СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О САМОРЕГУЛИРОВАНИИ — ОСНОВНОЙ ПУТЬ РАЗВИТИЯ СТРОИТЕЛЬНОЙ ОТРАСЛИ
Е. М. БУТАЕВА
Бутаева Е. М., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин Тихоокеанского государственного университета.
На основе анализа современного состояния градостроительного, административного и гражданского законодательства предлагаются некоторые варианты изменений действующих законов, определяющих деятельность саморегулируемых организаций строительного комплекса, с целью их усовершенствования.
Ключевые слова: саморегулирование, управление, административная ответственность, лицензирование, контроль.
Perfection of the legislation on self-regulation — the basic way of prosperity of building branch E. M. Butaeva
On the basis of the analysis of a current state of the town-planning, administrative and civil legislation some variants of changes of the laws in force defining activity of the self-adjustable organizations of a building complex, for the purpose of their improvement are offered.
Президент РФ в своем Послании Федеральному собранию РФ указывал: «Задачей государства считаю создание условий для развития гражданского общества. Люди, неравнодушные к тому, что происходит вокруг, должны иметь все возможности для реализации своих благородных устремлений. <…> По-настоящему современным может считаться только общество, настроенное на непрерывное обновление, на постоянные эволюционные преобразования социальных практик, демократических институтов, представлений о будущем, оценок настоящего, на постепенные, но необратимые перемены в технологической, экономической, культурной областях, на неуклонное повышение качества жизни» <1>. ——————————— <1> Послание Президента РФ Федеральному собранию РФ от 12 ноября 2009 г.
Крутой поворот от лицензирования к саморегулированию. Общеизвестно, что успех любого дела зависит от умения его организовать. Итоги опроса в 2007 году иностранных фирм, имеющих свой бизнес в России, показали, что 61,2% респондентов относятся негативно к отмене лицензирования в Российской Федерации, 18,2% — нейтрально, а 20,6% — поддерживают отмену <1>. Отмечая положительные моменты проведенных преобразований в строительном комплексе, следует признать, что переход от лицензирования к саморегулированию проведен непоследовательно. ——————————— <1> Мнения топ-менеджеров иностранных строительных компаний в 2007 году (по данным Института социологии РАН) // Мониторинг строительной отрасли. 2008. N 6. С. 62.
Саморегулирование в строительстве является перспективным направлением. Однако концепция саморегулирования не получила должного отражения в действующем законодательстве и искажена практикой его реализации. Этот вывод сделан автором на основе следующих аргументов. Во-первых, многие ученые и практики отмечали, что нецелесообразно было отменять институт лицензирования в строительстве на период, пока не образовалось достаточного количества саморегулируемых организаций в целом по стране. Высказывались и мнения, что необходимо при введении саморегулирования параллельно сохранить и старый режим лицензирования. Но реформа пошла другим путем. Был нарушен принцип добровольности: не являешься членом саморегулируемой организации — не будешь строить. При обсуждении реформы Федеральный лицензионный центр настаивал, что «в разрабатываемых концепциях законопроектов должны содержаться положения о переходном периоде от государственного регулирования к негосударственным методам регулирования, в течение которого сохраняются действующие механизмы государственного регулирования и обеспечивается тесное взаимодействие государственных и негосударственных форм регулирования. Переход на негосударственное регулирование в строительной отрасли, являющейся одной из базовых отраслей экономики, требует проведения серьезных обоснований и, главное, накопления практического опыта в ходе экспериментальной апробации новых механизмов регулирования. В период проведения эксперимента необходимо создать всю инфраструктуру, необходимую для функционирования новой модели регулирования и обеспечения ответственности перед потребителем», и предупреждал, что «до введения технических регламентов и совершенной нормативной базы, экспериментальной отработки механизмов негосударственного регулирования в строительной отрасли переход на саморегулирование в строительстве будет очередной кампанией, которая дискредитирует способность власти к проведению экономических реформ и саму идею негосударственного регулирования в отрасли, определяющей основу экономики страны» <1>. Этого сделано не было, поворот от лицензирования к саморегулированию был крутым. Вопрос был поставлен ребром: нет членства в саморегулируемой организации — нет допуска к строительным работам. ——————————— <1> Предложения Федерального лицензионного центра при Росстрое по созданию саморегулируемых организаций в строительной отрасли // Мониторинг строительной отрасли. 2008. N 3. С. 68 — 69.
