ПАТЕНТНЫЙ ТРОЛЛИНГ: СУЩНОСТЬ, ИСТОРИЯ, ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ БОРЬБЫ
А. С. ВОРОЖЕВИЧ
Ворожевич Арина Сергеевна, аспирант кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова.
Патентные права как ключевые корпоративные активы сегодня широко используются в качестве инструментов рейдерских атак, подавления конкурентов. В рамках статьи рассматривается специфическая деятельность патентообладателей, сопряженная с нарушением пределов защиты исключительных прав, — патентный троллинг. Анализируются сущность данного явления, правовые механизмы борьбы с ним.
Ключевые слова: исключительное право, патентообладатель, пределы защиты прав, злоупотребление правом, патентные тролли.
Множество компаний рассматривают патентные права в качестве ключевых корпоративных активов и полагаются на них как на центр прибыли. Обратной стороной медали при этом является превращение таких прав в инструменты патентного рейдерства, недобросовестного подавления конкурентов. Возникает конфликт частных интересов вокруг конкретного объекта интеллектуальной собственности (ОИС), в большинстве случаев отягченный проблемой реализации публичного интереса в инновационном развитии. В результате число патентных споров растет. По данным патентной организации Article One Partners, за последние 20 лет их количество увеличилось более чем на 230% <1>. ——————————— <1> См.: Смит Д. Патентные войны: почему поставщики технологий платят патентным троллям // Мир ПК. 2012. N 6.
Целью статьи является рассмотрение одного из наиболее сложных патентных конфликтов, возникающих между эффективными компаниями-инноваторами, на продукт которых существует значительный спрос, и так называемыми патентными троллями. По данным Бостонского университета, за последние 20 лет ущерб от действий патентных троллей составил колоссальную сумму — около 500 млрд. долл. Начиная с 2006 г. мировая экономика ежегодно теряет около 83 млрд. долл. В 2010 г. тролли подали 2600 исков только против американских компаний — это в пять раз больше, чем в 2004 г. <2>. В Российской Федерации патентный троллинг не имеет подобного размаха, однако встречаются примеры его отдельных проявлений и в рамках отечественной правовой действительности <3>. ——————————— <2> См.: Bessen J., Ford J., Meurer M. J. The private and social costs of patent trolls // Boston University School of Law Working Paper. 2011. N 11-45 // www. bu. edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/Bessen-Ford-Meurer-troll. html. <3> См.: Васильцева Е. Патентное рейдерство // Корпоративный юрист. 2010. N 3 // www. juristlib. ru/book_9993.html.
1. Понятие патентного тролля
В зарубежной доктрине патентными троллями называются компании, которые не производят и не продвигают собственный продукт, а получают патенты для целей подачи исков о нарушении своего исключительного права против фирм, уже использующих технологию <4>. Другими словами, патентный троллинг — это бизнес по подаче исков, а не по продаже или производству чего-либо <5>. ——————————— <4> См.: Beatty J., Samuelson S. Business law and legal environment. Mason (Texas), 2012. P. 1064; Takenaka T. Patent law and theory: a hand book of contemporary research. Northampton (Massachusetts), 2008. P. 152; Ferrera G. R., Bird R., Aresty J. M. Cyber Law: text and cases. Mason (Texas), 2012. P. 202. <5> См.: Elias S., Stim R. Patent, copyright and trademark: an intellectual property desk. Bercley, 2004. P. 113.
Жертвами такой деятельности, как правило, становятся крупные успешные компании, специализирующиеся на разработке и продаже комплексных инноваций — товаров, имеющих в основе десятки патентоохраняемых объектов. Патентные тролли при этом действуют по следующей схеме. Они отыскивают в «патентном портфолио» компании пробелы — элементы комплексной инновации, не охваченные патентами инноватора. Затем тролли находят авторов подобных разработок и приобретают у них права на соответствующие объекты. Учитывая, что речь идет, как правило, о старых и неликвидных патентах, затраты оказываются минимальными. Наконец, они обращаются с требованием к компании-инноватору выплатить им значительные средства под угрозой инициирования дорогостоящего судебного разбирательства о нарушении исключительных прав. Если дело доходит до суда, тролли в качестве способа правовой защиты избирают «пресечение действий, нарушающих права», применение которого способно нанести наиболее болезненный удар по бизнесу ответчика. Приведенная дефиниция патентных троллей в целом соответствует раскрытому далее механизму их деятельности. Вместе с тем она нуждается в уточнении. Так, критике следует подвергнуть выделение в качестве конституирующего признака патентного тролля непроизводственного характера его деятельности. Во-первых, как отмечается в американской литературе, такая формулировка позволяет относить к патентным троллям даже университеты, получившие право лицензировать свои ОИС согласно акту Бэя — Доула <6>. ——————————— <6> См.: Lemley M. Are universities patent trolls? // http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=980776.
