Дашян Микаэл Самвелович — президент регионального благотворительного общественного фонда содействия развитию информационно-коммуникационных технологий «Право и Интернет».
Одним из самых популярных и распространенных сервисов Интернета является электронная почта. Использование электронной почты предполагает высокоскоростную передачу информации по телекоммуникационным сетям связи на любые расстояния. В данной статье рассматривается специфическая проблема правового регулирования использования электронной почты в аспекте спама — массовой рассылки коммерческой рекламы в сети.
Что такое спам
Наверное, каждый пользователь Интернета встречался с письмами, которые без предварительного согласования приходили на его электронный адрес с рекламными или иными целями. Понятие «спам» (spam) используется пользователями Интернета для обозначения подобных рассылок. Первоначально термин «спам» означал: низкокачественные просроченные консервы, активно навязываемые потребителям <*>. Однако в современном значении термин «спам» возник в начале 1990-х и характеризовал электронные сообщения, рассылаемые адресату, которые не связаны с кругом его интересов, вопросами, обсуждаемыми в чатах. Спам представляет собой незапрашиваемое электронное письмо, включающее сообщение, как правило, коммерческого характера. В большинстве случаев спам рекламирует «сомнительную продукцию, быстрые схемы обогащения» <**>. ——————————— <*> Chalmers R. Regulating the Net in Australia: Firing Blanks or Silver Bullets? // E Law — Murdoch University Electronic Journal of Law. Vol.9. N 3 (http://www. murdoch. edu. au/elaw/issues/v9n3/chalmers93_text. html). <**> Lloyd L. Rich. Internet Legal Issues: SPAM, http://www. publaw. com/spam. html (1999).
Роберт Чалмерс выделяет такие компоненты спама, как: — незаконное содержание; — мошенничество или введение в заблуждение получателя; — создатель может быть замаскирован, а письмо приходит от ничего не подозревающего третьего лица и т. д. <*>. ——————————— <*> See: Chalmers R. Ibid.
Однако целью рассылки спама могут быть не только коммерческие, но и общественные акции. Доктор юридических наук Ю. М. Батурин классифицирует спам на три вида: — рекламный спам, содержащий ненужные рекламные сообщения о тех или иных товарах или услугах, которые насильно рассылаются без ведома адресата; нечто наподобие рекламных проспектов, бесплатно опускаемых в почтовый ящик; — идеологический спам, содержащий сообщения политического, агитационного или религиозного характера; — идиотический спам, содержащий откровенно бессмысленные сообщения, которые содержат просто набор нецензурных слов и выражений — просто из хулиганства <*>. ——————————— <*> Батурин Ю. М. Телекоммуникации и право: попытка согласования (http://www. medialaw. ru/publications/books/wb-tele/ch3.htm).
Сравнительно недавно некоторыми пользователями проводилась акция рассылки спама в защиту Ирака и недопущения осуществления США военных действий. Вот примерный текст такого письма: «Сохранение Мира. Ислам — не враг. Война — НЕ ответ… Пожалуйста, скопируйте текст этого сообщения в новое письмо… поставьте свою подпись в конце списка и отправьте его всем, кого вы знаете» <*>. Нужно признать и то, что в ряде стран государственные органы также рассматривают возможность рассылки спама при осуществлении административных функций. В частности, Скотланд-Ярдом был проведен эксперимент по рассылке лондонцам электронных сообщений с описанием примет разыскиваемых преступников <**>. ——————————— <*> Экслер А. Спам в защиту мира // Компьютеры и Интернет. 2003. N 5. <**> See: http://www. met. police. uk/.
Спам в России
Российское законодательство не предусматривает специальных правовых регуляторов для ограничения распространения спама. Причем подобное заключение можно встретить и в специализированном докладе ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития), посвященном законодательству в сфере спама в странах, не вошедших в ОЭСР <*>. Однако многие российские специалисты приходят к выводу, что в большинстве случаев рассылка спама может наказываться по ст. 274 УК РФ. В частности, по мнению Ю. М. Батурина, именно о такой ответственности и нужно говорить, когда спаммеры блокируют доступ к почтовому серверу — информация не модифицируется, но доступ к ней оказывается заблокированным <**>. ——————————— <*> Piskula P., Klaschkova J. Report on non-OECD Countries’ Spam Legislation. 30 April 2004. (http://www. oecd. ord). <**> Батурин Ю. М. Там же.
