О правовой охране программ для ЭВМ в Российской Федерации

(Еременко В. И.) («Законодательство и экономика», 2010, N 8)

О ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В. И. ЕРЕМЕНКО

Статья доктора юридических наук, начальника отдела права Евразийского патентного ведомства В. И. Еременко посвящена особенностям правовой охраны такого вида интеллектуальной собственности, как программы для ЭВМ. Автором исследованы нормы главы 70 Гражданского кодекса РФ в их взаимосвязи с подзаконными актами в указанной сфере, регламентирующими в основном процедуру государственной регистрации программ для ЭВМ, которая носит факультативный характер.

Научно-технический прогресс придал электронным вычислительным машинам (ЭВМ) чрезвычайно важное значение, превратив их в могучее средство интенсификации производства и повышения производительности труда. Необходимость правовой охраны программ для ЭВМ обусловлена тем обстоятельством, что на их разработку обычно затрачиваются большие средства, в то время как высокая стоимость программ для ЭВМ сочетается с их уязвимостью, так как они легко поддаются незаконному копированию (время, затрачиваемое на изготовление копии, несоизмеримо мало по сравнению со временем создания оригинальной программы).

I

В целях обеспечения надлежащей правовой охраны программ для ЭВМ в мировой практике были испробованы все известные правовые инструменты: договорное право, патентное право, право на товарные знаки, право на секреты производства (ноу-хау), авторское право, право на защиту от недобросовестной конкуренции. Делались также попытки разработки специального законодательства (sui generis) в указанной сфере, в том числе на международном уровне. Так, в 1978 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) одобрила Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин (далее — Типовые положения) <1>, которые в принципе основывались на подходе с точки зрения авторского права и норм о пресечении недобросовестной конкуренции. Кроме того, введение к Типовым положениям представляло собой на тот период полное изложение всех проблем и возможных путей их решения в области правовой охраны программного обеспечения. Цель Типовых положений состояла в том, чтобы содействовать различным странам в дополнении их законов, предусматривающих охрану программного обеспечения, либо внести определенность в эти законы. В Типовых положениях была предпринята попытка охватить вопросы правовой охраны по возможности более полно с тем, чтобы они могли явиться основой специального закона (sui generis) по охране программного обеспечения. Однако ни в одной из стран-членов ВОИС Типовые положения не послужили фактической основой для принятия специального закона в указанной области. ——————————— <1> Model Provisions on the Protection of Computer Software / WIPO Publication N 814 (R). WIPO, 1978.

На региональном уровне можно отметить Директиву Совета ЕС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЕС <2>, определившую минимальный набор положений, которые должны быть имплементированы в национальные законодательства по авторскому праву государств-участников ЕС. Многие положения указанной Директивы были использованы при разработке российского законодательства по правовой охране программ для ЭВМ. ——————————— <2> Здесь и далее источником зарубежных нормативных правовых актов является интернет-сайт ВОИС: http://www. wipo. int/clea/en/text.

Из зарубежных стран наибольший интерес представляет законодательство США — страны, имеющей большой опыт как в области вычислительной техники и разработки программного обеспечения ЭВМ, так и в области правовой охраны программ для ЭВМ. Тенденция к использованию авторско-правовой охраны программ для ЭВМ, проявившаяся сначала в судебной практике, получила в США окончательное законодательное закрепление в 1980 г. путем принятия дополнения к Закону об авторском праве 1976 г. N 94-553 (далее — Закон 1976 г.). Данное дополнение касалось двух аспектов: термин «компьютерная программа» был включен в перечень объектов авторского права, содержащийся в § 101, и Закон 1976 г. был дополнен § 117, устанавливающим ограничения относительно исключительного права обладателя компьютерной программы. В соответствии с § 101 компьютерная программа — это набор данных и инструкций, которые непосредственно или опосредованно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата. Данная формулировка позволяет распространить авторско-правовую охрану как на исходный текст, так и на объектный код. Согласно § 102 из сферы действия закона исключены такие объекты, как идеи, операции, способы, системы, методы, концепции, принципы и открытия независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или изображения. Регистрация произведений в Ведомстве по авторскому праву США, в том числе и компьютерных программ, не является условием предоставления им правовой охраны. Однако такая регистрация необходима для произведений, определяющихся по закону США, в частности для целей подачи иска в суд о нарушении исключительного права. В Японии действует Закон об авторском праве от 6 мая 1970 г. N 48 (далее — Закон 1970 г.). Несмотря на подготовленный в 1982 г. Министерством международной торговли и промышленности проект специального закона (sui generis) в сфере правовой охраны программ для ЭВМ, Япония в 1985 г. под давлением США приняла дополнение к Закону 1970 г., где в статью 2 было включено определение понятия «программа»: выражение комбинированных инструкций, адресованных компьютеру таким образом, чтобы заставить его функционировать и получить определенный результат. В качестве исключения из сферы действия Закона 1970 г. статья 10, в которой установлен примерный перечень охраняемых произведений, указывает языки программирования, правила и алгоритмы, используемые для создания таких произведений. Сходная судьба постигла законопроект о специальной (sui generis) правовой охране программ для ЭВМ, разработанный в 1984 г. Министерством науки и технологии Республики Корея, в котором предполагался пятилетний срок охраны программ для ЭВМ и от которого пришлось отказаться под воздействием США. 31 декабря 1986 г. в Корее был принят Закон N 3920, в статье 2 которого программа для ЭВМ определяется как творческое произведение, выраженное в форме серии инструкций или команд, которые используются непосредственно или косвенно для достижения определенного результата в ЭВМ или других устройствах, обладающих возможностью обработки данных. В общем Законе об авторском праве Республики Корея от 30 декабря 1989 г. N 3916 определение понятия «программа для ЭВМ» идентична упомянутому выше понятию. Как пример «двойной» охраны программ для ЭВМ (нормами общего закона об авторском праве и специального нормативного правового акта) можно привести практику Китайской Народной Республики. Так, в качестве произведений программы для ЭВМ фигурируют в статье 3 Закона КНР об авторском праве от 7 сентября 1990 г. Кроме того, программы для ЭВМ охраняются на основе подзаконного акта — Положения об охране программного обеспечения, утвержденного постановлением Государственного Совета от 20 декабря 2001 г. Под программным обеспечением в указанном Положении понимаются программы для ЭВМ и относящиеся к ним документы (ст. 2). В соответствии со статьей 7 данного Положения обладатель авторского права на программное обеспечение может его зарегистрировать в органе по регистрации программного обеспечения, находящегося в ведении департамента по управлению авторским правом Государственного Совета. Однако в большинстве стран правовая охрана программ для ЭВМ развивалась путем внесения соответствующих изменений в законодательства об авторском праве, в результате чего программы для ЭВМ включались в перечни объектов авторского права или приравнивались к литературным произведениям. Например, в ФРГ в 1985 г. в Закон об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г. были внесены изменения, согласно которым в примерный перечень охраняемых литературных, научных и художественных произведений включены программы для ЭВМ. В соответствии с Законом Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. понятие «литературное произведение» включает в себя программы для ЭВМ. Во Франции с 1982 г. судебная практика допускала возможность охраны программ для ЭВМ нормами авторского права. В 1985 г. во французский Закон об охране авторских прав на литературную и художественную собственность от 11 марта 1957 г. N 57-298 были внесены дополнения, согласно которым программы для ЭВМ отнесены к числу произведений, охраняемых авторским правом. В настоящее время в соответствии со статьей L.112-2 Кодекса интеллектуальной собственности Франции (далее — Кодекс) перечень творческих произведений содержит, в частности, программы для ЭВМ, в том числе подготовительный концептуальный материал. Заслуживает внимания статья L.132-34 Кодекса, согласно которой договор о залоге права использования программы для ЭВМ, под страхом его непротивопоставления третьим лицам, должен быть зарегистрирован в специальном реестре, который ведется Национальным институтом промышленной собственности (Патентное ведомство Франции). В соответствии со статьей L.111-5 права, признаваемые во Франции Кодексом за авторами, с учетом действия международных конвенций признаются за иностранцами на началах взаимности. В СССР с конца 70-х годов прошлого века определенное правовое регулирование программ для ЭВМ осуществлялось на основе подзаконных нормативных правовых актов Государственного комитета СССР по науке и технике, а затем, с 1984 г., — Государственного комитета СССР по вычислительной технике и информатике. На законодательном уровне программы для ЭВМ впервые упомянуты среди других объектов интеллектуальной собственности в пункте 4 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 «О собственности в РСФСР». В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 программы для ЭВМ были причислены к объектам авторского права (п. 4 ст. 134). Особенность законодательства Российской Федерации в сфере правовой охраны программ для ЭВМ на начальном этапе заключалась в том, что сначала был принят специальный закон, а затем общий закон об авторском праве, содержащий положения о программах для ЭВМ: Законы РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (далее — Закон о программах для ЭВМ) и от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве), т. е. утвердился двойственный характер правовой охраны программ для ЭВМ на основе упомянутых выше двух Законов. Указанная особенность не является чем-то уникальным, сходная ситуация прослеживается, например, в законодательстве Республики Корея, о чем указывалось выше. Однако в отличие от южнокорейских законов возможность «двойной» охраны программ для ЭВМ в России породила многочисленные проблемы как в теории, так и в правоприменительной практике, поскольку некоторые положения обоих законов не соответствовали по содержанию, а зачастую противоречили друг другу. В связи с вышеизложенным в юридической литературе возникла дискуссия относительно вопроса о том, нормы какого закона следует применять на практике в тех или иных случаях, особенно после внесения изменений в эти законы соответственно в 2002 и 2004 гг., которые так и не устранили многие недостатки <3>. ——————————— <3> См.: Гаврилов Э. П. Охрана компьютерных программ: какой закон следует применять // Патенты и лицензии. 2000. N 9. С. 6; Подшибихин Л. И. Современные проблемы охраны программ для ЭВМ и баз данных // Патенты и лицензии. 2001. N 6. С. 21; Еременко В. И. Изменения и дополнения к Закону о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных // Адвокат. 2003. N 5. С. 2, 3.

