(Северин Р. В.) («Информационное право», 2013, N 1)
СУЩНОСТЬ УБЫТКОВ В ИНФОРМАЦИОННОЙ СФЕРЕ ПРЕДПРИЯТИЯ
Р. В. СЕВЕРИН
Северин Роман Витальевич, начальник юридического отдела ЗАО «Электроснабсбыт», кандидат юридических наук.
Рецензент — Зенин Иван Александрович, заведующий научно-исследовательским отделом правовой защиты интеллектуальной собственности РНИИИС, член Международной ассоциации интеллектуальной собственности (ATRIP, Швейцария), заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.
В статье рассматривается сущность убытков в информационной сфере предприятия, причиненных нарушением права на секрет производства (ноу-хау), виды и состав убытков в данной области.
Essence of losses in informational sphere of an enterprise R. V. Severn
The article considers the essence of losses in informational sphere of an enterprise caused by violation of the right to know-how, types and set of elements of losses in the said field.
В период формирования в России инновационной экономики актуальным является исследование проблемы возмещения причиненных убытков в информационной сфере коммерческих организаций (далее — предприятия) от нарушения права на секрет производства (ноу-хау), охраняемого в режиме коммерческой тайны. Ущерб в информационной сфере возникает вследствие разглашения либо несанкционированного использования коммерчески значимой информации (КЗИ) технического, технологического и делового характера, охраняемой в режиме коммерческой тайны. Доля потребления КЗИ значительно выше традиционных продуктов интеллектуальной деятельности и иных видов информации с ограниченным доступом. Такая информация «овеществляется» во всех факторах общественного производства и составляет необходимый и обязательный элемент деятельности по производству и реализации инновационных товаров (работ, услуг). Правонарушения, совершаемые в сфере обращения КЗИ, реально наносят ущерб предприятиям, однако убытки в должной мере не возмещаются. Анализ законодательства, регулирующего отношения в области коммерческой тайны, секретов производства (ноу-хау), а также практики его исполнения убеждает в том, что реально защитить нарушенные права на секрет производства, как и коммерческую тайну, сегодня весьма трудно. Это объясняется тем, что в главе 75 части четвертой ГК РФ и Законе о коммерческой тайне механизм защиты прав на секрет производства и на коммерческую тайну еще недостаточно разработан, отсутствует методика расчета и доказывания убытков в данной сфере. Отсюда отмечается незначительное число обращений правообладателей, чьи права нарушены, в арбитражные суды с исками о возмещении убытков в информационной сфере предприятий. Нужно отметить, что инновационная деятельность всегда связана с рисками и возникновением разного рода потерь, которые «…получают денежную оценку и в повседневном языке именуются убытками» <1>. Отношения между субъектами в информационной сфере возникают на основе договоров, которые не всегда исполняются. По общему правилу, законодатель, защищая интересы добросовестных кредиторов в экономическом обороте, предоставляет им возможность требовать взыскания убытков с неисправных должников <2>. Убытки могут быть причинены и при отсутствии договорных отношений, когда конкуренты и другие лица незаконно получают и используют в своих целях чужую информацию. Возмещение убытков, причиненных правонарушением в информационной сфере, имеет определенную специфику и в силу этого редко применяется на практике. При нарушении условия о конфиденциальности стороны часто лишены необходимой доказательственной базы и поэтому предпочитают использовать в основном такие виды ответственности как неустойка или компенсация вместо возмещения убытков, размер которых они заранее определили в договоре, либо отказываются при отсутствии доказательств от взыскания убытков. ——————————— <1> Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С. 9 и след. <2> См.: Илюшина М. Н., Челышев М. Ю., Ситдикова Р. И. Коммерческие сделки: теория и практика: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. М. Н. Илюшиной. М.: РПА МЮ РФ, 2005. С. 147 — 154; и др.