Уголовный кодекс РФ
Статья 274. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети
1. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ, если это деяние причинило существенный вред, наказывается лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет. 2. То же деяние, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия, наказывается лишением свободы на срок до четырех лет.
Вопросы регулирования и противодействия спама активно обсуждаются в российском Интернет-сообществе. Причем одним из предложенных решений стало принятие норм пользования Сетью, принятых открытым форумом Интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП) 20.09.2002. Документ представляет собой одно из возможных описаний норм «сетевого этикета», общепринятых норм поведения. Значительная часть данного документа посвящена решению проблемы спама. Так, признаются недопустимыми такие трансакции, как: — массовая рассылка сообщений посредством электронной почты и других средств персонального обмена информацией (включая службы немедленной доставки сообщений, такие, как SMS, IRC и т. п.), иначе как по явно и недвусмысленно выраженной инициативе получателей; — рассылка информации получателям, ранее в явном виде выразившим нежелание получать эту информацию, информацию данной категории или информацию от данного отправителя; — отправка электронных писем и других сообщений, содержащих вложенные файлы и/или имеющих значительный объем, без предварительно полученного разрешения адресата и т. д. Также недопустимым представляется осуществление деятельности по техническому обеспечению рассылки спама. Например, целенаправленное сканирование содержимого информационных ресурсов с целью сбора адресов электронной почты и других служб доставки сообщений, распространение программного обеспечения для рассылки спама и т. д.
Спам и реклама
В соответствии с Федеральным законом РФ «О рекламе» <*> распространение спама нарушает ряд основополагающих положений рекламного законодательства. В частности, многие спаммерские сообщения можно квалифицировать как недобросовестная реклама, которая в соответствии со ст. 6 Федерального закона «О рекламе» не допускается. Критерием здесь выступают такие основания, как: дискредитация граждан и организаций, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержание некорректных сравнений с аналогичными товарами; реклама, содержащая высказывания, образы, порочащие честь, достоинство и/или деловую репутацию конкурентов; введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством копирования или подражания элементов рекламы других товаров или злоупотребление доверием физических лиц или недостатком их знаний, включая отсутствие в рекламе части существенной информации. ——————————— <*> Федеральный закон РФ от 18.07.1995 N 108-ФЗ (ред. от 30.12.2001) // Собрание законодательства РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
Также спам в ряде случаев может быть классифицирован как «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама», «скрытая реклама» и т. д. Не приводя конкретных примеров, почти каждый пользователь сети Интернет так или иначе встречался с подобной рекламой — вызывающей и наглой, которая уже давно оказалась под запретом, если бы речь шла о «традиционных офф-лайновых» отношениях. Некоторые юристы небезосновательно полагают, что правила, устанавливающие ограничения доли рекламы в средствах массовой информации, не рассчитаны и не могут применяться для регулирования объема рекламы в изданиях, распространяемых в Интернет <*>. Однако такой подход следует считать позитивистским и применимым лишь в ограниченном ряде случаев, когда возможность разрешения того или иного «правового конфликта» невозможна применением аналогии закона или права. ——————————— <*> См.: Петровский С. В. Правовое регулирование оказания Интернет-услуг: Автореферат на соискание степени кандидата юридических наук. М., 2002. С. 26.
Большой интерес для развития официального противодействия спама представляют законодательные инициативы проекта «Антиспам», действующего в рамках Программы Российского комитета ЮНЕСКО «Информация для всех», согласно которым предлагается внести в действующий Федеральный закон «О рекламе» следующие изменения <*>: 1. Дополнить статью 15 («Особенности рекламы на транспортных средствах и почтовых объявлениях») пунктом 3 следующего содержания: — распространение рекламы через сеть связи общего пользования и сеть почтовой связи, за исключением рекламы в программах телевизионного вещания и радиовещания, допускается только по инициативе потребителей рекламы. 2. Заменить название статьи 15 — «Особенности рекламы на транспортных средствах и почтовых отправлениях» на «Особенности рекламы на транспортных средствах и распространяемой через сети связи». ——————————— <*> Подробнее см.: http://www. ifap. ru/as.