II

В настоящее время положения об авторских правах на программы для ЭВМ закреплены в главе 70 части четвертой Гражданского кодекса РФ («Авторское право»). Кроме того, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) упомянуты в пункте 1 ст. 1225 ГК РФ в качестве самостоятельного результата интеллектуальной деятельности, отдельного от других объектов авторских прав, что свидетельствует о специфике программ для ЭВМ. Как и другие законы в сфере интеллектуальной собственности, Закон о программах для ЭВМ и Закон об авторском праве, а также все законы, вносящие в них изменения, отменены Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Несмотря на то обстоятельство, что программы для ЭВМ указаны в главе 69 ГК РФ как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности, в главе 70 Кодекса они не выделены в отдельный параграф, а рассредоточены по всему объему данной главы. В связи с вышеизложенным возникают определенные затруднения относительно применения той или иной статьи или положений отдельной статьи главы 70 ГК РФ к программам для ЭВМ. Имеются статьи (например, ст. 1269 «Право на отзыв»), где прямо указано о неприменении их правил к программам для ЭВМ. В других случаях (например, ст. 1270 «Исключительное право на произведение») необходимо толкование соответствующих положений. В соответствии с пунктом 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения, что в принципе соответствует пункту 2 ст. 2 ранее действовавшего Закона о программах для ЭВМ. В то же время это положение не совпадает с пунктом 1 ст. 7 ранее действовавшего Закона об авторском праве, согласно которому программы для ЭВМ являлись литературными произведениями. Кстати, именно на этом примере можно отметить одно из многих несоответствий между положениями Закона о программах для ЭВМ и Закона об авторском праве. Формулировка пункта 1 ст. 1259 ГК РФ является более точной, поскольку она соответствует статье 4 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., участницей которого является Россия с 5 февраля 2009 г., и статье 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), согласно которым программы для ЭВМ, как исходный текст, так и объектный код, должны охраняться как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией (по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.). Согласно статье 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Указанное определение программы для ЭВМ в принципе совпадает с соответствующим определением, приведенным в пункте 1 ст. 1 ранее действовавшего Закона о программах для ЭВМ. Кроме того, в статье 1261 Кодекса указано, что авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы, что в принципе соответствует пункту 3 ст. 3 ранее действовавшего Закона о программах для ЭВМ. Некоторые из упомянутых выше понятий требуют пояснений. В самом общем виде операционную систему (ОС) можно определить как специальную программу, обеспечивающую взаимодействие всех устройств компьютера между собой и с оператором (пользователем). Операционные системы могут быть классифицированы по множеству признаков, в том числе по базовой технологии (UNIX-подобные, пост-UNIX), типу лицензии (проприетарные или свободные), по назначению (универсальные, ОС встроенных систем), по способности к развитию (устаревшие или современные). Под программным комплексом понимается набор взаимодействующих программ, согласованных по функциям и форматам и составляющих полный инструментарий для решения сложных задач. В качестве примера можно назвать программный комплекс «Моделирование в технических устройствах («МВТУ»), предназначенный для детального исследования и анализа нестационарных процессов в системах автоматического управления, в ядерных и тепловых энергоустановках, в следящих приводах и роботах, в любых технических системах, описание динамики которых может быть реализовано методами структурного моделирования. Написание программы для ЭВМ в исходном тексте является первым и самым существенным шагом в деятельности программиста, который выражает свои мысли на общепринятом символьном языке программирования высокого уровня, легко понимаемом другим программистом или оператором, подобно музыканту, творческое самовыражение которого происходит в знаках нотной грамоты, используемой в музыке. Объектный код представляет собой машиночитаемую форму исходного текста программы в двоичной системе исчисления. Следовательно, преобразование исходного текста программы в объектный (машиночитаемый) код не меняет ее сущности как объекта авторского права. Такое преобразование подобно, например, процессу преобразования авторской рукописи в книгу с помощью печатного станка. Как указывалось ранее, ГК РФ относит программы для ЭВМ к объектам авторского права. Особенность авторского прав состоит в распространении охраны на форму представления информации (например, конкретный текст), а не на содержание информации. В связи с этим предоставляемая программам для ЭВМ охрана не распространяется на идеи, принципы и языки программирования, лежащие в основе программы для ЭВМ (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Следовательно, охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе алгоритма. В качестве объекта охраны признается не идея, заложенная в алгоритме, а лишь конкретная реализация этого алгоритма в виде совокупности данных и команд. Такая реализация алгоритма представляет собой символическую запись конкретной программы для ЭВМ и поэтому охраняется как литературное произведение. Вместе с тем программы для ЭВМ по сравнению с литературными произведениями обладают большой спецификой, предопределяющей довольно значительные отличия в режиме их правовой охраны. К таким отличиям можно отнести прежде всего возможность факультативной государственной регистрации программ для ЭВМ (п. 4 ст. 1259, ст. 1262), отсутствие права на отзыв (ст. 1269), особенности свободного воспроизведения программы на ЭВМ (ст. 1280), особая форма лицензионного договора (п. 3 ст. 1286) и др. В пункте 3 ст. 2 ранее действовавшего Закона о программах для ЭВМ было установлено, что правила, предусмотренные настоящим Законом, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в соответствии с международным договором Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Разработчики части четвертой ГК РФ не сочли нужным включить указанную норму в главу 70, вследствие чего Российская Федерация обязана предоставлять иностранным лицам из государств, не являющихся участниками международных договоров в области авторского права, и апатридам национальный режим в сфере правовой охраны программ для ЭВМ. При этом следует отметить, что в законодательствах многих государств закреплен принцип наделения иностранных лиц национальным режимом в сфере правовой охраны программ для ЭВМ на основе принципа взаимности, с учетом действия международных договоров по авторскому праву (например, статья L.111-5 Кодекса интеллектуальной собственности Франции).

III

Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства согласно пункту 1 ст. 1225 ГК РФ признаются авторскими правами. В соответствии с пунктом 2 данной статьи автору произведения (программы для ЭВМ) <4> принадлежат следующие права: ——————————— <4> В последующем изложении в соответствии с контекстом статьи, относящейся в целом ко всем произведениям, после термина «произведение» будет продублирован термин «программа для ЭВМ», если данная статья относится также и к программам для ЭВМ.

