К ВОПРОСУ О ЮРИДИЧЕСКОМ СОПРОВОЖДЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СФЕРЕ ЭСТЕТИЧЕСКОЙ МЕДИЦИНЫ
И. А. ПРОНИН
Пронин Игорь Александрович, младший научный сотрудник лаборатории новых организационных технологий, экономики и стандартизации в здравоохранении ГУ «СПб НИИ скорой помощи им. И. И. Джанелидзе».
Рассматривается правовой режим услуг в сфере эстетической медицины, проводится их сравнение с другими медицинскими услугами, анализируются источники правового регулирования оказания подобных услуг. Исследуется обязательство, возникающее из договора на оказание услуг эстетической медицины. Рассмотрены порядок заключения, исполнения и прекращения договора, некоторые способы защиты интересов сторон в договоре. Отдельное внимание обращено на органы и ткани человека как особые объекты данного договора.
Ключевые слова: эстетическая медицина, медицинские услуги, обязательство из договора на оказание медицинских услуг, органы и ткани человека, изменение внешности, смена пола.
On the issue of juridical support of activity in the sphere of esthetic medicine I. A. Pronin
The author considers legal regime of services in the sphere of esthetic medicine, compares them with other medical services; analyses the sources of legal regulation of rendering the said services; researches the obligation arising out of contract of rendering services of esthetical medicine; considers the procedure of conclusion, execution and termination of contract, certain types of protection of interests of the parties in the contract. The special attention is drawn to the organs and tissues of human being as special objects of this contract.
Key words: esthetical medicine, medical services, obligation from the contract of rendering of medical services, organs and tissues of a human being change of visage, gender reassignment.
Востребованность услуг эстетической медицины приводит к необходимости решения вопроса о юридическом сопровождении этой деятельности. В некоторой мере эта задача облегчается разработками в сфере медицинского права, однако особенности эстетической медицины ставят ряд вопросов, не решенных до сих пор. К числу таких вопросов, на наш взгляд, можно отнести следующие: виды работ и услуг, охватываемых понятием «эстетическая медицина», порядок их осуществления, правовой режим органов и тканей человека, природа и условия возникающего между заказчиком и исполнителем обязательства, соотношение личных прав и общественных интересов в этой сфере и др. В статье мы остановимся на некоторых, на наш взгляд, наиболее актуальных из указанных проблем. В настоящее время, несмотря на популярность, понятие «эстетическая медицина» не имеет своего точного определения ни в медицине, ни в праве. В обыденном понимании эстетическая медицина — это деятельность, направленная на создание телесной красоты. Вместе с тем услуги, так или иначе связанные с воплощением человеческих представлений о красоте тела, предлагает не только медицина. Все, от косметологии и татуировки до фитнеса и бодибилдинга, направлены именно на красоту тела. Индустрия красоты огромна. В нашем случае речь идет о части этой индустрии, о медицине, да и то не всей, а о медицине эстетической. Возникает вопрос о правомерности выделения в медицине такого направления. Не занимается разве эстетической медициной ортопед, протезируя ногу, стоматолог, леча зубы, психиатр, снимая психоз? Конечно, все они служат здоровью, а значит, и красоте человека, однако критерием оценки результатов всех этих действий будет здоровье. В эстетической же медицине таким критерием будет представление заказчика о красоте. Именно красота является целью пластической медицины, здоровье — объект второстепенной заботы, и главное здесь — не навреди. Заказчик является пациентом, но он не болен и согласен на причинение себе вреда в виде рубцов и постоперационных гематом, здесь медицинская деятельность не лечение. А что же тогда в пластической хирургии собственно от медицины? На наш взгляд, обязательным условием медицинской деятельности здесь является снижение причиняемого либо вероятного вреда здоровью клиента при вмешательстве в его организм. И в силу того, что сохранение здоровья человека представляется более важной задачей по сравнению с пожеланиями клиента, что должен понимать и сам клиент, обращаясь к врачу, подобная деятельность является медицинской. Еще одним основанием отнесения пластической хирургии к медицинской деятельности является использование медицинских методик и технологий для достижения эстетического эффекта. Федеральный закон N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 27.12.2009) <1> в ст. 17 называет медицинскую деятельность как деятельность, подлежащую лицензированию, указывая, что составляющие ее работы и услуги определяются отдельным положением. Этим положением стало Положение о лицензировании медицинской деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 22 января 2007 г. N 30 <2> (в ред. от 07.04.2008). В Перечне работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности закреплены косметология хирургическая и косметология терапевтическая. В то же время реально представляемые услуги в сфере эстетической медицины не исчерпываются названными в Перечне. ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 52 (ч. 1). Ст. 6450. <2> Собрание законодательства РФ. 2007. N 5. Ст. 656.