В предлагаемой редакции несколько утрачивается основной посыл предложенных поправок — борьба со спамом, поскольку не квалифицируется одна из основных характеристик спама — массовость рассылки. Однако в целом подобная коррекция законодательства могла бы приблизить действующее российское законодательство к общепризнанным мировым стандартам, предполагающим активное противодействие на государственном уровне спаму, и, что, возможно, более важно, положительно сказаться на уровне правовой культуры в сфере высоких технологий в целом.
Уголовный аспект спама
В последнее время в прессе обсуждается «первый прецедент» уголовного наказания за распространение спама в России. Проясним некоторые обстоятельства этого дела. Гражданин А. на своем домашнем компьютере в г. Челябинске создал компьютерную программу, предназначенную для массовой рассылки коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) на сайт оператора сотовой связи и через него на машинные носители абонентов, заведомо приводящую к несанкционированному блокированию, копированию информации, нарушению работы сети ЭВМ. Чтобы скрыть следы готовящегося преступления, А. под чужим именем и паролем зашел на собственный сайт, находящийся на сервере в г. Санкт-Петербурге, а затем с помощью своего компьютера и модема зашел на известный сайт. Суд изобличил А. в двух эпизодах противоправных действий: 23 мая 2003 года компьютерная программа работала более одного часа, а 24 мая 2003 г. созданная им компьютерная программа работала 14 минут. За эти сравнительно непродолжительные периоды времени сообщения нецензурного содержания получили 11261 и 3887 абонентов Челябинского фрагмента одного из крупнейших операторов сотовой связи, что привело к несанкционированному: — копированию компьютерной информации, т. е. перенос с одного машинного носителя информации на другой (рассылка); — нарушению работы сети ЭВМ оператора сотовой связи, т. е. создание аварийной ситуации; — блокирование компьютерной информации, т. е. лишение возможности абонентов данного оператора сотовой связи принимать и отправлять иные SMS-сообщения. Причем создание аварийной ситуации у оператора сотовой связи было квалифицировано в соответствии с соответствующими нормами безопасности как событие второй категории «отказ» (такие события, которые влияют на работу локального участка сети или направления связи — ухудшение качества, но не влияют на работу других участков сети). Причиной этому послужила перегрузка оборудования, вызванная пересылкой слишком большого объема информации, и временное создание помех для его функционирования в соответствии с назначением. Приговором от 10 июня 2004 г. N 1-379/04 Тракторозаводского районного суда г. Челябинска гражданин А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, на основании чего А. был лишен свободы сроком на один год со штрафом три тысячи рублей в доход государства. Однако, учитывая раскаяние подсудимого и его исключительно положительные характеристики, в отношении А. лишение свободы было назначено условно. Также в приговоре устанавливалось, что жесткий диск системного блока компьютера (вещественное доказательство) надлежит хранить в уголовном деле. Таким образом, «первая жертва» борьбы со спамом уже определена, однако за спам ли осужден А.? Из вышеуказанного следует, что суд квалифицировал его действия как «создание программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, копированию информации, нарушению сети ЭВМ, а равно использование таких программ». Данная квалификация вполне соответствует нормам действующего уголовного законодательства, не предусматривающего уголовное преследование за спам.
Ответственность за спам
Специалисты выделяют три основных причины вредоносности спама: 1) пользователи электронной почты вынуждены оплачивать провайдерам время (трафик), потраченное на получение спама; 2) в силу массового характера почтовых рассылок последние затрудняют работу информационных систем и ресурсов, создавая для них в конечном счете бесполезную нагрузку; 3) зачастую спам содержит информацию, которая вводит пользователей в заблуждение и служит для осуществления недобросовестных или незаконных целей <*>. ——————————— <*> См.: Наумов В. Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. С. 97 — 98.
