прав. Пункт 4 ст. 454 ГК разрешает продажу имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав, поэтому стороны вправе заключать договор купли-продажи информационных продуктов. Договор в информационной сфере устанавливает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности сторон по поводу обладания, использования и передачи КЗИ, регулирует между ними имущественные отношения, является источником обязательных правил для сторон и реализует функцию защиты гражданских прав с помощью суда. Принцип свободы договора в гражданском праве позволяет участникам информационного товарного рынка самостоятельно регулировать между собой имущественные отношения по поводу КЗИ путем заключения договора, выбора его модели и осуществлять юридическую защиту своих частных интересов. Анализ договорной практики предприятий показывает, что в большинстве случаев информационные отношения в торговом обороте регулируются с помощью договоров на оказание информационных услуг, реже — с помощью договоров подряда на выполнение работ. Договор купли-продажи информационных продуктов, за исключением купли-продажи технических систем накопления и обработки информации на ЭВМ, информационных технологий практически не используется. Причина кроется в несовершенстве норм действующего законодательства и непонимании участниками рынка правовой природы коммерческой информации. Вместе с тем функционирование рынка требует классификации договоров, предназначенных для регулирования информационных отношений в торговом обороте. Первую группу образуют договоры на оказание информационных услуг, которую следует признать традиционной и общепризнанной. Этот вид договора повсеместно используется участниками рыночных отношений. Вторую группу составляют договоры на выполнение работ в информационной сфере, связанные с проведением маркетинговых исследований, обработкой информации на ЭВМ, и другие. Третью группу образуют договоры, касающиеся передачи имущественных прав на информационные продукты. К их числу относятся договоры купли — продажи и поставки информационных продуктов. Рассмотрим каждую из названных групп. Договор на оказание информационных услуг. Понятие информационной услуги дано в ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» и определяется как действия субъектов, связанные с обеспечением пользователей информационными продуктами. Гражданский кодекс отдельно не регулирует договор на оказание информационных услуг, хотя в пункте 2 ст. 779 ГК упоминается, что правила, содержащиеся в главе 39 ГК («Возмездное оказание услуг»), применяются к данному виду договоров. Такое обобщение и урегулирование в одной главе ГК широкого круга отношений, имеющих различную правовую природу (например, медицинские, аудиторские услуги и др.), на практике приводит к произвольному толкованию норм при регулировании КЗИ. К данному договору полностью применяются общие положения о договоре. Согласно п. 1 ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем условиям, имеющим существенное значение. Существенными условиями применительно к данному виду договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законах, регулирующих информационные отношения, и условия, которые заявлены одной из сторон и требуют достижения соглашения. По заказу одной стороны (заказчика) другая сторона (исполнитель) оказывает определенную услугу за плату. Предметом договора являются действия исполнителя по сбору, накоплению, анализу, хранению, распространению и предоставлению информации заказчику. Условия оплаты услуг зависят от совершения действий, указанных в договоре, независимо от их результатов. Заказчиком может быть указано место и продолжительность оказания услуги. Договор на выполнение информационных работ в сфере торгового оборота специально не регулируется ГК. К нему применяются общие нормы, предусмотренные § 1 главы 37 ГК («Подряд»). Этот вид договора во многом схож с договором возмездного оказания услуг. Разница между ними состоит в том, что работа, исполненная по договору подряда, имеет овеществленный результат, который передается заказчику в виде, например, отчета о результатах маркетинговых исследований, информационного продукта при обработке информации на ЭВМ. ГК предусматривает обязанность подрядчика по сохранению конфиденциальности переданных ему сведений и устанавливает ответственность за ненадлежащее качество работы. Договор купли-продажи информации в ГК не упоминается. Вместе с тем статья 421 ГК предполагает свободу в заключении договора, форма которого не предусмотрена законом. Причем стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных ГК. Общие положения о купле-продаже (§ 1 главы 30 ГК) на основании пункта 4 