Сложившаяся практика получения лицензий на осуществление косметической медицины разнится, и в первую очередь это связано с нерешенностью вопроса о специальности профильной подготовки персонала. В Санкт-Петербурге и Москве, например, для получения права на занятие пластической хирургией необходимо пройти обучение в одном из проводящих подобное обучение медицинских образовательных учреждений по специальности «Эстетическая и пластическая хирургия». Таким образом, понятия «косметология хирургическая», «хирургия пластическая» и «хирургия эстетическая» для целей лицензирования имеют в настоящее время общее значение. Однако тут же возникает вопрос о возможности применения к услугам в сфере эстетической медицины Постановления Правительства РФ от 13 января 1996 г. N 27 «Об утверждении Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями» <3> (далее — Правила). В силу п. 2 Правил «платные медицинские услуги населению предоставляются медицинскими учреждениями в виде профилактической, лечебно-диагностической, реабилитационной, протезно-ортопедической и зубопротезной помощи». Изменение длины конечностей можно квалифицировать как «протезно-ортопедическую помощь». Но куда отнести маммопластику либо ринопластику? Наряду с этим п. 5 Правил устанавливает, что «медицинские учреждения обязаны обеспечивать соответствие предоставляемых платных медицинских услуг населению требованиям, предъявляемым к методам диагностики, профилактики и лечения, разрешенным на территории Российской Федерации». В настоящее время в России отсутствуют общепризнанные методики проведения операций эстетической хирургии. Кроме того, наука не стоит на месте, появляются новые методы осуществления пластических операций, которые еще только ждут своего признания. Это косвенно признает и контролирующий эту сферу государственный орган — Росздравнадзор, предложивший медицинским предприятиям направлять собственные предложения для расширения составленного в 2002 г. государственного реестра новых медицинских технологий. ——————————— <3> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 194.
Выход составляющих лицензируемый вид медицинской деятельности услуг за пределы перечня, установленного п. 2 Правил, ставит вопрос о самой возможности оказания и правовом режиме таких услуг. На наш взгляд, распространение ч. 2 ст. 779 ГК РФ Правил главы 39 ГК РФ на все виды перечисленных в статье услуг позволяет напрямую применять к договорам оказания медицинских услуг, не попавшим в перечень п. 2 Правил, нормы ГК РФ. На наш взгляд, отсутствие юридически точного основания для занятия указанными видами медицинской деятельности вводит в сферу эстетической медицины дополнительные риски. Устранением подобных «системных» рисков, как и разработкой стандартов профессиональной деятельности, должны заниматься различные объединения участников рынка эстетической медицины. В настоящее время в данной сфере созданы ассоциации, в том числе и с международным статусом <4>. ——————————— <4> Например, Общество пластических, реконструктивных и эстетических хирургов (ОПРЭХ).
Кроме лицензирования данной медицинской деятельности дополнительной гарантией прав клиентов является страхование профессиональной ответственности врачей, оказывающих соответствующие услуги. Юридическим основанием этого страхования является ст. 931 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой «по договору страхования риска ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, может быть застрахован риск ответственности самого страхователя или иного лица, на которое такая ответственность может быть возложена». По мнению исследователей, «практика страхования профессиональной ответственности представителей ряда специальностей появилась в России в середине 90-х годов XX в. Но если, например, нотариусы и оценщики обязаны страховать свою ответственность по закону, то врачи могут страховать свои возможные ошибки лишь по доброй воле. Чаще всего их к этому побуждают работодатели — частные клиники. В целом число таких «сознательных» организаций невелико, доля застрахованных медучреждений в нашей стране не превышает 5 — 10%» <5>. Анализ предложений страховых компаний показывает, что подобная страховая услуга предлагается. Стоимость в зависимости от условий колеблется в размере от 0,5 до 9% лимита ответственности. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Г. Р. Игбаевой «Перспективы развития страхования профессиональной ответственности врачей и других медицинских работников» включена в информационный банк согласно публикации — «Социальное и пенсионное право», 2007, N 2. —————————————————————— <5> Перспективы развития страхования профессиональной ответственности врачей и других медицинских работников // URL: http://medicportal. ru.