Наиболее понятным при определении юридической ответственности представляется последний случай, при котором основным регулятором борьбы со спамом выступает отраслевое законодательство. В первых двух случаях, как мы уже указывали выше, возможно применение к правонарушителю норм уголовной ответственности, предусмотренных ст. 274 УК РФ. Т. е. спам выступает в данном случае не критерием оценки преступления, а одним из его факторов. Анализируя нормы ст. 274 УК РФ, Ю. В. Гаврилин приходит к выводу о том, что нарушение правил пользования глобальными сетями, например сетью Интернет, может повлечь за собой наступление уголовной ответственности <*>. В качестве примера правил пользования Интернет Ю. В. Гаврилин приводит рассмотренные выше Правила ОФИСП. Однако с таким мнением нельзя согласиться, поскольку в таком случае «теряется» один из основных принципов уголовного права — основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Отсутствие, да и невозможность в ряде случаев государственного регулирования при создании правил пользования сетями, аналогичными Правилам ОФИСП, может привести практику борьбы со спамом в тупик, ведь спаммеры тоже могут создать свои правила пользования сетью. ——————————— <*> См.: Гаврилин Ю. В. Научно-практический комментарий к ст. 274 УК РФ. 09.04.2003.
В то же время следует признать, что вредоносность спама весьма условна и имеет сравнительно менее ярко выраженный общественно опасный характер, нежели кибертерроризм или противоправная продажа фармацевтических препаратов в Интернет. Однако противодействие спаму следует рассматривать не только в аспекте оценки вредоносности: юридизация отношений, складывающихся в Интернете и иных информационно-коммуникационных системах, весьма длительный и сложный процесс, поскольку законодательная ошибка может привести к торможению научно-технического прогресса и повышению правового нигилизма. Возможно, именно концептуальный выбор борьбы со спамом призван не только решить складывающиеся проблемы, но и подтвердить дальнейшие стратегические аспекты правового регулирования отношений в Интернет. В этой связи на данном этапе развития представляется не совсем корректным всерьез обсуждать проблемы установления уголовной ответственности за распространение спама. И наоборот, введение специальных норм административной ответственности должно стать существенным сдерживающим фактором. Здесь нужно придерживаться неустаревающих аристотелевских принципов справедливости: «Равномерно правильное имеет в виду выгоду для всего государства и общее благо всех граждан» <*>. ——————————— <*> Аристотель. Политика / Пер. С. А. Жебелева. М., 1911. Кн. 3. VII. 1. С. 114.
Борьба со спамом: pro et contra
Итак, каковы же дальнейшие перспективы борьбы со спамом и нужно ли с ним бороться? Во-первых, конечно же, создание специальных правовых норм на федеральном уровне окажет весьма позитивное влияние на всю сферу регулирования отношений в киберпространстве в целом. Причем главным критерием здесь должно быть не установление суровых санкций, а именно факт «признания спама противоправным». Однако не следует идеализировать перспективы законодательного регулирования спама. Н. И. Матузов писал: «На право нельзя возлагать несбыточные надежды — оно не всесильно. Наивно требовать от него больше, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института» <*>. ——————————— <*> Матузов Н. И. Правовой нигилизм и правовой идеализм как две стороны «одной медали» // Правоведение. 1994. N 2.
Во-вторых, со спамом можно бороться и техническими методами (например, усовершенствование программного обеспечения, создание новых протоколов и т. д.). Здесь инициатива должна исходить от корпораций — производителей программного обеспечения, создателей информационных ресурсов в сети (контент-провайдеров), операторов связи (сервис-провайдеров), обычных пользователей и обычных организаций. Поскольку именно активное противодействие спаму в рамках, не противоречащих действующему законодательству, всеми основными участниками правоотношений в Интернет может послужить серьезным сдерживающим фактором. В этой связи дальнейшее создание корпоративных норм о борьбе со спамом, подобных указанным выше ОФИСП, нужно рассматривать не как самоцель, а как одну из форм выражения действительно консолидированной позиции, выражающей устремления «правосознательной» части российского сегмента Интернет. Причем есть все основания полагать, что в последующем такое объединение будет происходить под патронажем проекта «Антиспам». Альтернатива государственному регулированию видится в саморегуляции. Так, Дэвид Пост отмечает, что «единственной эффективной моделью для фактического регулирования спама, вероятно, придется признать самоуправление Интернета» <*>. ——————————— <*> Post D. Cyberspace’s Constitutional Moment, The American Lawyer, November. 1998.
