ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРОДУКТОВЫХ И ГЕОГРАФИЧЕСКИХ ГРАНИЦ ТОВАРНОГО РЫНКА ДЛЯ УСТАНОВЛЕНИЯ ДОМИНИРУЮЩЕГО ПОЛОЖЕНИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩЕГО СУБЪЕКТА
Е. Ю. БОРЗИЛО
Е. Ю. Борзило, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Дело N Ф09-940/04-АК Федерального арбитражного суда Уральского округа
Товарищество собственников жилья «Попова, 23» (далее — ТСЖ) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Прикамского территориального управления МАП России <*>. ——————————— <*> Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» МАП России упразднен и создана Федеральная антимонопольная служба, которой переданы функции МАП России по контролю и надзору, за исключением функций в сфере защиты прав потребителей и поддержки малого бизнеса, а также часть функций Федеральной энергетической комиссии РФ. Территориальные управления сохранены.
Основанием для принятия оспариваемых актов антимонопольного органа послужило обращение общества с ограниченной ответственностью «АТВС-Пермь» с жалобой на действия ТСЖ, предложившего, по мнению заявителя, слишком высокую цену за присоединение общества к электрическим сетям через трансформаторную подстанцию, принадлежащую товариществу. Решением антимонопольного органа от 17 сентября 2003 г. в действиях ТСЖ установлено нарушение ст. 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). При этом антимонопольный орган исходил из того, что по месту расположения светодиодного экрана <*> ООО «АТВС-Пермь» только ТСЖ обладает свободными мощностями для подключения к электроснабжению. Затребованная товариществом сумма экономически необоснованна. Предписанием от того же числа антимонопольный орган обязал ТСЖ выдать ООО «АТВС-Пермь» экономически обоснованные технические условия на присоединение его электроустановки к трансформаторной подстанции товарищества для снабжения светодиодного экрана ООО «АТВС-Пермь» и осуществить подключение в течение 10 дней с момента выдачи предписания. ——————————— <*> Светодиодный экран — полупроводниковый прибор, превышающий по размерам обычные экраны. Используется в системах отображения информации — наружная реклама, телевизионные трансляции, видеоряды.
Арбитражный суд Пермской области решением от 1 декабря 2003 г. признал упомянутые акты антимонопольного органа недействительными, указав, что нормы Закона о конкуренции неприменимы к ТСЖ. Суд апелляционной инстанции это решение отменил, сославшись на несоответствие действий ТСЖ ст. 5 Закона о конкуренции. Суд отметил, что антимонопольный орган правильно определил географические и продуктовые границы товарного рынка, на котором действует ТСЖ, его положение на этом рынке как доминирующее и цену — как необоснованно завышенную. Товарищество подало кассационную жалобу. Отменяя постановление апелляционной инстанции, Федеральный арбитражный суд Уральского округа исходил из того, что трансформаторная подстанция построена ТСЖ с целью обеспечения нужд товарищества и является его собственностью. Разрешение Пермских городских электрических сетей от 5 июня 2003 г. на подключение экрана ООО «АТВС-Пермь» к подстанции товарищества было выдано с учетом наличия свободных мощностей на данной трансформаторной подстанции, расположенной вблизи перекрестка улиц, где обществом установлен экран. С учетом изложенного само по себе наличие свободных мощностей на подстанции, принадлежащей товариществу, не свидетельствует о том, что товарищество является продавцом такого товара, как предоставление доступа к электрическим сетям. Кроме того, в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг такой товар не поименован. Антимонопольный орган не представил доказательств существования соответствующего товарного рынка. Границы товарного рынка определены территориальным управлением в пределах перекрестка улиц исходя из факта установки на данном участке ООО «АТВС-Пермь» светодиодного экрана. Данное обстоятельство в совокупности с наличием свободных мощностей подстанции ошибочно оценено судом апелляционной инстанции как подтверждение доминирующего положения ТСЖ на локальном рынке услуг. Следовательно, по мнению арбитражного суда кассационной инстанции, антимонопольный орган не доказал, что оспариваемые решение и предписание вынесены в отношении надлежащего субъекта по фактам, свидетельствующим о совершении товариществом действий, направленных на ущемление интересов общества. Этот вывод представляется ошибочным с учетом неверной трактовки арбитражным судом кассационной инстанции ряда ключевых понятий антимонопольного законодательства, в том числе понятий «товар» и «товарный рынок».