В этом аспекте интересно Постановление КС РФ от 19.12.2005 N 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева» (далее — Постановление N 12-П), где рассматривается на предмет противоречия Конституции РФ обязательность членства арбитражного управляющего в саморегулируемой организации арбитражных управляющих. КС РФ признал норму Закона, устанавливающую обязанность арбитражного управляющего быть членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в качестве условия утверждения в должности арбитражного управляющего, не противоречащей Конституции РФ. Но в этом вопросе нам более импонирует позиция судьи КС РФ А. Л. Кононова (Особое мнение судьи дополняет текст Постановления N 12-П), который не согласился с выводами остальных судей. В частности, он указал: «Заявитель по данному делу справедливо полагает, что обязательность такого членства несоразмерно ограничивает возможность заниматься профессиональной деятельностью, в которой он приобрел многолетний опыт и знания. Конституционный же Суд видит проявление конституционного принципа соразмерности в том, что законодатель заменил лицензирование «как форму государственного регулирования деятельности арбитражных управляющих на иной, альтернативный механизм обеспечения стандартов профессиональной деятельности в форме обязательного членства в одной из саморегулируемых организаций». Однако, во-первых, подобная цель законодателя не из чего не вытекает, во-вторых, эти «альтернативные механизмы» совсем не адекватны друг другу. Если лицензирование не препятствовало заявителю в деятельности арбитражного управляющего и не воспринималось им как ограничение, тем более что такую лицензию он имел, то не существовавшую ранее обязанность принудительного вступления вопреки своей воле в организацию арбитражных управляющих как условие дальнейшей работы по специальности он считает запретом на осуществление профессиональной деятельности и нарушением своего конституционного права (статья 30, часть 2, Конституции Российской Федерации)» <1>. В числе прочих доводов судья А. Л. Кононов отметил: «…совершенно императивная и не допускающая иного толкования формулировка части 2 статьи 30 Конституции Российской Федерации «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем» не допускает исключений ни при каких условиях. Слова «какое-либо объединение» определенно и ясно говорят о любом объединении независимо от его природы» <2>. На наш взгляд, данные выводы применимы и к норме градостроительного закона, обязывающей всех строителей быть членами саморегулируемых организаций. ——————————— <1> Особое мнение судьи КС РФ А. Л. Кононова по Постановлению N 12-П // Вестн. КС РФ. 2006. N 1. <2> Там же.
Во-вторых, на данном этапе в силу высокой стоимости услуг по менеджменту качества и переобучению специалистов саморегулируемым организациям сложно создать систему контроля качества строительных работ. В-третьих, действующим законодательством введена лишь одна мера ответственности для саморегулируемых организаций — исключение из государственного реестра по решению суда. На начало 2011 года на территории России зарегистрировано немногим менее 1 млн. строительных организаций. Чтобы осуществлять строительную деятельность, они должны являться членами саморегулируемых организаций. К последним за нарушения можно применить наказание в виде исключения из реестра, следствием таких мер станет сокращение числа саморегулируемых организаций в стране (особенно в результате проверок после какой-нибудь крупной аварии). Существует опасность и того, что строитель будет получать допуск к работам не в регионе, где он строит, а в других областях страны. Тогда возникнут проблемы с контролем за качеством работ такого застройщика (поскольку необходимо будет инспектировать стройки), применением мер дисциплинарного воздействия в случае нарушений и т. д. Несмотря на отмеченные негативные моменты, полагаем, что со стороны государства должна оказываться поддержка как строителям, так и их объединениям. Однако при высоком уровне доверия государства к бизнесу необходимо выработать и высокие меры ответственности к нарушителям закона, а также эффективные способы контроля. Вопросы государственного контроля (надзора). Федеральный законодатель, по нашему убеждению, необоснованно расширил сферу применения гражданского законодательства. Так, в ч. 4 ст. 4 ГрадК РФ закреплено, что гражданское законодательство (в том числе Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее — Закон о саморегулируемых организациях)) применяется к отношениям, связанным с урегулированием порядка осуществления государственного контроля за деятельностью саморегулируемых организаций, если данные отношения не определены ГрадК РФ. Неоднозначность формулировки, предложенной ч. 4 ст. 4 ГрадК РФ, и отсутствие прямого указания на то, какие именно вопросы регулируются нормами гражданского права, а какие положениями административного права, может сказаться на том, что из предмета государственного контроля за деятельностью саморегулируемых организаций «выпадут» важнейшие вопросы, требующие государственного надзора. ГрадК РФ в ст. 55.19 в общем виде описывает формы проведения государственного надзора, полномочия по осуществлению которого закреплены за Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзором). Так, по результатам проверок в случае выявления нарушения саморегулируемой организацией требований ГрадК РФ и других федеральных законов орган надзора направляет в саморегулируемую организацию одновременно с актом о выявленных нарушениях предписание об их устранении в разумные сроки. Статья 23 Закона о саморегулируемых организациях указывает: «Государственный контроль (надзор) за деятельностью саморегулируемых организаций осуществляется в порядке, установленном федеральными законами». Положения данной статьи отсылают к нормам других федеральных законов и не содержат регламентации порядка осуществления государственного контроля за деятельностью саморегулируемых организаций. Однако в настоящее время никакие другие федеральные законы не регулируют этот порядок надзора. Обзор нормативных правовых актов и юридической литературы позволяет заключить: система реализации органами власти своих контрольных полномочий регламентируется исключительно нормами административного права <1>. В связи с этим, на наш взгляд, будет правильным изменить формулировку ч. 4 ст. 4 ГрадК РФ. Традиционно гражданское законодательство регулирует сферу гражданских отношений, порядок же осуществления государственного надзора определяется нормами административного права. ——————————— <1> См.: Вершинин В. Р. Государственный контроль градостроительной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998; Габричидзе Б. Н. Административное право: Учеб. для вузов. М., 2002; Лончаков А. Л. Предмет и система административного права Российской Федерации: Учеб. пособие. Хабаровск, 1999 и др.
