Илона Оськина, доктор юридических наук, генеральный директор, г. Москва.
Александр Лупу, доктор юридических наук, начальник отдела по работе с юридическими лицами, г. Москва.
Корпоративный шантаж (или гринмейл) имеет несколько форм, но любая из них способна привести к гибели бизнеса. Как противостоять акционерам, злоупотребляющим своими правами? Что предпринять при угрозе недружественного поглощения? Есть ли эффективные меры профилактики гринмейла и борьбы с ним?
Цели и методы
Под гринмейлом (greenmail — «зеленая почта») обычно понимается деятельность, направленная на получение сверхприбыли за счет спекуляций или злоупотребления своими правами акционеров по отношению к акционерному обществу. Этой цели достигают путем приобретения такого количества акций компании, которое позволяет создать угрозу его поглощения, чтобы в дальнейшем эти акции перепродать по завышенной цене той же компании. Существует и blackmail («черная почта») — уголовно наказуемый шантаж, вымогательство, но между ним и «зеленой почтой» есть принципиальное отличие: классический гринмейл всегда осуществляется в рамках закона.
Впервые практика корпоративного шантажа была применена в США в середине 80-х годов XX века, когда финансисты Томас Пикенс и Джеймс Голдсмит получили сверхприбыли в операциях с акциями компаний Goodyear Tire и Occidental Petroleum.
Действия при корпоративном шантаже в отличие, например, от перехвата управления в АО основаны на праве собственности одного или нескольких акционеров на некоторое число акций АО. Если аналогичная деятельность осуществляется в рамках процесса банкротства компании, то она не будет оценена как корпоративный шантаж, поскольку будет выражать правоотношения, складывающиеся между должником и кредитором. Поэтому определение корпоративного шантажа как злоупотребления отдельными акционерами своими правами позволяет не только дать их действиям верную юридическую оценку, но и сформировать эффективные меры профилактики и борьбы с негативными проявлениями гринмейла.
В основном эти операции де-юре имеют легитимную природу, так как акционеры формально только отстаивают собственные права. О корпоративном шантаже можно говорить тогда, когда миноритарий подает иск о причинении ему убытков деяниями мажоритарных акционеров. Он требует использовать в качестве средства обеспечения иска не только арест акций мажоритарного владельца, но и запрет принимать участие в деятельности общего собрания акционеров. Основание для подобного иска, как правило, незначительное. После этого проводится общее собрание акционеров, в ходе которого «враждебный» контрагент набирает большинство голосов, избирается другой состав совета директоров и новый гендиректор. И новая администрация живо реализует активы компании.
К методам корпоративного шантажа относятся:
— заявление о проведении внеочередного общего собрания акционеров (внеочередных аудиторских ревизий, оглашения сведений о хозяйственной деятельности общества, составе акционеров и т. п.) в расчете на появление процедурных погрешностей, на основе коих можно опротестовать правомочность собрания (решения);
— подача всяческих исков по вопросу обжалования решений о выпуске ценных бумаг с целью переменить баланс сил в АО;
— административное влияние на руководство общества, силовые захваты, блокирование через суд производственной работы фирмы, жалобы в контролирующие и правоохранительные органы;
— помещение в СМИ негативных для руководства и общества сведений, муссирование слухов о близком банкротстве, возбуждение уголовных дел в отношении администрации, компрометация в глазах контрагентов и партнеров.
Гринмейл используется:
— в целях принуждения фирмы купить свои же акции по наиболее высокой цене (классическая модель);
— как элемент недружественного поглощения.
Как это работает
В начале 2000-х годов в США, многих странах Европы и Азии было введено так называемое обязательное предложение о покупке оставшихся акций. Согласно этой процедуре потенциальный инвестор, желающий приобрести на открытом рынке ценных бумаг более 50% акций АО или купить значительный пакет акций АО, обязан предложить остальным акционерам этого АО выкупить их акции по рыночной цене (для разных стран процентное определение «значительного пакета акций» является различным: в США это 35% + 1 акция компании; в азиатских странах — 50% + 1 акция), Такое же положение есть и в Федеральном законе от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах».
Что происходит дальше? В условиях функционирования открытого рынка ценных бумаг такое предложение сразу вызывает увеличение рыночной стоимости акций АО. Причем увеличение стоимости акций может превышать сотни процентов. Следовательно, приобрести у остальных акционеров АО их акции по рыночной цене для компании, которая инициировала слияния или поглощения, становится весьма проблематично, поскольку требуется немедленно аккумулировать значительный размер собственных средств.