В гражданском законодательстве (п. 2 ст. 15 ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Институт убытков применяется при нарушении интеллектуальных прав на секрет производства (ноу-хау) (гл. 75), однако рекомендации о порядке исчисления убытков, причиненных правонарушением исключительного права на данный объект, не разработаны, что отрицательно влияет на характер правоприменительной практики. Статья 1472 ГК РФ не устанавливает правило, в соответствии с которым потерпевший правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты денежной компенсации (п. 3 ст. 1252). Такой механизм не закреплен в базовых Федеральных законах: «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и «О коммерческой тайне». Отсутствие такой нормы, когда стороны могли бы заранее оценить убытки и определить размер возможной компенсации, серьезно тормозит процесс взыскания убытков в случаях разглашения и иного неправомерного использования секрета производства (коммерческой тайны). Специфика применения такой меры ответственности как возмещение убытков состоит в том, что согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Формы убытков предусмотрены в законодательном порядке. Это не любые последствия неблагоприятного воздействия на имущественную сферу потерпевшего, а только те, которые перечислены в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Включение в состав убытков потерь, не предусмотренных законом, является основанием для отказа в иске. Поэтому в информационной сфере возникают трудности определения состава убытков, поскольку информация, составляющая секрет производства, воплощенная в инновационный продукт, не всегда признается товаром. Доктриной гражданского права возмещение убытков определяется как установленная законом мера гражданско-правовой ответственности, применяемая как в договорных, так и во внедоговорных отношениях <3>. В гражданском обороте возмещение убытков рассматривается в качестве общей и основной меры гражданско-правовой ответственности, под которой традиционно понимаются отрицательные имущественные последствия, претерпеваемые субъектом, в связи с допущенным им неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, нарушением прав и законных интересов других лиц. С учетом особенностей объективной стороны правонарушения ст. 1472 ГК РФ устанавливает обязанности правонарушителя возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, что в полной мере охватывается понятием «возмещение убытков в области коммерческой тайны, включающей понятие секрета производства». ——————————— <3> См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. Т. 1: Общая часть. С. 601 и след.
Нужно иметь в виду, что понятие «убытки», которым оперирует экономическая наука, не совпадает с аналогичным понятием в гражданском праве. Убытки в экономическом смысле — это отрицательная разница между валовым доходом (выручкой) и всеми издержками хозяйствующего субъекта, которая может возникнуть в результате действий контрагентов и собственника. Это понятие широко используется в бухгалтерском учете и т. д. Такие убытки нельзя рассматривать исключительно в связи с неисполнением обязательства должником, например по поводу передачи КЗИ, использование которой не способствовало увеличению прибыли. Потери могут быть и от правомерных действий государственных органов, например по включению сведений, составляющих коммерческую тайну, в разряд государственной тайны, когда предприниматель был лишен возможности использовать ноу-хау для выпуска инновационного продукта. Имущественные потери могут возникнуть как в результате действий самого хозяйствующего субъекта (например, неиспользование коммерческой информации для продвижения товара на рынок и, как следствие, затоваривание продукцией складов, неполучение прибыли и т. д.), так и в результате посторонних событий и действий третьих лиц (например, неправомерное получение конкурентами ценовой информации на товар, незаконные действия органов власти по изъятию в конкретной организации документов, имеющих гриф «Коммерческая тайна», и неправомерное их использование третьими лицами, и др.). Следует подчеркнуть, что убытки в юридическом смысле — это негативные имущественные последствия правонарушения. Они не могут быть результатом какого-то события, каких-то сил, не управляемых лицом. В большинстве случаев причинами убытков в юридическом смысле являются именно неправомерные действия причинивших их лиц. Таким образом, убытки в информационной сфере по поводу секрета производства (ноу-хау) следует рассматривать как имущественные