Помимо этого функции по управлению саморегулируемыми организациями строительного комплекса должны выполнять именно органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а не Ростехнадзор и его территориальные управления. Последним было нецелесообразно, по нашему мнению, передавать полномочия по государственному контролю за деятельностью саморегулируемых организаций, поскольку к их компетенции относится весьма широкий перечень межотраслевых полномочий и лишь небольшая часть из них связана с государственным строительным надзором. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 30.07.2004 N 401 «О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору» Ростехнадзор «является: — органом государственного регулирования безопасности при использовании атомной энергии; — уполномоченным органом в области промышленной безопасности; — органом государственного горного надзора; — органом государственного энергетического надзора; — органом государственного строительного надзора; — регулирующим органом в соответствии с Конвенцией о ядерной безопасности и Объединенной конвенцией о безопасности обращения с отработавшим топливом и о безопасности обращения с радиоактивными отходами, а также компетентным органом Российской Федерации в соответствии с Поправкой к Конвенции о физической защите ядерного материала». В противовес этому органы государственного строительного надзора регионов занимаются исключительно вопросами контроля соблюдения всех необходимых норм и правил технической безопасности при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте зданий и сооружений. Например, именно на органы государственного строительного надзора субъектов Российской Федерации возложена обязанность проверять у строителей наличие допуска к строительным работам. Статья 55.23 ГрадК РФ указывает: «Государственный контроль за деятельностью национальных объединений саморегулируемых организаций осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства, путем проведения плановых и внеплановых проверок, а также в иных формах контроля…» В настоящее время этим органом власти на федеральном уровне является Минрегион России <1>. ——————————— <1> См.: Постановление Правительства РФ от 26.01.2005 N 40 «Об утверждении Положения о Министерстве регионального развития Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» // Российская газета. 2005. 2 фев.
Как видно из анализа документов, надзор за деятельностью рассматриваемых организаций осуществляют разные органы (в зависимости от уровня власти). На федеральном уровне — Минрегион России — за деятельностью национальных объединений саморегулируемых организаций, на региональном — территориальные управления Ростехнадзора — за порядком функционирования самих саморегулируемых организаций. На наш взгляд, эффективного взаимодействия разных органов по основным направлениям контроля будет достаточно, чтобы проводить разумную политику в этой области. Однако целесообразно полномочия по надзору за деятельностью саморегулируемых организаций отрасли передать именно органам строительного надзора субъектов Российской Федерации, так как они на местах ближе всего к стройкам и непосредственно контролируют деятельность тех, кто является членами саморегулируемых организаций. Ответственность саморегулируемых организаций. Государство наделило саморегулируемую организацию полномочиями по выдаче свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов строительства. Аналогичные функции были переданы лицензирующим органам. Должностные лица органов, выдававших строителям лицензии, несли ответственность за нарушение законодательства о лицензировании. Для саморегулируемых организаций такая ответственность в рамках КоАП РФ не установлена. В статье 55.19 ГрадК РФ закреплено право органа надзора обратиться в арбитражный суд с требованием об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций. Согласно ч. 7 ст. 55.19 ГрадК РФ «в случае неисполнения саморегулируемой организацией требований статьи 55.4 или статьи 55.16 настоящего Кодекса и в иных предусмотренных федеральными законами случаях орган надзора за саморегулируемыми организациями вправе обратиться в суд с требованием об исключении саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций». Видно, что законодатель применяет диспозитивный характер в построении данной нормы: употребляет термин «вправе», но не «обязан». Исключение из реестра (т. е. лишение статуса) — пока единственная мера ответственности за нарушение закона. На наш взгляд, целесообразно установить и меры административной ответственности для саморегулируемых организаций как вид оперативного реагирования государства на несоблюдение федерального законодательства. В законодательстве отсутствуют действенные механизмы контроля за деятельностью саморегулируемых организаций, современный институт их ответственности за нарушения градостроительного и административного законодательства не является оперативной формой государственного реагирования на нарушения законности. Административная ответственность — необходимый элемент механизма административно-правового регулирования отношений в сфере государственного управления градостроительной деятельностью. От того, насколько