— исключительное право на произведение (программу для ЭВМ); — право авторства; — право на имя; — право на неприкосновенность произведения (программы для ЭВМ); — право на обнародование произведения (программы для ЭВМ). В предусмотренных настоящим Кодексом случаях автору произведения (программы для ЭВМ) принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения (служебной программы для ЭВМ). Кроме того, к другим правам следует отнести право на вознаграждение автора (работника) в других случаях: программа для ЭВМ, созданная по заказу, когда автору не принадлежит исключительное право на такую программу (п. 4 ст. 1296 ГК РФ); программа для ЭВМ, созданная при выполнении работ по договору, когда автору не принадлежит исключительное право на такую программу (п. 3 ст. 1297 ГК РФ); программа для ЭВМ, созданная по государственному или муниципальному контракту, когда исключительное право работника на такую программу не перешло к исполнителю (п. п. 5 и 6 ст. 1298 ГК РФ). Согласно статье 1257 ГК РФ автором произведения (программы для ЭВМ) признается гражданин, творческим трудом которого оно создано, а лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения (программы для ЭВМ), считается его автором, если не доказано иное. В статье 1258 урегулированы вопросы, возникающие между соавторами произведения (программы для ЭВМ). Так, граждане, создавшие произведение (программу для ЭВМ) совместным творческим трудом, признаются соавторами, независимо от того, образует ли такое произведение (программа для ЭВМ) неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. При этом произведение (программа для ЭВМ), созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В случае, когда такое произведение (программа для ЭВМ) образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить его использование. Часть произведения (программы для ЭВМ), использование которой возможно независимо от других частей, может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное. Кроме того, каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когда созданное соавторами произведение (программа для ЭВМ) образует неразрывное целое. К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования произведения (программы для ЭВМ) и с распоряжением исключительным правом на произведения (программы для ЭВМ), соответственно применяются правила пункта 3 ст. 1229 ГК РФ, которые заключаются в следующем. Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное, а распоряжение исключительным правом на такой результат осуществляется правообладателями совместно, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Право авторства и право на имя определены в статье 1265 ГК РФ. Так, право авторства — это право признаваться автором произведения (программы для ЭВМ), а право автора на имя — это право использовать или разрешать использование произведения (программы для ЭВМ) под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т. е. анонимно. Указанные права неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение (программу для ЭВМ) и при предоставлении другому лицу права использования произведения (программы для ЭВМ). При этом отказ от этих прав считается ничтожным. При публикации произведения (программы для ЭВМ) анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого указано на произведении (программе для ЭВМ), при отсутствии доказательств иного считается представителем автора до тех пор, пока автор такого произведения (программы для ЭВМ) не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве. Статья 1266 ГК РФ посвящена праву на неприкосновенность произведения (программы для ЭВМ) и его защите от искажений. Так, не допускается без согласия автора внесение в его произведение (программу для ЭВМ) изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения (программы для ЭВМ) при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения (программы для ЭВМ)). Однако при использовании произведения (программы для ЭВМ) после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение (программу для ЭВМ), вправе разрешить внесение в произведение (программу для ЭВМ) изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения (программы для ЭВМ) и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Автор вправе требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами статьи 152 ГК РФ при извращении, искажении или ином изменении произведения (программы для ЭВМ), равно как и посягательство на такие действия. Кроме того, защита чести и достоинства автора произведения (программы для ЭВМ) допускается и после его смерти по требованию заинтересованных лиц. В статье 1268 ГК РФ предусмотрено право автора на обнародование произведения (программы для ЭВМ). Это право согласно пункту 1 указанной статьи заключается в осуществлении или даче согласия на осуществление действия, которое впервые делает произведение (программу для ЭВМ) доступной для всеобщего сведения, в основном путем его опубликования. При этом опубликованием (выпуском в свет) признается выпуск в обращение экземпляров произведения (программы для ЭВМ), представляющих собой копию произведения (программы для ЭВМ) в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения (программы для ЭВМ). На практике право на обнародование программы для ЭВМ обычно сочетается с осуществлением какого-либо правомочия по использованию такой программы. В пункте 2 данной статьи указано одно из таких правомочий: автор, передавший другому лицу по договору произведение (программу для ЭВМ) для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения (программы для ЭВМ). В пункте 3 комментируемой статьи указано, что произведение (программа для ЭВМ), не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение (программу для ЭВМ), если обнародование не противоречит воле автора произведения (программы для ЭВМ), определенно выраженной в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.). Упомянутые выше права автора программы для ЭВМ, как и любого другого произведения, в доктрине обычно именуются личными неимущественными правами. В недалеком прошлом согласно статье 9 Закона о программах для ЭВМ эти права носили название личных прав. В соответствии со статьей 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности (включая программы для ЭВМ) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права. Следовательно, только в ГК РФ могут быть закреплены личные неимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности, хотя в главе 70 и в других главах Кодекса они таковыми прямо не обозначены; определить их можно путем простого толкования, с учетом нормы пункта 2 ст. 1228 ГК РФ, согласно которой автору результата интеллектуальной деятельности принадлежит право авторства, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, право на имя и иные личные неимущественные права. Анализ норм статьи 1226 и пункта 2 ст. 1228 ГК РФ позволяет сделать вывод о явной несогласованности между этими нормами, поскольку в статье 1226 речь идет о всех личных неимущественных правах, которые должны быть указаны в Кодексе, а в пункте 2 ст. 1228 из личных неимущественных прав вычленено право авторства, которое всегда принадлежит автору результата интеллектуальной деятельности, и без его указания в ГК РФ. Центральным элементом авторских прав на программу для ЭВМ, равно как и любого другого произведения, является все же исключительное право, имеющее имущественный характер. В статье 1256 ГК РФ определено действие исключительного права на произведение (программу для ЭВМ) на территории Российской Федерации. Так, исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) распространяется: — на произведения (программы для ЭВМ), обнародованные на территории РФ или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства; — на произведения, обнародованные за пределами территории России или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории России, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками); — на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории России, и признается на территории России за авторами (их правопреемниками) — гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Кроме того, произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в Российской Федерации, если в течение тридцати дней после даты первого опубликования за пределами территории России оно было опубликовано на территории нашей страны. Специальное регулирование установлено при предоставлении на территории России правовой охраны произведению (программе для ЭВМ) в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Так, автор произведения (программы для ЭВМ) или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав. Предоставление упомянутой выше охраны осуществляется в отношении произведений (программ для ЭВМ), не перешедших в общественное достояние в стране происхождения произведения (программы для ЭВМ) вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти произведения (программы для ЭВМ) и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Кодексом срока дей ствия исключительного права на них. При предоставлении такой охраны срок действия исключительного права на эти произведения на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения (программы для ЭВМ). Исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) сформулировано в статье 1270 ГК РФ. В пункте 1 данной статьи исключительное право понимается как принадлежащее автору или иному правообладателю право использования произведения (программы для ЭВМ) в соответствии со статьей 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Кроме того, предписывается, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение (программу для ЭВМ). Как следует из определения, в исключительном праве на первое место выдвигается его позитивная функция — правомочие использования программы для ЭВМ, что теоретически исключает коллизию легальной монополии с положениями антимонопольного законодательства. Ссылка на статью 1229 ГК РФ означает, что в понятие исключительного права включена его негативная функция, то есть правомочие правообладателя запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. В пунктах 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ особое внимание обращают на себя вводные слова: соответственно «в том числе» и «в частности». Указанный прием юридической техники означает, что установленный в этой статье перечень способов использования программы для ЭВМ является открытым (т. е. примерным). Если в отношении собственных действий правообладателя открытый перечень способов использования программы для ЭВМ можно признать позитивным фактором, то в отношении других лиц, которые совершают нарушение исключительного права (контрафакцию), открытый перечень правонарушающих действий — это достаточно спорное положение. Следует особо отметить, что в законодательствах государств с развитым правопорядком исключен упомянутый выше подход к формированию перечня противоправных действий. В законодательствах этих государств указанные перечни являются закрытыми, что полностью соответствует принципам авторского и патентного права. В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ изложен открытый (примерный) перечень способов использования произведения (программы для ЭВМ), который одновременно, в случае нарушения исключительного права (контрафакции), играет роль перечня противоправных (контрафактных) действий. Указанный перечень необходимо рассматривать во взаимосвязи с положением абзаца третьего п. 1 ст. 1229 ГК РФ, в которой дается общее определение контрафакции: использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами. Следует особо отметить: пункт 2 ст. 1270 ГК РФ содержит указание на то, что произведение (программа для ЭВМ) считается использованной независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели. Это очень важная норма в сфере авторского права, позволяющая преследовать несанкционированные правообладателем действия, осуществляемые даже в гуманитарных целях. Однако указанная норма не является универсальной в гражданском праве. Например, использованием топологии интегральной микросхемы согласно пункту 2 ст. 1454 ГК РФ признаются только те действия, которые направлены на извлечение прибыли. В пункте 2 ст. 1270 Кодекса изложен примерный перечень одиннадцати способов использования произведения, которые считаются способами использования исключительного права. Из упомянутых одиннадцати способов использования к программам для ЭВМ относятся следующие: — воспроизведение произведения (программы для ЭВМ), т. е. изготовление одного и более экземпляра произведения (программы для ЭВМ) или его части в любой материальной форме. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения; — распространение произведения (программы для ЭВМ) путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров; — импорт (т. е. ввоз) оригинала или экземпляров произведения (программы для ЭВМ) в целях распространения; — прокат оригинала или экземпляра произведения (программы для ЭВМ) <5>; ——————————— <5> Согласно пункту 4 ст. 1270 правила подпункта 5 п. 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката. Например, если в гражданском обороте находится программа для ЭВМ, записанная на диске. В случаях, когда программа для ЭВМ включена в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как его составная часть, не требуется разрешения обладателя исключительного права на такую программу.