Как ни странно, но именно «зеленые почты» помогли сократить расходы компаний при поглощении. Ведь именно существование в АО корпоративного шантажиста означает наличие проблем в управлении АО, что уменьшает рыночную стоимость акций компании. Таким образом, компании, которая желает приобрести контрольный пакет акций АО, выгодно через третьих лиц удерживать низкую цену на эти акции для экономии собственных средств при их будущем приобретении.
Практика показывает, что даже если будет объявлена (публично предложена) покупка контрольного пакета акций АО, что является объектом гринмейл-действий, то рыночная цена акций вырастет лишь на 5 — 10%. Следовательно, в современных условиях корпоративный шантаж также выгодно используется на первых этапах поглощения АО.
А как у нас?
В России, когда речь идет о корпоративных конфликтах с применением гринмейла, зачастую употребляют понятие «рейдерство» или «недружественное поглощение». Но у нас гринмейл — это лишь составная часть и рейдерства, и недружественного поглощения.
Очень часто корпоративный конфликт не считают шантажом. Внешне все выглядит как последовательное отстаивание акционером своих законных прав. Гринмейл используют не только для того, чтобы заставить компанию выкупить ценные бумаги, чаще всего его применяют в схемах недружественного поглощения. Однако в некоторых случаях корпоративный шантаж может быть и способом защиты прав мелкого акционера.
Следует отметить, что отечественное законодательство не раскрывает понятие корпоративного шантажа, не дает механизмов его выявления и прекращения, оценки ущерба мажоритарных акционеров, ответственности гринмейлеров перед законом. Есть только понятие «злоупотребление правом». Однако проблемам злоупотребления правом, хорошо известным теоретикам, до последнего времени не уделялось достаточно внимания, а норма ст. 10 ГК РФ довольно редко используется судами (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127). К тому же эта норма довольно трудно поддается формальному анализу, поскольку по своей форме она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как по решению суда, в принятии которого главная роль отводится именно усмотрению судьи. Состав злоупотребления правом сформулирован в ГК РФ в общей форме.
В общем виде корпоративный шантаж — это злоупотребление отдельными акционерами (группами акционеров) своими правами, данными им действующим законодательством, в виде реализации ими неких действий, которые официально отвечают действующему законодательству и могут быть осуществлены на основе права владения определенным количеством акций или в силу наличия у них возможности тем или иным способом распоряжаться данным им правом голоса, и которые стремятся извлечь материальные блага; такое вмешательство во внутренние дела общества, которое вынуждает само общество, его акционеров и других заинтересованных лиц предоставлять им эти материальные выгоды и блага.
Гринмейлеры — санитары бизнеса?
В большинстве стран гринмейл запрещен законом. Например, в США доходы от продажи акций по цене выше рыночной облагаются налогом в размере 80%, что делает подобную деятельность невыгодной.
Но существует мнение, что корпоративный шантаж в определенном смысле способствует естественному отбору. Наличие гринмейлеров заставляет руководство компаний организованнее подходить к работе, препятствовать размыванию активов, неукоснительно соблюдать процедурные нормы корпоративного управления.
Корпоративный шантаж в первую очередь опасен для компаний, слабых в организационном, финансовом и юридическом плане, не имеющих внутренней службы безопасности и штата корпоративных юристов. Именно поэтому важна профилактика соответствующих негативных действий. Комплекс защитных мер предусматривает:
— минимизацию количества миноритарных акционеров;
— приведение внутренних корпоративных документов общества в соответствие с действующими правовыми нормами;
— максимальное соблюдение предусмотренных законодательством прав акционеров;
— контроль над доступом к инсайдерской информации компании;
— предупреждение проявлений корпоративной разведки, постороннего влияния на руководство.
Для принятия адекватного решения о применении того или иного механизма (механизмов) защиты заинтересованному лицу необходимо:
1. Провести раннее обнаружение надвигающегося недружественного поглощения. Его сигналами являются:
— попытки скупки части акций компании;
— требования некоторых участников провести внеочередное собрание акционеров или предоставить документы;
— оспаривание акционерами сделок компании;
— неожиданные проверки контрольно-надзорных органов и т. д.