потери, возникшие вследствие неправомерных действий лиц, связанные с нарушением режима коммерческой тайны, несанкционированным получением, использованием информации и непринятием мер по охране ее конфиденциальности, а иногда и правомерных действий, затрагивающих интересы предпринимателей. Имеются ли особенности проявления ущерба в информационной сфере от нарушения права на секрет производства и коммерческую тайну? Нужно сказать, что убытки, причиненные таким нарушением, по своему содержанию и направленности могут рассматриваться, во-первых, как ущерб от несоблюдения договорных обязательств в информационной сфере по поводу режима коммерческой тайны (нарушение стороной условия о конфиденциальности в различных типах договоров). Во-вторых, убытки могут быть из-за причинения вреда во внедоговорных отношениях, когда лицо незаконно получает чужую КЗИ методами промышленного шпионажа и использует ее, и в этом плане понятие «убытки» не всегда может совпадать с классическим определением их в законе как реального ущерба или упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ). На основе принятой в гражданском праве классификации убытков рассмотрим возможные проявления убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) в информационной сфере, причиненных нарушением права на секрет производства и коммерческую тайну. В теории гражданского права под имущественным ущербом понимается «всякое умаление личного или имущественного блага» <4>. Имущественный ущерб традиционно характеризуется уменьшением (действительным или неизбежным в будущем) наличного имущества кредитора. В литературе термин «имущество», используемый в п. 2 ст. 15 ГК РФ, понимается расширительно с включением в него в соответствии со ст. 128 ГК РФ таких понятий, как имущественные права, работы и услуги и интеллектуальная собственность, что позволяет рассматривать информационный продукт как часть этого имущества в едином имущественном комплексе предприятия. ——————————— <4> См.: Там же. С. 601.
Анализ убытков, причиненных нарушением права на секрет производства и коммерческую тайну, следует проводить, исходя из его составных частей, определенных в ГК РФ. Независимо от оснований возникновения убытков в информационной сфере они в соответствии со ст. 15 ГК РФ могут состоять из следующих частей. Во-первых, это реальный ущерб, когда реально наступают потери в имуществе, включающие: а) произведенные расходы для восстановления нарушенного права; б) расходы, которые необходимо будет произвести для восстановления нарушенного права; в) утрату или повреждение имущества. Во-вторых, это упущенная выгода: а) неполученные доходы; б) доходы, полученные контрагентом, нарушившим право. Разработка методики возмещения убытков в информационной сфере требует учета признаков реального ущерба и упущенной выгоды от нарушения права на секрет производства и коммерческую тайну. Большинство специалистов, занимающихся проблемами гражданско-правового регулирования информации, не выделяет признаки, по которым можно выявить ущерб от такого нарушения. Материалы проведенного исследования позволяют сделать вывод о том, что ущерб от нарушения права на секрет производства и коммерческую тайну определяется важностью и ценностью информации для предприятия и может быть причинен ему в случае разглашения или незаконного использования информации третьими лицами. Очевидно, что для принятия обоснованного решения о возмещении убытков, образовавшихся от нарушения права на секрет производства и коммерческую тайну, необходимо сформулировать подход к определению понятия «ущерб», определить его признаки по отношению к КЗИ, используемой в производстве и реализации инновационных товаров на рынке. Отсутствие научного определения понятия «ущерб» применительно к КЗИ вызывает определенные трудности при расчете и доказывании убытков. На практике порой сведениям различной степени конфиденциальности дается одинаковая оценка ущерба либо, наоборот, по-разному оценивается ущерб сведений одной и той же степени конфиденциальности в случаях их разглашения. Это объясняется тем, что денежная оценка информации не отражается на бухгалтерском балансе. Поэтому в классическом виде имущественный ущерб в случае разглашения (утечки) информации трудно увязать с прямыми имущественными потерями для предприятия, которые легко можно посчитать только применительно к объектам вещного права. Говоря об ущербе применительно к КЗИ, нужно иметь в виду имущественные потери, которые могут наступить вследствие неправомерного использования такой информации третьими лицами (реальный