Интересен вопрос о возникающем обязательстве при осуществлении услуг эстетической медицины <6>. На основании ч. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе. Основанием возникающего в данном виде медицинской деятельности обязательства является договор возмездного оказания услуг в силу прямого указания на это в ч. 2 ст. 779 ГК РФ. Наряду с ГК РФ источником правового регулирования в этой сфере являются и ранее называемые Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями. Пункт 11 Правил говорит, что «предоставление платных медицинских услуг оформляется договором, которым регламентируются условия и сроки их получения, порядок расчетов, права, обязанности и ответственность сторон». Правила далее раскрывают названные условия договора. Конкуренция в названии договоров, на наш взгляд, должна решаться с учетом принципа свободы договора (ст. 1 ГК РФ): стороны самостоятельно могут выбрать как название, так и условия заключаемого договора. ——————————— <6> Исследование выявило заключение в данной сфере и иных договоров (страхование, поставка, купля-продажа). Однако остальные договоры носят сопутствующий характер, решая задачи по созданию условий исполнения основного договора — договора возмездного оказания услуг.
Несмотря на то, что общим основанием возникновения обязательств по оказанию платных медицинских услуг будет договор, порядок заключения договора представляется различным. Глава 28 ГК РФ предусматривает три способа заключения договора: заключение договора в «классическом» порядке (ст. 435 — 443 ГК РФ), заключение договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ) и на торгах (ст. 447 — 449 ГК РФ). «Классический» способ заключения договора медицинских услуг не имеет выраженной специфики и реализуется в соответствии с нормами ГК РФ. Что касается заключения договора в обязательном порядке, то тут возникает вопрос об отнесении договора на оказание ряда услуг эстетической медицины к публичному договору (ст. 426 ГК РФ), который как раз относится к группе договоров, заключаемых в обязательном порядке. Гражданский кодекс РФ определяет публичный договор как «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)». Определение сформулировано общим образом, но приведен и неисчерпывающий перечень видов деятельности, где, видимо, договор признается публичным. В перечень включен такой вид деятельности, как медицинское обслуживание, которого, однако, не знают ни ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни Правила оказания медицинских услуг. Правила не называют договор предоставления платных медицинских услуг публичным. Вывод о публичности медицинских услуг, предусмотренных п. 2 Правил, можно сделать на основании п. 4 ст. 426 ГК РФ и п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 23.11.2009) <7>. Однако остальные виды услуг эстетической медицины, не предусмотренные Правилами, могут признаваться публичными лишь в случае их соответствия признакам, указанным в ч. 1 ст. 426 ГК РФ. Практика показывает, что клиники нередко отказывают клиентам в проведении операций по причинам как этического, так и медицинского характера. Признание права клиента (ч. 4 ст. 445 ГК РФ) на понуждение к заключению с ним договора оказания услуг эстетической медицины может привести к проведению операции вопреки объективным показаниям и не достичь ожидаемого заказчиком результата. ——————————— <7> Собрание законодательства РФ. 2009. N 23. Ст. 2776.
Наиболее востребованы услуги эстетической медицины среди публичных персон и лиц некоторых творческих профессий, использующих свои внешние данные в профессиональной деятельности. Здесь остается открытым вопрос о том, можно ли считать потребителем такого заказчика услуг эстетической медицины. Анализ законодательства показывает, что не исключен в сфере эстетической медицины и третий способ заключения договора — заключение договора на торгах, например, в случае заключения договора для удовлетворения государственных нужд <8>. Так, ст. 11 Федерального закона от 20 апреля 1995 г. N 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (в ред. от 17.07.2009) <9> гласит, что «в исключительных случаях, когда безопасность защищаемого лица нельзя обеспечить другими мерами, по его заявлению или с его согласия ему могут быть выданы документы, удостоверяющие личность, и иные документы с измененными анкетными данными, а также может быть произведено изменение его внешности». ——————————— <8> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 27.12.2009). <9> Собрание законодательства РФ. 1995. N 17. Ст. 1455.
Представляет интерес исследование состава и условий возникающего обязательства по оказанию услуг эстетической медицины. Следует учитывать, что документальное сопровождение взаимоотношений между заказчиком и клиникой идет по двум направлениям: гражданско-правовому (ГК РФ) и собственно медицинскому (Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1, в ред. от 27.12.2009 (далее — Основы)). В связи с этим наряду с договорной документацией составляются иные документы, в частности, предусмотренные ст. 30 — 33 Основ. В связи с характером оказываемых услуг могут специализироваться отдельные условия и порядок исполнения договора, так, например, стороны не могут выбрать местом исполнения договора помещение, не отвечающее установленным требованиям; клиника не должна исполнять требования клиента, если это может привести к причинению вреда здоровью либо потере клиентом человеческого облика <10>. В последнем случае, на наш взгляд, действия клиента, направленные на подобные цели, должны расцениваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). ——————————— <10> На наш взгляд, указанные условия должны найти свое прямое нормативное закрепление, а не выводиться из статей Уголовного кодекса РФ.