2. Провести «смотр войск». После того как будет определено, что попытки поглощения не избежать, нужно продиагностировать основные элементы компании с целью обнаружения слабых мест. Особого внимания требуют:
— история приватизации (если таковая была) или приобретения контроля над предприятием действующим собственником;
— структура уставного капитала;
— система и компетенция органов управления;
— история общих собраний акционеров (участников) и решений советов директоров;
— анализ положений устава и иных корпоративных документов в части избрания органов управления и принятия ими решений;
— основные сделки компании за последние годы;
— соблюдение трудового законодательства;
— правовой режим недвижимости и иных основных активов (имущества);
— кредиторская и дебиторская задолженность.
И только на основании результатов, полученных в ходе данных подготовительных действий, необходимо формировать план конкретных действий.
Как бороться?
Рассмотрим наиболее важные с практической точки зрения методы борьбы с корпоративным шантажом.
Наиболее эффективна так называемая poison pills («ядовитые пилюли») — фактически льготная эмиссия ценных бумаг, в результате которой ценные бумаги компании распространяются среди ее мажоритарных акционеров в виде специального дивиденда в форме варранта, что предоставляет им право на приобретение дополнительных простых акций по цене, которая заранее обсуждается, или же со скидкой 50 — 70% от рыночной стоимости акций. В результате количество акций общества резко увеличивается, а доля акций, которая была приобретена ранее, пропорционально уменьшается, вследствие чего практически блокируется дальнейшее поглощение, по крайней мере путем приобретения акций.
С целью упрощения использования «ядовитых пилюль» в устав компании может быть внесено положение, согласно которому совет директоров имеет карт-бланш на выпуск привилегированных акций, дающих дополнительные привилегии. Благодаря закреплению такого положения в уставе для активизации «ядовитых пилюль» не нужно будет специального согласия акционеров.
Типичным примером «ядовитых пилюль» в российском законодательстве можно считать положения, содержащиеся в п. 1 ст. 84.6 Закона N 208-ФЗ. Так, после получения обязательного или добровольного предложения о приобретении акций по решению общего собрания АО возможно увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций. То есть, если общим собранием общества будет принято решение об увеличении уставного капитала, пакет его акций существенно расширится, а расходы на их приобретение значительно возрастут, что создаст определенные препятствия для реализации процесса поглощения акционерного общества. При этом для принятия решения о дополнительной льготной эмиссии необходимо решение общего собрания АО. Однако применение указанного способа является возможным только после получения предложения о поглощении, то есть в случае возникновения реальной угрозы.
Кроме того, весьма эффективным представляется наличие в компании нескольких классов (типов) акций с неравными правами голоса. Как правило, на бирже обращаются акции, которые предоставляют их владельцам меньшее количество голосов, тогда как в собственности остаются бумаги, удостоверяющие их право на большее количество голосов. Бывают ситуации, когда акции предприятия удостоверяют одинаковые по объему права своих владельцев (каждая акция дает право одного голоса), тогда применяют следующую схему: на биржу выпускают обычные акции, а в собственности компании остаются акции со специальными полномочиями, например правом выбирать членов совета директоров. Цель данного приема заключается в концентрации акций с максимальными правами голоса в собственности тех лиц, которые в случае необходимости смогут поддержать руководство компании.
Среди мер предупреждения проявлений постороннего влияния на руководство можно назвать некоторые меры по передаче решения ключевых вопросов управления компанией коллегиальному органу управления (совету директоров, правлению), при этом решения по указанным вопросам должны приниматься единогласно всеми членами коллегиального органа управления.
При этом лучше в уставе указать конкретные вопросы, по которым принимаются такие решения, например: формирование ценовой и тарифной политики общества, делегирование полномочий, назначение и увольнение на основные руководящие должности (например, заместители генерального директора).
Таким образом, ограничение полномочий директора дает возможность создать инструменты контроля и сохранить управление компанией в руках собственников (акционеров). Кроме того, это может стать дополнительной мерой по защите как самого руководителя, так и предприятия от незаконных посягательств, ведь оказать физическое или психологическое давление на одного человека намного проще, чем на совет директоров, в который входит 5 — 9 человек. Принудить членов совета директоров проголосовать так, как невыгодно акционерному обществу, конечно, будет невероятно сложно.