— перевод или другая переработка произведения (программы для ЭВМ). При этом под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ понимаются любые ее изменения, в том числе перевод такой программы с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т. е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя; — доведение произведения (программы для ЭВМ) до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению (программе для ЭВМ) из любого места и в любое время по собственному выбору. Доведение программы для ЭВМ до всеобщего сведения обычно осуществляется путем ее размещения в сети Интернет (в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ней за плату). Указанная норма включена в российское законодательство по авторскому праву под воздействием статьи 8 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. По общему правилу, установленному пунктом 1 ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) действует в течение всей жизни автора (естественно, начиная с даты создания произведения (программы для ЭВМ) и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти. На практике программы для ЭВМ редко используются в течение 10 лет и почти никогда не используются более 25 лет. Исключительное право автора или иного правообладателя на программу для ЭВМ в определенных случаях ограничивается, т. е. допускается свободное безвозмездное ее использование. Основные изъятия из исключительного права на программу для ЭВМ сосредоточены в статье 1280 ГК РФ «Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ». Данная статья является достаточно точным воспроизведением, с небольшими коррективами и дополнениями, статьи 25 ранее действовавшего Закона об авторском праве, которая, в свою очередь, была сконструирована на основе положений статей 5 и 6 Директивы Совета ЕС от 14 мая 1991 г. N 91/250/СЕЕ. В соответствии с пунктом 1 ст. 1280 ГК РФ пользователь <6>, т. е. лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения: ——————————— <6> По сравнению с ранее действовавшим законодательством (ст. 15 Закона о программах для ЭВМ и ст. 25 Закона об авторском праве), где использовалось только словосочетание «лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ», в статье 1280 ГК РФ введен новый термин «пользователь», которым может быть как физическое лицо (гражданин), так и юридическое лицо (организация). Вполне очевидно, что пользователем не может быть признано, в частности, лицо, которое владеет контрафактным экземпляром программы для ЭВМ.

— внести в программу для ЭВМ изменения исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования такой программы в соответствии с ее назначением (т. е. произвести адаптацию данной программы), в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем (если, конечно, пользователь связан с правообладателем таким договором); — изготовить копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром такой программы перестало быть правомерным. Пункт 2 данной статьи, являющийся нововведением, дает возможность пользователю без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, но только путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 п. 1 настоящей статьи (т. е. путем адаптации программы для ЭВМ и исправления явных ошибок). В связи с вышеизложенным вполне очевидно, что свободное изучение, исследование или испытание функционирования программы для ЭВМ в таких условиях является частным случаем адаптации программы для ЭВМ и исправления явных ошибок и поэтому его выделение в отдельную норму является излишним. Согласно пункту 3 данной статьи пользователь без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения вправе декомпилировать программу для ЭВМ, т. е. воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий: — информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников; — указанные действия осуществляются в отношении только частей декомпилируемой программы для ЭВМ, необходимых для достижения способности к взаимодействию; — информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ. В пункте 4 комментируемой статьи указано: приведенные выше ограничения исключительного права на программу для ЭВМ не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя, что является воспроизведением общей нормы пункта 5 ст. 1229 ГК РФ. Другие ограничения исключительного права на программу для ЭВМ предусмотрены в статьях, посвященных тому или иному виду свободного использования произведений. В статье 1272 ГК РФ сформулировано так называемое правило об «исчерпании прав» относительно оригинала или экземпляров опубликованного произведения: если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения (программы для ЭВМ) введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения (программы для ЭВМ) допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 Кодекса «Право следования». В пункте 2 ст. 1274 ГК РФ, посвященной свободному использованию произведений в информационных, научных, учебных или культурных целях, предусмотрен случай, когда библиотека предоставляет экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот, во временное безвозмездное пользование (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения). Однако при этом выраженные в цифровой форме экземпляры произведений (программы для ЭВМ в форме объектного кода), предоставляемые библиотеками во временное безвозмездное пользование, в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме (копии программ для ЭВМ). К ограничениям исключительного права на программу для ЭВМ следует отнести случай свободного воспроизведения для целей правоприменения: допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения (программы для ЭВМ) для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью (ст. 1278 ГК РФ). Вместе с тем можно отметить случай, когда свободное воспроизведение произведения не распространяется на программы для ЭВМ. Так, согласно статье 1273 ГК РФ допускается свободное воспроизведение произведения в личных целях за определенными исключениями, в том числе в случае воспроизведения программ для ЭВМ.