1. Является ли включение товара в классификатор обязательным условием для его идентификации?
Специфика антимонопольного законодательства заключается в том, что его основу составляют категории, экономические по содержанию, понимание которых является залогом правильности применения правовых норм. Это правило распространяется и на ст. 5 Закона о конкуренции, поскольку главная предпосылка квалификации деяния хозяйствующего субъекта как злоупотребления доминирующим положением на рынке — установление факта его доминирования. Для этого, в свою очередь, необходимо правильно определить продуктовые, географические границы товарного рынка, а также степень рыночной власти хозяйствующего субъекта, т. е. использовать категории, правовые по форме и экономические по сути. Разумеется, арбитражный суд не занимается экономическими исследованиями рынка. Однако при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта. При этом проверке подлежит соблюдение антимонопольным органом процедуры определения положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке <*>. Эта процедура закреплена в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном Приказом МАП России от 20 декабря 1996 N 169 <**>. ——————————— <*> См. п. 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 года N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» // ВВАС РФ. 1998. N 5. <**> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 3. С. 28.
Таким образом, поскольку категориям, используемым при анализе рынка, придана правовая форма, а также регламентирован порядок их определения и применения, арбитражный суд может проверить правильность действий антимонопольного органа при оценке положения хозяйствующего субъекта на рынке. Вместе с тем такая проверка не должна быть односторонней и требует понимания целей и задач антимонопольного законодательства, которыми в конечном счете (и такой подход существует в большинстве стран) является предоставление потребителю — основному «двигателю» экономики — оптимального для него по цене и качеству товара. Это достигается путем поощрения конкуренции, обеспечения единства экономического пространства, создания условий для эффективного функционирования рынка, что при прочих равных условиях должно повлечь за собой рост и развитие национальных предприятий, а значит, и национальной экономики. Однако этот рост не происходит сам по себе; система «товар — деньги — товар» или любая ее модификация, лежащая в основе функционирования рыночного механизма, предполагает обмен товарами в любой правовой форме, проще говоря, продукцию должен приобретать покупатель или потребитель. Поэтому антимонопольное регулирование, призванное уравновесить эту систему обмена, снизить эффект негативных внешних факторов, строится с учетом интересов и возможностей покупателя (потребителя). Эти принципы отражены и в Законе о конкуренции, где товар определен как продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для обмена или иного введения в оборот, а товарный рынок — как сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (см. ст. 4 Закона о конкуренции). Все перечисленные обстоятельства должен учитывать и арбитражный суд при разрешении вопросов, связанных со злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке. Однако в данном случае суд проигнорировал не только принципы антимонопольного законодательства, но даже прямые требования Закона о конкуренции. Итак, суд, сославшись на то, что в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг не поименован такой товар, как предоставление доступа к электрическим сетям, пришел к выводу о том, что такого товара или товарного рынка нет. Статья 13 АПК РФ предусматривает, что ведомственные нормативные правовые акты наряду с другими нормативными правовыми актами подлежат применению при рассмотрении дел арбитражными судами. В данном случае нормативным актом, подлежащим применению, является Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, п. 2.3 которого установлено, что классификаторы — далеко не единственный источник при определении товарной группы. Да и само определение товарной группы исходя из п. 2.4 указанного Порядка требуется не для идентификации товара, а только для того, чтобы определить его заменители. Иной цели отнесение товара к товарной группе не преследует. Изучаемый товар определяется по показателям, характеризующим потребительские свойства товара, условия его потребления покупателями, условия реализации товара и степени удовлетворения спроса. Таким образом, невозможность соотнесения товара с какой-либо товарной группой по общероссийским классификаторам, во-первых, не свидетельствует о том, что этот товар вообще не относится к какой-либо товарной группе, поскольку можно использовать другие источники, например заключения экспертов, опросы покупателей и др., а во-вторых, не может служить доказательством того, что товара