полно она урегулирована нормами права, зависит состояние законности в органах власти и дисциплины на предприятиях. В целях правовой охраны общественных отношений в рассматриваемой сфере должна быть установлена административная ответственность за ненадлежащее исполнение саморегулируемой организацией своих обязанностей. В связи с этим предлагаем дополнить КоАП РФ статьей, предусматривающей ответственность для саморегулируемой организации за нарушение норм градостроительного законодательства в части установления требований к выдаче свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, ниже минимально необходимых требований, установленных законодательством. Кроме того, полагаем необходимым в КоАП РФ установить ответственность для саморегулируемой организации за бездействие, выразившееся в несообщении органу государственного строительного надзора сведений о фактах нарушения членом саморегулируемой организации требований технических регламентов, проектной документации при выполнении работ в процессе строительства. Состояние научно-теоретического анализа законодательства о саморегулировании в строительстве. Несмотря на достаточно интенсивный процесс образования саморегулируемых организаций в строительной отрасли, современное состояние научной обоснованности, проработки проведенной реформы и перспектив развития комплекса находится на низком уровне. Обзор имеющихся монографических и диссертационных исследований показывает, что по специальности 12.00.14 «Административное право, финансовое право, информационное право» фундаментальные работы, посвященные государственному управлению саморегулируемыми организациями строительного комплекса, не проводились <1>. Сама концепция осуществления преобразований по переходу от лицензирования к саморегулированию неоднократно подвергалась критике со стороны ученых, однако консенсуса достигнуть не удалось. Дискуссия развернулась в основном на страницах периодической печати и носила публицистический, но не научно-исследовательский характер. ——————————— <1> По данным Российской библиотеки диссертаций.
З. М. Баймуратовой была выполнена диссертационная работа на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему «Саморегулируемые организации в сфере предпринимательской деятельности: административно-правовой аспект» (2010 г.). В других работах либо рассматривался гражданско-правовой статус указанных организаций <1>, либо изучалось правовое положение отдельных видов саморегулируемых организаций <2>. Ряд исследований посвящены анализу экономических аспектов деятельности самих саморегулируемых организаций или определению их роли в системе институтов гражданского общества. Вышесказанное еще раз подчеркивает актуальность научно-теоретического анализа проведенной реформы по отмене лицензирования (особенно в условиях становления института саморегулирования в строительной отрасли). В правовой литературе сегодня остается не исследованной на системной основе модель государственного управления саморегулируемыми организациями в области строительства, методы и формы ее реализации. ——————————— <1> См.: Грачев Д. О. Правовой статус саморегулируемых организаций: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008; Шурина И. Г. Гражданско-правовой статус саморегулируемых организаций в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009; Басова А. В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. <2> См.: Дзгоев Т. В. Правовое положение саморегулируемых организаций аудиторов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.
Полагаем, что для выработки эффективной политики государства в отношении саморегулируемых организаций должны быть проведены фундаментальные социологические и правовые разработки. Формирование же организационно-правовых основ совершенствования государственной политики в области управления саморегулируемыми организациями строительного комплекса требует решения задач по мониторингу нормативных правовых актов по административному, гражданскому и градостроительному праву; по определению проблемных областей управления саморегулируемыми организациями; по формулировке теоретико-правовой модели управления саморегулируемыми организациями строительного комплекса и разработке проектов совершенствования законодательства о системе управления деятельностью саморегулируемых организаций строительного комплекса, организационно-правовых положений их ответственности за нарушения градостроительного законодательства. Решение этих задач позволит, с одной стороны, проанализировать результаты реформы, с другой стороны, разработать проекты изменений и дополнений в действующее законодательство, которое регламентирует: — систему управления саморегулируемыми организациями в рассматриваемой области (функции по управлению указанными организациями должны быть переданы органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации); — ответственность саморегулируемых организаций за нарушение градостроительного и административного законодательства (должен быть введен институт административной ответственности саморегулируемых организаций); — вопросы взаимодействия саморегулируемых организаций с гражданами и органами власти в сфере градостроительства.