IV

Условия принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ, установленные в статьях 1295 — 1298 ГК РФ, претерпели существенные изменения по сравнению с ранее действовавшим правовым регулированием в указанной сфере. В пункте 1 ст. 1295 определено, что авторские права на произведение (программу для ЭВМ), созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежит автору. Как следует из вышеизложенного, понятие служебной программы для ЭВМ существенно сужено, поскольку согласно ранее действующему законодательству служебной признавалась программа для ЭВМ, созданная работником (автором) не только в связи с выполнением им трудовых (служебных) обязанностей, но и по заданию (служебному заданию) работодателя (ст. 12 Закона о программах для ЭВМ и ст. 14 Закона об авторском праве). В соответствии с абзацем первым п. 2 данной статьи исключительное право на служебное произведение (программу для ЭВМ) принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. По сравнению с ранее действовавшим законодательством в упомянутую выше норму включен новый термин «иные договоры». Это дает некоторым авторам повод утверждать, что работник (автор) и работодатель наряду с трудовым могут заключать гражданско-правовые договоры относительно принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ. Однако для такого вывода в настоящее время нет никаких оснований в связи с сужением понятия служебной программы для ЭВМ. Если прежде такой вывод мог быть основан на том обстоятельстве, что служебная программа для ЭВМ могла быть создана также по заданию работодателя, которое могло не входить в сферу профессиональной деятельности работника, то в настоящее время служебная программа для ЭВМ может быть создана только в пределах трудовых обязанностей работника. Указанное обстоятельство повышает роль правильного составления трудового договора между работодателем и работником относительно предполагаемого создания программы для ЭВМ. По сравнению с другими служебными результатами интеллектуальной деятельности создание служебных произведений (в том числе и программ для ЭВМ) в наибольшей степени предполагает заключение именно трудовых договоров. Поэтому использование законодателем в пункте 2 ст. 1295 ГК РФ словосочетания «или иным договором» представляется ошибочным и противоречащим понятию служебного произведения (служебной программы для ЭВМ). Как следует из вышеизложенного, факт создания служебной программы для ЭВМ влечет за собой возникновение у работодателя исключительного права на эту программу, судьбу которой он вправе определять по своему усмотрению. Ведь законодатель использовал в абзаце первом п. 1 ст. 1295 ГК РФ слово «принадлежит», которое носит императивный характер, что, безусловно, свидетельствует о возникновении исключительного права на служебную программу для ЭВМ у работодателя по прямому указанию закона. Сказанное свидетельствует о коллизии между нормой абзаца первого п. 2 ст. 1295, с одной стороны, и нормами пункта 1 ст. 1295 и пункта 3 ст. 1228 ГК РФ — с другой. Согласно пункту 3 ст. 1228 Кодекса исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора, что представляется сугубо декларативным положением в свете того, что применительно к отдельным служебным результатам интеллектуальной деятельности отсутствуют нормы о переходе первоначально возникшего у автора исключительного права к работодателю. В абзаце втором п. 2 данной статьи предписано: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение (программа для ЭВМ) было предоставлено в его распоряжение, не совершит определенные действия, а именно: — не начнет использование этого произведения (программы для ЭВМ); — не передаст исключительное право на него другому лицу; — не сообщит автору о сохранении произведения (программы для ЭВМ) в тайне; — исключительное право на служебное произведение (служебную программу для ЭВМ) принадлежит автору (т. е. переходит к автору ввиду бездействия работодателя). И хотя пункт 2 ст. 1295 ГК РФ испытал на себе значительное влияние норм патентного права в указанной сфере, в нем не прописан механизм уведомления работником (автором) работодателя о созданной служебной программе для ЭВМ, как это, например, предусмотрено в пункте 4 ст. 1370 Кодекса относительно обязанности работника письменно уведомить работодателя о создании служебного результата интеллектуальной деятельности. В абзаце третьем п. 2 данной статьи установлена обязанность работодателя уплатить автору вознаграждение при наступлении следующих юридических фактов: — работодатель в установленный срок начинает использование служебного произведения (служебной программы для ЭВМ) или передает исключительное право другому лицу; — работодатель принимает решение о сохранении служебного произведения (служебной программы для ЭВМ) в тайне и по этой причине не начинает его использование в установленный срок. При этом размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. Поскольку работника-автора и работодателя связывают трудовые отношения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются заранее в трудовом договоре или, в случае необходимости, путем дополнительного соглашения к трудовому договору. Причем указанное вознаграждение следует рассматривать как дополнительную выплату работнику-автору, сверх его обычной заработной платы. В пункте 3 ст. 1295 ГК РФ предусмотрен случай, когда исключительное право на служебное произведение (служебную программу для ЭВМ), принадлежащее автору, ограничено правами работодателя, если договором между ним и работником не предусмотрено иное. Например, работодатель вправе использовать такое произведение (программу для ЭВМ) способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение. Указанное в данном пункте служебное задание должно рассматриваться не как служебное задание по смыслу статьи 14 ранее действовавшего Закона об авторском праве (т. е. как самостоятельный элемент понятия «служебное произведение»), а как выданное работнику-автору задание в рамках его трудовых обязанностей. Иное толкование противоречило бы узкому понятию служебного произведения (служебной программы для ЭВМ), сформулированному в пункте 1 ст. 1295 ГК РФ. При этом предоставленное согласно пункту 3 данной статьи работодателю право не может ограничивать принадлежащее автору право использовать служебное произведение (служебную программу для ЭВМ) по своему усмотрению («способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя»). Комментируемый пункт завершается нормой, согласно которой работодатель может при использовании служебного произведения (программы для ЭВМ) указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания (от других лиц). Следует полагать, что указанное личное неимущественное право может использоваться работодателем не только в пределах пункта 3 данной статьи, но и во всех других случаях использования служебного произведения (служебной программы для ЭВМ). Вместе с тем можно отметить пробел в пункте 3 ст. 1295, поскольку, в соответствии с ним, в отличие от пункта 4 ст. 1370 Кодекса, работодатель не обязан выплачивать работнику-автору компенсацию. Последующие две статьи — 1296 и 1297 — посвящены специально программам для ЭВМ и базам данных. В статье 1296 предусмотрена возможность создания программы для ЭВМ по заказу. Указанная статья почти дословно (с поправками на терминологию) воспроизводит статью 1372 ГК РФ «Промышленный образец, созданный по заказу». Законодатель прямо не указывает вид договора, который может заключаться между сторонами, с целью создания программы для ЭВМ. Однако используемая в данной статье терминология («заказчик», «подрядчик», «исполнитель») свидетельствует, что это может быть только договор подрядного типа. В пункте 1 указанной статьи закреплена диспозитивная норма о принадлежности исключительного права на созданную по заказу программу для ЭВМ заказчику. Вполне очевидно, что стороны договора заказа могут включить в договор иное условие о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ. В пункте 2 этой статьи определены правовые последствия принадлежности заказчику исключительного права на программу для ЭВМ, созданную по заказу. В этом случае подрядчик (исполнитель) правомочен, поскольку в договоре не предусмотрено иное, использовать программу для ЭВМ для собственных нужд на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Настоящий Кодекс не дает определение термина «для собственных нужд», поэтому в договоре целесообразно указывать, в чем состоят такие нужды (на собственном предприятии, в сфере официальной деятельности и т. д.). В пункте 3 данной статьи определены правовые последствия принадлежности подрядчику (исполнителю) исключительного права на программу для ЭВМ, созданную по заказу. Эти последствия, по сути, идентичны тем последствиям, которые указаны ранее относительно пункта 2 данной статьи. В пункте 4 указанной статьи урегулированы вопросы выплаты вознаграждения автору созданной по заказу программы для ЭВМ. Вознаграждение автору, не являющемуся правообладателем, выплачивается по правилам пункта 2 ст. 1295 Кодекса. В статье 1297 речь идет о программе для ЭВМ, созданной при выполнении работ по договору, которая в основных аспектах сходна со статьей 1371 Кодекса об изобретениях, полезных моделях или промышленных образцах, созданных при выполнении работ по договору. В пункте 1 данной статьи речь идет о программе для ЭВМ, созданной при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИОКР, которые прямо не предусматривали ее создание. Иными словами, при определении предмета этих договоров не указана наряду с работой в качестве результата работы, программа для ЭВМ. Предполагается, что в таких подрядных договорах результаты работы на уровне создания программы для ЭВМ достигаются случайно или с определенной долей вероятности. Исключительное право на такую программу для ЭВМ принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное. Примечательно, что в данном случае действует противоположная презумпция по сравнению с нормой статьи 1296 ГК РФ о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ, созданную по заказу. Если договором не предусмотрено иное, то заказчик правомочен использовать программу для ЭВМ в договорных целях на условиях безвозмездной (т. е. без дополнительного вознаграждения), неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права. При этом заказчик также сохраняет право использования программы для ЭВМ на упомянутых выше условиях и в случае передачи подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ другому лицу. В пункте 2 ст. 1297 определены правовые последствия соглашения между сторонами договора о передаче исключительного права на программу для ЭВМ заказчику или указанному им третьему лицу. В таком случае подрядчик (исполнитель) правомочен использовать созданную программу для ЭВМ для собственных нужд на условиях безвозмездной неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Поскольку в настоящем Кодексе не дается определение понятия «собственные нужды», следует иметь в виду, что различные лица имеют различный масштаб собственных нужд. В пункте 3 данной статьи урегулированы вопросы выплаты вознаграждения автору программы для ЭВМ, которая создана при выполнении работ по подрядным договорам. Вознаграждение автору, которому не принадлежит исключительное право на такую программу для ЭВМ, выплачивается по правилам пункта 2 ст. 1295. Статья 1298 посвящена произведениям науки, литературы и искусства, созданным по государственному или муниципальному контракту, правила которой согласно пункту 6 данной статьи также применяются к программам для ЭВМ, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта. В пункте 1 ст. 1298 установлено общее правило закрепления исключительного права на произведения (программы для ЭВМ), созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд. Предполагается, что указанное право принадлежат исполнителю, если в контракте не предусмотрена иная принадлежность этих прав, а именно: — Российской Федерации, субъекту Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик; либо совместно: — исполнителю и Российской Федерации; — исполнителю и субъекту Федерации; — исполнителю и муниципальному образованию. В пункте 2 указанной статьи описывается случай, когда по государственному или муниципальному контракту исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) принадлежит Российской Федерации, субъекту Федерации или муниципальному образованию. В этом случае исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, ее субъекту и муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение понесенных им затрат. В пункте 3 данной статьи предусмотрены последствия того случая, когда исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) не принадлежит Российской Федерации, ее субъекту или муниципальному образованию. В этом случае правообладатель обязан по требованию государственного или муниципального заказчика предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения (программы для ЭВМ) для государственных или муниципальных нужд. В данной норме закреплена возможность обеспечения государственным или муниципальным заказчиком публичных интересов. При этом, однако, не уточняется, каким образом оформляется требование государственного или муниципального заказчика, т. е. в норме нет прямого ответа на вопрос, достаточно ли простого уведомления правообладателя, или необходимо заключение лицензионного договора между сторонами. Если исключительное право на произведение (программу для ЭВМ), созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Федерации или исполнителю и муниципальному образованию, то государственный или муниципальный заказчик имеет право предоставить безвозмездную неисключительную лицензию на использование такого произведения (программы для ЭВМ) для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя (п. 4 ст. 1298 ГК РФ). И наконец, пункт 5 данной статьи предписывает, что работник, исключительное право которого на основании пункта 2 настоящей статьи перешло к исполнителю (в целях его передачи соответственно Российской Федерации, субъекту Федерации и муниципальному образованию), имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим п. 2 ст. 1295 Кодекса.

V

Как указано в пункте 4 ст. 1259 ГК РФ, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Однако в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами статьи 1262 Кодекса. Как и в большинстве зарубежных стран, в Российской Федерации принята факультативная система государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Хотя известны примеры «добровольно-принудительной» регистрации литературных произведений, в том числе и программ для ЭВМ. Так, например, регистрация произведений, в том числе программ для ЭВМ, в Ведомстве по авторскому праву США формально не является условием предоставления им правовой охраны. Однако такая регистрация необходима для произведений, определяющихся по закону США, в частности для целей подачи иска в суд о нарушении исключительного права (контрафакции). Иными словами, без регистрации программ для ЭВМ в США невозможно добиться их судебной защиты от контрафакции. Для признания исключительного права на программу для ЭВМ не требуется соблюдения никаких формальностей (депонирования, регистрации и т. д.), оно возникает на основании факта создания программы для ЭВМ. Вместе с тем согласно статье 1271 ГК РФ правообладатель в целях оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение (программу для ЭВМ) вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения (программы для ЭВМ). Имеется лишь одно ограничение, препятствующее регистрации программ для ЭВМ: не подлежат государственной регистрации программы для ЭВМ, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. При этом лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством РФ. В пункте 2 ст. 1262 ГК РФ закреплен исчерпывающий перечень документов, которые должна содержать заявка на регистрацию, относящаяся к одной программе для ЭВМ: — заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ с указанием правообладателя, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, и места жительства или места нахождения каждого из них; — депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ, включая реферат; — документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты. В соответствии с пунктом 3 данной статьи на основании заявки на регистрацию федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время Роспатент) проверяет наличие необходимых документов и материалов, их соответствие требованиям, предусмотренным пунктом 2 этой статьи. При положительном результате проверки Роспатент вносит программу для ЭВМ соответственно в Реестр программ для ЭВМ, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированной программе для ЭВМ в официальном бюллетене Роспатента. Кроме того, по запросу Роспатента либо по собственной инициативе автор или иной правообладатель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию. Согласно абзацу шестому п. 2 и пункту 4 комментируемой статьи правила оформления заявки на регистрацию программы для ЭВМ, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене Роспатента, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (в настоящее время Минобрнауки России). Минобрнауки России 29 октября 2008 г. издало Приказ N 324 об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных (далее — Регламент по регистрации программ для ЭВМ) <7>. ——————————— <7> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (далее — БНА ФОИВ). 2009. N 5.