Вызывает сомнения возможность применения в данном обязательстве некоторых мер защиты со стороны клиники и клиента, например приостановление или отказ от исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ) при фактическом начале проведения операции, удержание тканей и органов, предназначенных для операции (§ 4 главы 23 ГК РФ), присуждение клиники к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК РФ). Возникает вопрос о том, как обеспечить интересы клиента и третьих лиц в случае изменения внешнего вида клиента до степени неузнаваемости либо смены пола. В случае изменения внешности до неузнаваемости можно предположить недобросовестные цели клиента: уклониться от исполнения обязательств либо привлечения к уголовной ответственности. Даже добросовестный клиент столкнется с проблемой установления его личности по фотоснимкам. При этом изменение внешности, в отличие от смены пола, не является основанием для замены паспорта <11>. Единственной гарантией сохранения сведений о внешнем облике человека является практика фотографирования клиента до и после операции, которая должна стать обязательной. ——————————— <11> Пункт 12 Постановления Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828 «Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации» (в ред. от 28.03.2008).
Смена пола признается отечественным законодательством основанием для замены паспорта (п. 12 Положения о паспорте). Вместе с тем нерешенным остается вопрос о семейно-правовом и трудовом положении лица, сменившего пол. Не ясно, является ли это основанием для изменения семейно-брачных правоотношений, правоотношений между родителями и детьми, трудовых правоотношений и др. На наш взгляд, следует в первую очередь руководствоваться интересами самого лица и его близких родственников. И без того сложный правовой режим возникающего обязательства усугубляется в случае использования при операции тканей и органов человека. Как следует из физиологического строения человека: органы и ткани являются частями человеческого тела и тем самым связаны с ним по своей физической, а отсюда и юридической природе. Исследование вопросов правового режима всего того, что составляет человеческое тело, имеет свою историю <12>, в настоящее время этому предмету посвящен ряд статей <13>, затрагивается этот вопрос и в монографиях <14>. Не остались в стороне законодательство <15> и практика Конституционного Суда РФ <16>. ——————————— <12> См., например: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003 (по изд. 1911 г.). <13> См., например: Донцов Д. С. Органы и ткани человека как объекты вещного права в Российской Федерации // Медицинское право. 2009. N 2; Малеина М. Н. Статус органов, тканей, тела человека как объектов права собственности и права на физическую неприкосновенность // Законодательство. 2003. N 11. С. 22. <14> Стеценко С. Г. Трансплантация органов и тканей человека: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1998; Степанова Е. И. Трансплантация органов человека: мировой опыт и Россия: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. <15> См., например, ст. 47 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. ВС РФ 22.07.1993 N 5487-1) (в ред. от 27.12.2009); Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (в ред. от 29.11.2007). <16> Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. N 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // ИПС «КонсультантПлюс».
Тело человека всегда обладало ценностью, поскольку ценна была сама жизнь. Однако что есть жизнь для современного человека и что она для наших предков? Еще дорелигиозное мировоззрение сохранило представление о человеке как имеющем телесную и духовную жизнь. Даже беглый анализ истории уголовного законодательства показывает, что постепенно сначала телесные наказания, а затем и смерть исключаются из перечня наказаний. На это указывает в своей работе, выполненной на основе анализа уголовно-исполнительной системы Франции, М. Фуко как о состоявшемся переходе наказаний с тела на душу. Да, телесная боль исключена, ей предпочтены психические страдания преступника. Сегодня кажется общепризнанным, что человек является субъектом права. Но еще не так давно люди были объектами прав (российские крепостные крестьяне вплоть до их «юридического» освобождения в 1861 г.). В Советском Союзе, а потом и в России система исполнения наказаний практиковала принудительный труд до его отмены в 1993 г. ч. 2 ст. 37 Конституции РФ. Сегодня неприкосновенность человеческого тела признана и закреплена и в России («право на личную неприкосновенность» ст. 22 Конституции РФ), смертная казнь не применяется. За всем этим кроется и еще один факт: на протяжении истории ведется битва за «телесные» права человека и ведется, судя по всему, успешно. Настолько успешно, что появляется возможность правового закрепления благ духовных, для чего постепенно вырабатывается «юридическая конструкция» неимущественных прав, в том числе и права на внешний вид <17>. ——————————— <17> Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан. М., 2000.
На наш взгляд, проведенное исследование показало, что существующее законодательство позволяет осуществлять услуги эстетической медицины, предлагает основы для правового регулирования этой сферы. Вместе с тем затрагиваемые здесь неимущественные права человека выявляют в ряде случаев неточность и, как следствие, противоречивость законодательства. Решение возникающих в сфере эстетической медицины вопросов возможно, на наш взгляд, через разработку типовых условий договора оказания услуг эстетической медицины и учет действующим законодательством последствий изменения лицом индивидуальных признаков.