ст. 454 ГК могут применяться к купле-продаже имущественных прав на информационные продукты. Содержание договора купли-продажи информационных продуктов включает в себя следующие условия. Прежде всего это условие о предмете договора. Оно должно быть четко сформулировано сторонами и касается вида, ассортимента и полноты передаваемой информации, содержащейся на материальных носителях. Из предмета договора следует, какая именно информация интересует покупателя (коммерческая, техническая и т. д.), каким образом ее можно получить и в каком объеме. Требования по ассортименту и полноте информации могут быть сформулированы в приложениях к договору. Определяя предмет договора, стороны должны учитывать императивные нормы, запрещающие передачу информации с ограниченным доступом без ведома ее обладателя. Условие о качестве передаваемой информации, критериями которого являются ее достоверность и точность, представляет согласованные сторонами гарантии того, что информация отражает реальные факты действительности и способствует потребностям покупателя. Проблемным является вопрос о достоверности сведений, содержащихся в передаваемом информационном продукте. Для его решения стороны могут согласовывать круг источников информации, не вызывающих у них сомнения. В противном случае достоверность может быть установлена экспертизой, условие о проведении которой также согласовывается сторонами. Условие об определенных сроках передачи информационного продукта является существенным для покупателя, поскольку информация подвергается моральному старению и может со временем не представлять для него коммерческую ценность. В этом случае при нарушении срока исполнения договора покупатель утрачивает интерес к договору, вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (ст. 457 ГК). Важным условием договора является определение сторонами объема передаваемых имущественных прав на информационные продукты. Представляется, что покупателю должны быть переданы в полном объеме права на обладание и пользование информацией. Что касается передачи информации третьим лицам, то продавец, как правило, устанавливает запрет на ее передачу либо ограничения, которые оговаривает особыми условиями, вытекающими из конфиденциальности КЗИ, охраняемой в режиме «коммерческая тайна». Способ передачи информации, в каком виде (письменном, электронном) она должна быть оформлена и в каком месте передана, также оговаривается сторонами в договоре. По договоренности сторон оплата производится после заключения договора или передачи информационного продукта на общих основаниях (ст. 486 ГК). В договорах, заключаемых с другими предприятиями, делается оговорка о защите коммерческой тайны. При подготовке и реализации актов купли-продажи стороны могут передавать друг другу информацию, являющуюся коммерческой тайной и сопровождаемую оговоркой о соблюдении условий конфиденциальности или же составлением и заключением сторонами отдельного договора о защите коммерческой информации. В предмете договора раскрывающая сторона сообщает содержание передаваемой информации, являющейся секретом фирмы, а получающая сторона указывает цель получения информации и правовые основания (договор о совместной деятельности, договор купли-продажи и т. д.). Получающая сторона берет на себя обязательство не разглашать полученную коммерчески ценную информацию третьим лицам и соблюдать достаточную степень секретности, позволяющую избежать ее утечки по различным каналам. Стороны определяют особые условия, при которых информация не будет являться коммерческой тайной (в случаях, если она уже известна получающей стороне, раскрыта по требованию органов власти и т. д.). Сам факт заключения договора между сторонами не разглашается. В заключение следует отметить, что предприятие на корпоративном уровне может разработать и внедрить в практику самые совершенные правила и инструкции, касающиеся порядка работы с КЗИ, но при отсутствии достаточного уровня законодательного правового регулирования, в частности Закона о коммерческой тайне, и совершенствования имеющейся нормативной базы вряд ли сможет ее эффективно защищать. Этого нельзя достигнуть и при отсутствии профессионалов, работающих в юридических отделах и службах безопасности, которые будут заняты реализацией договорных условий и мер защиты информации. Важное значение имеет правильный выбор основных направлений защиты прав на КЗИ, определение оптимальных сил и средств, задействованных на различных этапах ее защиты. Речь идет о решении трех взаимосвязанных задач, касающихся совершенствования законодательного, корпоративного и договорного регулирования КЗИ в целях обеспечения информационной безопасности предприятия.