Основные положения Регламента по регистрации программ для ЭВМ заключаются в следующем. Для ведения дел по государственной регистрации программ для ЭВМ правообладатель может назначить представителя с выдачей ему соответствующей доверенности, условия представления которой довольно-таки жесткие. Так, в случае представления доверенность (оригинал или заверенная копия) приобщается к заявлению. Проверка наличия в заявке на регистрацию необходимых документов и материалов и их соответствия установленным требованиям осуществляется в двухмесячный срок с даты поступления заявки на регистрацию. При этом срок рассмотрения заявки на регистрацию исчисляется с даты поступления последнего из недостающих или исправленных документов и (или) материалов. Материалы заявки на регистрацию представляются в одном экземпляре, а реферат — в двух экземплярах. Заявление (форма РП) представляется на типографском бланке или в виде компьютерной распечатки согласно образцам, приведенным в приложении N 2 к Регламенту по регистрации программ для ЭВМ. За совершение юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией программы для ЭВМ, взимается государственная пошлина, размер и порядок уплаты которой установлены главой 25.3 Налогового кодекса РФ <8>. ——————————— <8> В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 333.30 НК РФ за государственную регистрацию программы для ЭВМ, включая выдачу заявителю свидетельства о регистрации, а также публикацию сведений о зарегистрированной программе для ЭВМ уплачивается государственная пошлина в следующих размерах: для организации — 2600 руб.; для физического лица — 1700 руб.

Заявка на регистрацию подается непосредственно в Роспатент, в региональный пункт приема заявок на регистрацию по адресам, указанным на интернет-сайте Роспатента, или направляется почтовым отправлением через организацию почтовой связи. Кроме того, заявка на регистрацию может представляться по факсу с последующим представлением ее оригинала в течение одного месяца с даты поступления ее по факсу вместе с сопроводительным письмом, идентифицирующим документы, ранее поступившие по факсу. Наконец, заявка на регистрацию и прилагаемые к ней документы могут представляться в электронном виде на машиночитаемом носителе (с одновременным представлением на бумажном носителе) или с использованием электронно-цифровой подписи. Последняя возможность представления заявок на регистрацию (с использованием ЭЦП) еще не реализована в Роспатенте, и ее перспективы весьма ограничены. Делопроизводство в Роспатенте ведется на русском языке. К материалам, представленным заявителем на другом языке, должен быть приложен их перевод на русский язык (за исключением исходного текста), заверенный заявителем. Поступившей заявке на регистрацию, содержащей документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере и порядке, присваивается десятизначный входящий номер Роспатента. Проверка заявки на регистрацию включает в себя, в частности, проверку: — наличия заявления установленной формы; — наличия указанных в заявлении приложений; — правильности оформления бланка заявления, в том числе наличие всех предусмотренных в нем сведений, касающихся регистрируемой программы для ЭВМ (наличия отметок в соответствующих полях заявления; указания названия программы для ЭВМ; указания сведений о правообладателе; указания сведений об авторах, если они не отказались быть указанными в качестве таковых, и наличия их подписи; наличия подписи правообладателя или его представителя, расшифровки подписи, даты подписания заявления (число, месяц, год); наличия печати организации-правообладателя и соответствия реквизитов печати наименованию организации-правообладателя); — наличия и правильности оформления доверенности (доверенностей) при подписании заявления представителем правообладателя; — наличия в заявлении подписей всех лиц, если в качестве правообладателя выступают два и более лица; — наличия депонируемых материалов, идентифицирующих регистрируемую программу для ЭВМ, и их соответствия правилам оформления; — наличия реферата и его соответствия правилам оформления; — наличия в документах заявки на регистрацию разночтений и противоречий; — наличия документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за осуществление юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией программы для ЭВМ, в размере и порядке, установленных НК РФ, либо оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты; — наличия иных документов, указанных в заявлении или в сопроводительном письме при его наличии. Упомянутый выше перечень действий по проверке заявки на регистрацию является открытым (примерным), что может повлечь за собой предъявление к заявке дополнительных требований и не исключает при этом проявлений коррупционности. Требования к заявке на регистрацию закреплены также в приложении N 5 к Регламенту по регистрации программ для ЭВМ, озаглавленном «Правила оформления заявки (документов и материалов), представляемой на регистрацию» (далее — приложение). В соответствии с пунктом 2 указанного приложения на регистрацию представляются материалы, обеспечивающие однозначную идентификацию регистрируемой программы для ЭВМ, включая реферат. Представляемые материалы не должны содержать разночтений и противоречий. Материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ, представляются, как правило, в форме распечатки исходного текста (полного или фрагментов) в объеме до 70 страниц. Допускается представление депонируемых материалов в иной форме при наличии обоснования заявителя о том, что данная форма в большей степени обеспечивает идентификацию регистрируемой программы для ЭВМ. Кроме того, допускается включать в состав этих материалов подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, а также порождаемые ею аудиовизуальные отображения в любой визуально воспринимаемой форме. Депонируемые идентифицирующие программу для ЭВМ материалы, исключая реферат, представляются в сброшюрованном и прошитом виде с указанием количества прошитых и пронумерованных страниц на подписанной правообладателем (его представителем) наклейке, скрепляющей концы прошивочной нити, на оборотной стороне последнего листа. Материалы должны содержать титульный лист, с которого начинается их нумерация, с названием объекта и указанием правообладателя и всех авторов, если они не отказались быть указанными в качестве таковых. Согласно пункту 3 данного приложения реферат содержит следующие сведения, предназначенные для последующей публикации в официальном бюллетене Роспатента: — фамилию, имя и отчество (если оно имеется) каждого автора в последовательности, указанной в заявлении и дополнении к нему, если автор не отказался быть упомянутым при публикации сведений о государственной регистрации программы для ЭВМ. В случае желания автора быть упомянутым при публикации под псевдонимом в реферате вместо имени автора приводится его псевдоним; — фамилию, имя и отчество (если оно имеется) или наименование правообладателя. Если в качестве правообладателя выступают два и более лица, приводится имя или наименование каждого из них в последовательности, указанной в заявлении и дополнении к нему; — название программы для ЭВМ (так, как оно указано в заявлении); — аннотацию, объем текста которой, как правило, не должен превышать 700 печатных знаков, в которой раскрывается назначение, область применения и функциональные возможности программы для ЭВМ; — тип реализующей ЭВМ; — язык программирования; — вид и версия операционной системы; — объем программы для ЭВМ в машиночитаемой форме в единицах, кратных числу байт. По результатам проверки заявителю направляется либо уведомление о принятии заявки на регистрацию, либо запрос отсутствующих или исправленных документов и материалов. В случае непредставления заявителем ответа на запрос в установленный срок и непредставления в этот срок просьбы о его продлении заявка на регистрацию считается отозванной, регистрация программы для ЭВМ не осуществляется, о чем заявитель уведомляется по истечении четырех месяцев с даты направления запроса. Регламент по регистрации программ для ЭВМ содержит правомочие заявителя, которое не предусмотрено в ГК РФ. Это просьба об отзыве заявки на регистрацию, которая может быть направлена заявителем в Роспатент до даты государственной регистрации программы для ЭВМ. В случае отсутствия в документах и материалах заявки на регистрацию недостатков или после их устранения производится государственная регистрация программы для ЭВМ в Реестре программ для ЭВМ. При этом в указанный реестр вносятся регистрационный номер, входящий номер заявки на регистрацию, дата поступления заявки на регистрацию, название программы для ЭВМ, сведения о правообладателе, сведения об авторах, если они не отказались быть упомянутыми в качестве таковых, дата государственной регистрации. Уведомление о государственной регистрации и свидетельство о государственной регистрации направляются заявителю почтовым отправлением или по просьбе заявителя могут быть выданы на руки непосредственно заявителю или его представителю при наличии соответствующей доверенности. В соответствии с пунктом 6 ст. 1262 ГК РФ сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность представленных для государственной регистрации сведений несет заявитель. При этом вопрос о том, в чем заключается такая ответственность заявителя, не раскрыта ни в ГК РФ, ни в подзаконных актах. Кроме того, нельзя сбрасывать со счетов, что указанные сведения могут быть искажены, в том числе по технологическим причинам, при их внесении в Реестр программ для ЭВМ работниками Роспатента. В последнем случае на заявителя не может быть возложена ответственность в принципе сугубо декларативного свойства. Публикация сведений зарегистрированных программ для ЭВМ осуществляется в официальном бюллетене Роспатента «Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем» в объеме реферата. В указанном бюллетене публикуется также информация о внесении изменений в опубликованные сведения. Кроме того, сведения о зарегистрированных программах для ЭВМ публикуются на интернет-сайтах Роспатента.