ущерб) либо невозможности дальнейшего использования правообладателем такой информации в производстве и при реализации конкурентоспособных товаров (упущенная выгода) в случае разглашения сведений. Представляется, что в случае невозможности определения ущерба, причиненного нарушением прав на секрет производства и коммерческую тайну, обладатель может потребовать вместо возмещения убытков или взыскания дохода выплаты компенсации по усмотрению суда. В законе отсутствует механизм определения размера компенсации, применяемой сторонами вместо возмещения убытков, причиненных от незаконного получения, передачи и использования информации. На практике это ведет к тому, что суды часто отказывают в удовлетворении требований о выплате суммы компенсации, поскольку обладатель не может привести доказательства установления режима коммерческой тайны и его нарушения на предприятии, их причинную связь с убытками. Несовершенство ГК РФ в части урегулирования внеобязательственных отношений по поводу убытков, причиненных неправомерными действиями нарушителей режима коммерческой тайны, увеличивает латентность таких правонарушений и не позволяет в полной мере реализовать принцип возмещения убытков и функцию предупреждения ущерба в области охраны коммерческих секретов. Ущерб в информационной сфере, связанный с имущественными потерями предприятия, является следствием таких нарушений как разглашение, несанкционированное получение или использование КЗИ либо несанкционированное распоряжение правом на секрет производства. К этому нужно добавить, что имущественные потери могут наступить вследствие не только правонарушений, но и правомерных действий либо бездействия субъектов в информационной сфере. Обобщение описанных в литературе неправомерных, а иногда и правомерных действий в хозяйственной деятельности позволяет выделить правовые последствия в виде причинения ущерба для предприятий, которые были связаны с нарушением права на секрет производства и коммерческую тайну. Предприятия могут получить убытки в виде реального ущерба или упущенной выгоды от такого нарушения, если произошли следующие события: разрыв деловых отношений с одним или несколькими партнерами организации; срыв переговоров и выгодного организации договора (контракта); снижение уровня сотрудничества с контрагентами по производственным, научно-техническим, коммерческим и другим вопросам; невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств, включая поставки для государственных нужд; принятие решения о проведении дополнительных маркетинговых исследований и разработке новой конкурентной стратегии; использование конкурентами незаконно полученных сведений для разработки своей новой конкурентной стратегии; потеря приоритета в научных исследованиях и возможности патентования, продажи лицензий и ноу-хау; сокращение конкурентами затрат на проведение собственных НИР и ОКР; создание трудностей в приобретении необходимого оборудования или технологии, в том числе путем повышения цен на них; другие виды возможного ущерба организации, связанные с ее инновационным развитием. В литературе содержатся предложения по градации перечисленных видов ущерба, причиненного предприятию. Критерием классификации называется размер ущерба. Большинство ученых, соглашаясь с тем, что предельный размер ущерба должен определяться каждой организацией отдельно, выделяют следующие категории ущерба: ущерб, не причинивший существенного вреда предприятию, ущерб, причинивший крупные имущественные потери, и ущерб, причинивший тяжкие последствия в виде банкротства предприятия <5>. Конечно, в рыночной экономике ущерб, исчисляемый таким образом, будет различным в экономическом значении для крупных и малых предприятий. При определении ущерба должно учитываться время причинения убытков от разглашения и иного неправомерного использования КЗИ. В данном случае актуальность такой информации определяет ценность ее использования в экономическом обороте. ——————————— <5> См.: Северин В. А. Коммерческая тайна в России. 2-е изд. М., 2009. С. 272 — 297; и др.
Для решения вопросов возмещения убытков от нарушения в коммерческих организациях с учетом особенностей хозяйственной деятельности разрабатываются свои методики, в которых раскрываются способы и приемы выявления признаков ущерба от правонарушений в информационной сфере, предлагаются критерии оценки реального ущерба или упущенной выгоды. Это важно, потому что обоснование размера убытков возлагается на самого потерпевшего, а отсутствие методики усложняет на практике применение данного способа защиты прав.