В-третьих, существенную роль для борьбы со спамом будет в дальнейшем играть и формирование у пользователей ценностных моральных установок, негативно характеризующих спам. Соглашаясь с точкой зрения, согласно которой «социальные отношения вовсе не возникают из самой природы Интернета, они лишь мультиплицируются интенсификацией информационных потоков» <*>, нужно признать основной максимой борьбу и противодействие источникам создающихся информационных конфликтов. ——————————— <*> Сошнев А. Н. Интернет как объект социального анализа // Технологии информационного общества — Интернет и современное общество: Материалы Всероссийской объединенной конференции. Санкт-Петербург, 20 — 24 ноября 2000 г. СПб. 2000. С. 292.
В-четвертых, принимая во внимание трансграничную природу Интернет, эффективное противодействие спаму может быть оказано только на межгосударственном уровне. Поэтому в дальнейшем есть все основания для создания наднациональных правовых конструкций в сфере ограничения спама. Исторически для России наиболее логично создание подобных норм в рамках Содружества Независимых Государств, что, в свою очередь, ни в коем случае не исключает иные модели международного сотрудничества. В завершение следует обратить внимание еще на один важный аспект, связанный со спамом. Многие спаммеры убеждены в том, что они действуют в рамках предоставленных им конституционных прав. Особенно явно данная полемика прослеживается в США. Примером тому может служить высказывание Йонаса Гейслера о том, что «любая попытка наложить определенные анти-spam инструкции вне простого времени, места и ограничений манеры типа требования точных адресов возвращения напрасно и неконституционно ограничила бы свободу слова» <*>. ——————————— <*> Geissler R. J. Whether ‘Anti-Spam’ Laws Violate The First Amendment. Journal of Online Law. July 2001, Article 8. http://www. wm. edu/law/publications/jol/articles/geissler. htm.
Теоретически российский спаммер в свое оправдание может привести конституционные нормы о свободе слова (ч. 1 ст. 29 Конституции РФ). Более того, согласно ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый (т. е. гражданин, иностранец или апатрид) имеет право свободно получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Информационные права пользователя Интернет также расширены нормой п. 1 ст. 62 Федерального закона РФ «О связи», согласно которой «пользователь услугами связи вправе передать сообщение связи, отправить почтовое отправление… получить сообщение электросвязи, почтовое отправление или почтовый перевод денежных средств либо отказаться от их получения, если иное не предусмотрено федеральными законами» <*>. ——————————— <*> Федеральный закон РФ от 07.07.2003 N 126-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.
В случае если спам не относится к «запрещенному контенту», т. е. не направлен на возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной ненависти, вражды или превосходства; не влечет в себе откровенно непристойные и/или противозаконные сведения, то спаммер может обратиться в суды общей юрисдикции и/или в Конституционный Суд с требованием о прекращении необоснованных действий в его отношении и/или признании соответствующего нормативно-правового акта не соответствующим Конституции РФ. Причем перспективы подобного разбирательства достаточно сложно спрогнозировать, так как они будут зависеть от уровня принятых законодательных поправок и конкретных обстоятельств дела. Можно предположить, что в случае распространения спаммером информации коммерческого характера шансов на положительное решение у него весьма мало. Однако если имеет место массовая рассылка информации религиозного характера, то перспективы возможного разбирательства весьма туманны, т. к. спаммер имеет все основания прибегнуть к норме ст. 28 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется распространять религиозные и иные убеждения. В связи с этим при подготовке законотворческих инициатив особое внимание следует уделять регулированию именно «социального спама». Таким образом, алогизм спама заключается в его кажущейся легитимности. Конечно же, в ряде случаев спаммер может и не предполагать, что он нарушает права третьих лиц. Но в большинстве случаев мы имеем дело с циничным использованием конституционных норм в качестве щита для «прикрытия» форм интерактивного маркетинга, к которым даже в бизнес-кругах относятся с предубеждением.