VI

Как и прежде (п. 5 ст. 13 Закона о программах для ЭВМ), в статье 1262 ГК РФ, посвященной государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, содержится норма о государственной регистрации передачи исключительного права на программу для ЭВМ. Так, согласно пункту 5 данной статьи договоры об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ и переход исключительного права на такую программу к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (т. е. в Роспатенте) <9>. Как указано в статье 1241 ГК РФ, переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя. ——————————— <9> В настоящее время предъявляются более жесткие требования к государственной регистрации договоров и перехода исключительного права на программу для ЭВМ без договора, так как в соответствии с ранее действовавшим законодательством в указанной сфере была предусмотрена факультативная регистрация в Роспатенте договоров о полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ.

Здесь действует следующий принцип: государственная регистрация программы для ЭВМ является факультативной, но если такая программа зарегистрирована по желанию правообладателя, то и передача исключительного права на программу для ЭВМ также подлежит регистрации. Как указано в общих нормах пункта 2 ст. 1234 и пункта 2 ст. 1235 ГК РФ, несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. В соответствии с абзацем вторым п. 5 ст. 1262 ГК РФ сведения об изменении обладателя и обременении исключительного права на программу для ЭВМ вносятся в Реестр программ для ЭВМ на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене Роспатента. В сфере государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом и перехода исключительного права без договора (в том числе в отношении программ для ЭВМ) в настоящее время действуют два нормативных правовых акта различного иерархического уровня. Пункт 2 ст. 1232 ГК РФ относит порядок и условия государственной регистрации отчуждения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, залога этого права и предоставления права использования такого результата или средства индивидуализации без договора к компетенции Правительства РФ. Исходя из вышеизложенного, 24 декабря 2008 г. Правительство РФ приняло Постановление N 1020, утвердившее Правила государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных (далее — Правила 2008 г.) <10>, вступившие в силу 20 января 2009 г. ——————————— <10> СЗ РФ. 2009. N 2. Ст. 225.

Однако Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 утвержден Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации (далее — Регламент по передаче прав) <11>, вступивший в силу 12 июня 2009 г. ——————————— <11> БНА ФОИВ. 2009. N 22.

Регламент по передаче прав принят с нарушением установленного порядка его разработки и утверждения, поскольку его положения не соответствуют положениям федерального закона (ст. 1232 ГК РФ), что в принципе делает его нелегитимным. Вследствие неправомерного принятия Регламента по передаче прав произошло неоправданное дублирование правовых норм в одной и той же сфере правового регулирования, ставшее возможным вследствие отсутствия координации действий государственных органов в сфере нормотворчества. Кроме того, многие нормы Регламента по передаче прав либо противоречат положениям Правил 2008 г., либо предусматривают в отношении пользователей дополнительные требования, что можно квалифицировать как ограничение их прав и законных интересов <12>. ——————————— <12> См.: Еременко В. И., Евдокимова В. Н. Административный регламент в сфере регистрации договоров о предоставлении права на объекты интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2009. N 11. С. 1 — 8.

Основными формами распоряжения исключительным правом на программы для ЭВМ являются договор об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ и лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ, предусмотренными соответственно статьями 1285 и 1286 ГК РФ. Напомню: не все упомянутые договоры регистрируются в Роспатенте. Регистрации подлежат только договоры об отчуждении зарегистрированных в Роспатенте программ для ЭВМ, а также переход исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ к другим лицам без договора (наследование, реорганизация юридического лица и при обращении взыскания на имущество правообладателя). По договору об отчуждении исключительного права на произведение (программу для ЭВМ) автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) в полном объеме приобретателю такого права. Как следует из вышеизложенного, ст. 1285 ГК РФ сформулирована, равно как и статьи, относящиеся к другим результатам интеллектуальной деятельности, с использованием альтернативных формулировок — «передает (предоставляет) или обязуется передать (предоставить)», вследствие чего многие авторы, на мой взгляд, ошибочно классифицируют такие договоры и как консенсуальные, и как реальные. Договоры об отчуждении исключительного права, как и лицензионные договоры, которые требуют регистрационных процедур, согласно которым моментом их заключения считается момент их регистрации (например, договор об отчуждении патента — ст. 1365 ГК РФ и лицензионный договор — ст. 1367 ГК РФ), целесообразно относить к категории формальных договоров, поскольку в отношении таких договоров необходимо проводить установленные законом регистрационные формальности. Вместе с тем имеется категория договоров с двойственной природой, поскольку в зависимости от обстоятельств они могут быть как консенсуальными, так и формальными. Речь идет о договорах в отношении программ для ЭВМ и баз данных, а также топологий интегральных микросхем (ИМС). Так как в отношении указанных объектов принята факультативная система их регистрации в Роспатенте, то и регистрации подлежат только договоры относительно зарегистрированных в Роспатенте программ для ЭВМ и баз данных, а также топологий ИМС. Гражданский кодекс РФ содержит прямое указание о государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ (п. 5 ст. 1262), равно как и договоров об отчуждении и лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированной топологии ИМС (п. 7 ст. 1452 и п. 2 ст. 1460). Вполне очевидно, что упомянутые выше договоры относятся к формальным договорам. Что касается незарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, а также топологий ИМС, относящиеся к ним договоры не подлежат регистрации в Роспатенте, что свидетельствует о том, что такие договоры являются консенсуальными договорами. Возвращаясь к анализу договора об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ, необходимо указать следующее. В ст. 1285 ГК РФ установлено, что исключительное право на произведение (программу для ЭВМ) передается в полном объеме, т. е. целиком (невозможно, например, передать это право в отношении различных регионов России). Требование передачи исключительного права на программу для ЭВМ в полном объеме на практике может означать следующее: если в договоре отсутствует условие о передаче исключительного права в полном объеме, то такой договор следует квалифицировать лицензионным договором о предоставлении права использования программы для ЭВМ. Понятие передачи исключительного права в полном объеме следует отличать от частичной передачи исключительного права на программу для ЭВМ. Поскольку ГК РФ не содержит положений, ограничивающих количество сообладателей исключительного права, ничто не препятствует возможности передачи исключительного права на программу для ЭВМ в части прав, принадлежащих одному из сообладателей, так как взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяется соглашением между ними (п. 3 ст. 1229 ГК РФ). Договор об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Роспатенте. Как указано в общих нормах п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ, несоблюдение требований письменной формы договора и его государственной регистрации влечет недействительность договора. Кроме того, к договору об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ применима норма предложения второго п. 4 ст. 1234 ГК РФ: если договор об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ), то исключительное право на такой результат переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора. Пункт 3 ст. 433 ГК РФ также предписывает, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если не установлено иное. Как следует из вышеизложенного, в законе иного не установлено. Следовательно, моментом заключения указанных договоров считается момент их регистрации в Роспатенте. Статья 1285 ГК РФ предписывает единственное условие указанного договора: передача (обязательство передачи) автором или иным правообладателем принадлежащего ему исключительного права на программу для ЭВМ в полном объеме приобретателю права. Это условие характеризует предмет договора об отчуждении исключительного права. Условие о предмете договора согласно статье 432 ГК РФ считается существенным, то есть императивным (обязательным) для сторон договора. На практике при заключении договора об отчуждении исключительного права достаточно указать номер свидетельства о государственной регистрации (если программа для ЭВМ зарегистрирована в Роспатенте), название программы для ЭВМ и принадлежность исключительного права передающей стороне, которое на момент передачи действует. Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения как возмездных, так и безвозмездных договоров об отчуждении исключительного права. Данный вывод вытекает из нормы абзаца первого п. 3 ст. 1234 ГК РФ, согласно которому по договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. В абзаце втором п. 3 ст. 1234 установлено: в случае отсутствия в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом исключается применение правил определения цены, предусмотренных в пункте 3 ст. 424 ГК РФ, суть которых заключается в следующем: при отсутствии в договоре соответствующего условия товар должен быть оплачен по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Таким образом, условие о вознаграждении (или цены договора) в случае возмездного отчуждения исключительного права является существенным условием такого договора, поскольку при отсутствии в договоре условия о цене имеет место незаключенная (несовершившаяся сделка), а общие правила определения цены не применимы к столь специфическому товару, как исключительные права, свойства которого сугубо индивидуализированы. Представляется целесообразным осветить некоторые аспекты регистрационных процедур, закрепленных в Правилах 2008 г. и в Регламенте по передаче прав. Для целей государственной регистрации в Роспатенте договоров об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ и изменений к таким договорам, а также перехода исключительного права без договора, в соответствии с пунктом 4 Правил 2008 г., требуется соблюдение ряда условий, а именно: — представление документов в отношении зарегистрированных программ для ЭВМ; — соответствие представленных сведений о правообладателе, предмете договора (номер свидетельства, срок действия исключительного права) или сторонах по договору сведениям, имеющимся в Реестре программ для ЭВМ; — наличие в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ условия о вознаграждении или порядке его определения; — отсутствие в договоре внутренних противоречий; — права, являющиеся предметом договора, не выходят за пределы имеющихся у стороны договора прав; — при расторжении договора в одностороннем порядке в договоре содержится положение о возможности такого порядка расторжения договора. Несоблюдение упомянутых выше условий означает, что соответствующий договор или переход исключительного права не подлежит регистрации. При всех случаях государственной регистрации согласно пункту 3 Правил 2008 г. должны представляться подлинники соответствующих документов или их нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток и (или) приписок, зачеркнутых слов и иных не оговоренных в них исправлений. Кроме того, этим пунктом установлены формальные требования к представляемым документам. Так, листы документа должны быть прошиты и пронумерованы, если он состоит более чем из одного листа. В пункте 5 Правил 2008 г. указаны документы, которые должны быть представлены для целей государственной регистрации указанных в настоящих Правилах договоров, изменений, касающихся существенных условий зарегистрированных договоров, а также расторжения таких договоров: — заявление о государственной регистрации; — договор в двух экземплярах; — документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере <13>; ——————————— <13> В соответствии с подпунктом 4 п. 1 ст. 333.30 НК РФ за государственную регистрацию договора об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ уплачивается государственная пошлина в размере 3000 руб. и дополнительно 1500 руб. за каждую предусмотренную договором программу для ЭВМ.