вообще не существует. Арбитражным судом кассационной инстанции перечисленные положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках частично не приняты во внимание, а частично неправильно истолкованы. Выводы кассационной инстанции кажутся тем более парадоксальными с учетом того, что ТСЖ, как установил арбитражный суд, готово было предоставить обществу доступ к электрическим сетям и предложило ООО «АТВС-Пермь» уплатить за это денежную сумму, размер которой и послужил основанием для обращения общества в антимонопольный орган за защитой своих гражданских прав в административном порядке. По логике арбитражного суда, товарищество готово было предоставить обществу «то, чего не может быть» за вполне конкретную плату. Определение товара, изложенное в Законе о конкуренции, как представляется, да и по логике самого Закона, подразумевает, что товаром является то, что продавец готов продать, а покупатель в принципе готов приобрести. Поскольку ТСЖ добровольно и самостоятельно предназначило к продаже такой товар, как предоставление доступа к электрическим сетям, а ООО «АТВС-Пермь» в принципе готово было его приобрести (разумеется, по выгодной для себя цене), у суда кассационной инстанции не было оснований считать, что предназначенного к продаже товара не существует. Из судебного акта следует, что ТСЖ является собственником трансформаторной подстанции, и, соглашаясь на присоединение к этой подстанции общества, оно, по сути, реализовывало одно из прав собственника — право на пользование принадлежащим ему имуществом, предоставляя тем самым ООО «АТВС-Пермь» доступ к энергоснабжению, разрешив присоединение. Иными словами, ТСЖ фактически продавало услугу присоединения. Данный товар можно обозначить любым термином, если он не исказит его суть и не приведет к его смешению с другим объектом, предназначенным продавцом для продажи, чего в данном случае не произошло. Более того, рассматриваемая ситуация имела место в 2003 г., когда уже был принят Федеральный закон от 26 марта 2003 г. «Об электроэнергетике» <*>, из ст. 26 которого, регулирующей вопросы предоставления доступа к электрическим сетям, можно сделать вывод о том, что присоединение к энергетическим сетям — самостоятельная услуга, подлежащая оплате в установленном порядке. ——————————— <*> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.
Есть еще одно важное условие для идентификации товара: поскольку товаром может быть признан только объект, имеющий хождение в гражданском обороте, необходимо, чтобы товар был объектом гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ. В данном случае таким объектом является услуга.
2. Служит ли наличие свободных производственных мощностей обязательным условием для квалификации положения хозяйствующего субъекта как доминирующего?
Рассмотрим подход арбитражного суда к проверке правильности определения антимонопольным органом положения ТСЖ на географическом товарном рынке. 1. Суд указал, что географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом в пределах перекрестка улиц исходя из факта установки на данном участке ООО «АТВС-Пермь» светодиодного экрана. Данное обстоятельство, по мнению арбитражного суда, в совокупности с наличием свободных мощностей подстанции ошибочно оценено судом апелляционной инстанции как подтверждение доминирующего положения ТСЖ на локальном рынке услуг. Прежде всего хотелось бы обратить внимание на одну из неточностей, допущенных арбитражным судом. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции хозяйствующий субъект может занимать доминирующее положение только на рынке определенного товара, географические границы рынка также подразумевают существование некоего товара. Поэтому если товара не существует, как это ошибочно решил суд кассационной инстанции в данном деле, то и географических границ у этого товарного рынка быть не может, да и положение на нем никакое занимать нельзя. Это значит, что географические границы в «совокупности с наличием свободных мощностей» не влияют на оценку положения предприятия на рынке. Однако вернемся к положению ТСЖ на товарном рынке. Географические границы товарного рынка согласно разд. 4 Порядка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Эти границы определяют территорию, на которой покупатели имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории. Экономические возможности покупателя определяются ценой товара, издержками его приобретения и транспортировки, а также рядом других факторов. Географические границы товарного рынка в данном случае были определены как границы локального рынка — в пределах доступности для ООО «АТВС-Пермь» получения доступа к энергоснабжению. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции доминирующее положение — исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке конкретного товара составляет 35%, а при определенных условиях — и более. Поскольку в данном случае арбитражный суд установил, что в границах локального рынка у ООО «АТВС-Пермь» не было иной возможности получить доступ к энергоснабжению, кроме как через трансформаторную подстанцию ТСЖ, положение товарищества на данном товарном рынке является доминирующим. При этом, вопреки утверждению арбитражного суда кассационной инстанции, наличие или отсутствие свободных мощностей на принадлежащей товариществу подстанции не имеет значения в определении его положения на рынке еще по одной причине. Независимо от загруженности трансформаторной подстанции ООО «АТВС-Пермь» — и это установлено судом — все равно не может подключиться к энергоснабжению в другом месте. 2. Нормы Закона о конкуренции, касающиеся положения на товарном рынке, распространяются только на лиц, являющихся хозяйствующими субъектами в соответствии со ст. 4 Закона. В соответствии с данной статьей к хозяйствующим субъектам отнесены российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, а также индивидуальные предприниматели. Таким образом, главным критерием отнесения организации к хозяйствующим субъектам является осуществление ею предпринимательской деятельности. Из установленных арбитражным судом обстоятельств дела следует, что ТСЖ добровольно и самостоятельно вышло на рынок услуг присоединения: оно дало согласие на присоединение и установило цену за предоставляемую услугу. Причем из своей предпринимательской деятельности ТСЖ намеревалось извлечь не просто прибыль, а сверхприбыль. Кроме того, следующим шагом ТСЖ после присоединения является оказание услуг по передаче электрической энергии, а это бесспорно предпринимательская деятельность. Исключение ТСЖ из сферы действия Закона о конкуренции означало бы предоставление единственному предприятию, способному осуществлять энергоснабжение, права по своему усмотрению устанавливать цены и определять политику на рынке услуг присоединения и передачи электроэнергии, а также злоупотреблять этим правом. Поэтому в данном случае отсутствуют основания считать, что Закон о конкуренции не распространяется на деятельность ТСЖ.
3. Являются ли действия ТСЖ злоупотреблением доминирующим положением?
Первое, что хотелось бы отметить, — вопрос о необоснованности или обоснованности цены за продаваемый товар не имеет единого решения и должен рассматриваться в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств. В данном случае неизвестно, как ТСЖ формировало размер истребуемой им платы. Поэтому антимонопольный орган своим предписанием обязал его обосновать размер истребуемой платы за услугу: запрет злоупотребления доминирующим положением включает в себя запрет произвольно применять завышенные цены. Установление произвольно высоких цен субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, нарушает права его контрагента, не имеющего альтернативного источника товара. Следовательно, ТСЖ превысило установленные законом пределы реализации прав собственника и злоупотребило предоставленными ему гражданскими правами. Такие действия запрещены в соответствии со ст. 10 ГК РФ, содержащей общий запрет злоупотребления правом, в том числе в форме злоупотребления доминирующим положением. Это понятие раскрыто в ст. 5 Закона о конкуренции, запрещающей действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь результатом ущемление интересов других лиц. В частности, не допускается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него (необоснованные требования передачи финансовых средств и др.). Представляется, что сюда относится и требование об уплате необоснованно высокой цены за предоставляемый товар. Напомним, что именно размер платы за услуги послужил основанием для обращения ООО «АТВС-Пермь» в антимонопольный орган и возбуждения производства антимонопольным органом. Однако, признавая оспариваемые акты антимонопольного органа недействительными, арбитражный суд сместил акценты со спорной цены на вопрос об обязанности ТСЖ осуществить присоединение ООО «АТВС-Пермь» к трансформаторной подстанции. Между тем такая постановка вопроса в данном случае неправомерна, поскольку единственным спорным вопросом между сторонами в данном случае являлась цена присоединения, а не разрешение на его осуществление. Действительно, в отсутствие согласия ТСЖ заключить договор понуждение некоммерческой организации к предпринимательской деятельности невозможно. Вместе с тем ТСЖ согласилось на заключение договора, поэтому вышло на рынок указанных услуг. Следовательно, имея техническую возможность, было обязано оказать упомянутую услугу как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, соблюдая ограничения, установленные ст. 5 Закона о конкуренции. Однако перечисленные обстоятельства не были приняты во внимание арбитражным судом при рассмотрении дела в кассационной инстанции, поэтому действия ТСЖ квалификацию в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства не получили.