— копия договора (незаверенная). Для целей государственной регистрации расторжения зарегистрированного договора в одностороннем порядке согласно пункту 7 настоящих Правил должны быть представлены соответствующее заявление, документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере, и доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дела через представителя. При этом в случае расторжения зарегистрированного договора на основании решения суда к упомянутым выше документам должно быть приложено соответствующее решение суда. Следует полагать, что одностороннее расторжение договора возможно только в случае наличия в договоре соответствующего положения, которое определяло бы волеизъявления сторон в четко определенной, безусловной форме. Вполне очевидно, что Роспатент не вправе возлагать на себя функции суда по вопросам одностороннего расторжения договора при отсутствии подтверждения соглашения об этом сторон договора. Не случайно законодатель предусмотрел возможность отказа в одностороннем порядке только в отношении лицензионных договоров, которые не подлежат регистрации (п. 4 ст. 1237 ГК РФ). Для целей государственной регистрации перехода исключительного права без договора (т. е. в случаях наследования, реорганизации юридического лица, при обращении взыскания на имущество правообладателя) пункт 8 Правил 2008 г. требует помимо заявления представить документ, подтверждающий уплату пошлины, и в случае необходимости — доверенность, а также документ, подтверждающий переход исключительного права. По результатам рассмотрения соответствующего заявления осуществляется государственная регистрация договора об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ, изменения, расторжения зарегистрированного договора или перехода исключительного права без договора либо отказывается в такой регистрации (п. 10 Правил 2008 г.). Срок рассмотрения заявления о государственной регистрации, регистрации или отказа в регистрации и уведомления заявителя составляет, согласно пункту 11 Правил 2008 г., два месяца со дня поступления соответствующих документов. При этом в случае отказа в государственной регистрации лицо, подавшее соответствующее заявление, уведомляется об этом с указанием причины отказа. Пункт 10 Регламента по передаче прав посвящен вопросам оформления результатов рассмотрения заявления о регистрации, в котором, в частности, восполнены пробелы, допущенные в Правилах 2008 г. относительно документального доказательства передачи права на объекты интеллектуальной собственности. Так, Роспатент типографским способом изготавливает приложение к свидетельству, отражающее сведения о регистрации договора об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ. Лицензионный договор, как и договор об отчуждении исключительного права, является одной из основных форм распоряжения исключительным правом на программу для ЭВМ. В пункте 1 ст. 1286 ГК РФ приведено общее определение лицензионного договора в сфере программ для ЭВМ, основными признаками которого являются предоставление (обязанность предоставить) одной стороной — автором или иным правообладателем (лицензиаром) другой стороне (лицензиату) право использования произведения (программы для ЭВМ) в установленных договором пределах. Устанавливаемые лицензионным договором способы использования программы для ЭВМ, именуемые обычно условиями лицензионного договора, определяются в соответствии с общими нормами гражданского права, как императивного, так и диспозитивного характера, закрепленными, в частности, статьями 1235 — 1238 и статьей 1254 ГК РФ. Согласно пункту 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяется общее положение об обязательствах (ст. ст. 307 — 419) и о договорах (ст. ст. 420 — 453). Среди условий лицензионного договора необходимо выделять существование условий, требующих согласования волеизъявлений контрагентов (лицензиара или лицензиата), которые подразделяются на предписываемые законом (в данном случае статьей 1235 ГК РФ) и инициативные (признаваемые существенными по желанию сторон). К существенным условиям лицензионного договора, предписываемым ГК РФ, можно отнести условия о предмете договора, о способах использования программы для ЭВМ и о цене возмездного лицензионного договора. Существенное условие о предмете лицензионного договора одновременно индивидуализирует предмет исполнения (название программы для ЭВМ, с указанием регистрационного номера свидетельства и даты его выдачи, если программа для ЭВМ зарегистрирована в Роспатенте) и определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования программы для ЭВМ). Существенное условие лицензионного договора о способах использования программы для ЭВМ определяет конкретные правомочия лицензиата по использованию охраняемого объекта, например право лицензиата на воспроизводство, импорт на территорию Российской Федерации, продажу, иное введение в гражданский оборот. Способы использования программы для ЭВМ закреплены в примерном перечне статьи 1270 ГК РФ. При этом такие способы могут быть указаны в лицензионном договоре общим способом (т. е. совместно) или конкретно (по отдельности). Лицензионные договоры согласно пункту 5 ст. 1235 ГК РФ могут быть возмездными и безвозмездными. Условие о цене возмездного лицензионного договора (обусловленного договором вознаграждения) также является существенным, поскольку при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным, т. е. несуществующим. Как указано в пункте 4 ст. 1286 ГК РФ, в возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения (программы для ЭВМ) или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Кроме того, Правительству РФ предоставлено право устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений (в том числе программ для ЭВМ). В отдельных статьях ГК РФ указаны условия лицензионного договора, которые могут и не согласовываться сторонами, но тем не менее войдут в содержание их договорного обязательства как условия, предусмотренные диспозитивными нормами этих статей. Следует полагать, что такие условия нельзя классифицировать в качестве существенных условий лицензионного договора. К указанной категории условий лицензионного договора относятся условия о территории действия, о сроке, на который заключается лицензионный договор, о предоставлении лицензиару отчета об использовании программы для ЭВМ. Так, согласно пункту 3 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование, в данном случае программа для ЭВМ. Если территория, на которой допускается использование соответствующего объекта, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории России. На основании пункта 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права. Однако если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное. Пункт 1 ст. 1237 ГК РФ предписывает, что лицензиат обязан представлять лицензиару отчет об исполнении результата интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. Неисполнение той или иной стороной лицензионного договора его условий может повлечь возложение на виновную сторону гражданско-правовых санкций по правилам договорной ответственности. Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность наступления внедоговорной (деликтной) ответственности вследствие использования лицензиатом программы для ЭВМ вне пределов предоставленного лицензиату объема прав. Так, согласно пункту 3 ст. 1237 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращению действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, включает ответственность за нарушение исключительного права. Иными словами, упомянутые выше противоправные действия лицензиата квалифицируются как нарушение исключительного права на программу для ЭВМ или контрафакция. По общему правилу, установленному пунктом 2 ст. 1286 ГК РФ, лицензионный договор заключается в письменной форме. В пункте 3 данной статьи предусмотрен особый вид лицензионного договора в сфере программ для ЭВМ. Так, заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы либо на упаковке этого экземпляра. При этом начало использования программы для ЭВМ пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. Такой вид договоров в зарубежной практике именуют «оберточными» лицензиями (shrink wrap license), согласие с условиями которых обычно соотносят с распечатыванием упаковки, а не началом использования программы для ЭВМ. В отличие от традиционных авторских лицензионных договоров, заключаемых в письменной форме, данные договоры являются разновидностью конклюдентных сделок, при которых лицо выражает свою волю установить правоотношения не в форме устного или письменного волеизъявления, а своим поведением (действиями), по которому можно сделать заключение о таком намерении.

Библиография

Гаврилов Э. П. Охрана компьютерных программ: какой закон следует применять // Патенты и лицензии. 2000. N 9. Еременко В. И. Изменения и дополнения к Закону о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных // Адвокат. 2003. N 5. Еременко В. И., Евдокимова В. Н. Административный регламент в сфере регистрации договоров о предоставлении права на объекты интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2009. N 11. Подшибихин Л. И. Современные проблемы охраны программ для ЭВМ и баз данных // Патенты и лицензии. 2001. N 6.

——————————————————————