Во-вторых, возможна иная ситуация, когда субъекты не будут квалифицироваться в качестве троллей только по причине того, что ими ведется какая-либо иная работа помимо скупки патентов и подачи исков. Здесь возможны два варианта: 1) тролль специально создает видимость некой деятельности: включает в свой штат разработчиков той или иной технологии, в незначительном объеме выпускает товары; 2) субъект действительно осуществляет производство и (или) торговлю. Вместе с тем права из конкретного патента используются им исключительно для вымогательства средств у инноваторов. Таким образом, утверждение о том, что главным индикатором статуса патентного тролля является отсутствие коммерческо-производственной деятельности, не вполне корректно. Что же в таком случае служит имманентным признаком исследуемых субъектов? В качестве гипотезы констатируем, что это осуществление права «из патента» в недопустимых целях, не согласующихся с назначением исключительного права. На уровне наднационального регулирования цель предоставления и защиты исключительных прав определяется как «продвижение технологических инноваций, передача и распространение технологий, к взаимной выгоде производителей и пользователей» <7>. Данная идея последовательно проводится и в доктрине. Как было отмечено Р. Голдом (Richard Gold), «мы предоставляем исключительные права не потому, что изобретатель приложил усилия, мы предоставляем эти права как средство манипуляции изобретателями, чтобы достичь социальной выгоды» <8>. В отечественной доктрине назначение интеллектуальных прав было весьма четко сформулировано В. А. Дозорцевым: «…охрана результатов интеллектуальной деятельности, интеллектуального продукта осуществляется постольку, поскольку они представляют рыночную ценность <…> Участие продукта в рыночных отношениях требует закрепления абсолютного права» <9>. ——————————— <7> Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), принятое 15.04.1994 в Марракеше // http://www. rupto. ru/norm_doc/sod/norm_doc/mejd_doc/trips. html. <8> Gold R. The Reach of Patent Law and Institutional Competence // University of Ottawa law & technology journal (2003 — 2004) 1 UOLTJ 263. P. 266. — Здесь и далее перевод наш. — А. В. <9> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М., 2003. С. 59.
С другой стороны, патентные тролли не стремятся к развитию технологий, предложению потребителям нового продукта. Их цели, связанные с конкретным ОИС, ограничиваются получением денежных средств с нарушителя, и их объем значительно превышает то, на что правообладатель может рассчитывать при правомерном использовании патентных прав. Иными словами, опираясь на принадлежащее ему исключительно право, тролль недопустимым образом расширяет предоставленную ему государством патентную монополию. Таким образом, характер деятельности тролля отодвигается на второй план, преобразуясь из основного в факультативный признак. Первоочередное же значение приобретает вопрос телеологических пределов осуществления исключительного права на конкретный объект.
2. Оценка деятельности патентных троллей с точки зрения пользы/вреда
В доктрине деятельность патентных троллей понимается неоднозначно. Наряду с негативными ее оценками распространены идеи, обосновывающие конструктивность влияния таких субъектов на процесс коммерциализации инноваций. Отмечается, что тролли способствуют изменению динамики патентного рынка, делают патенты более ликвидными путем их кооперации, становясь центром для трансакций; вводят в оборот ОИС, которые никогда не были бы использованы непосредственными разработчиками технологий <10>. ——————————— <10> См.: McDonough III J. F. The myth of the patent troll: an alternative view of the function of patent dealers in an idea economy // http://papers. ssrn. com/abstract=959945; Brief of Amici Curiae Qualcomm Inc. and Tessera, Inc., EBay, Inc. v. Mercexchange, 126 S. Ct. 1837 (2006) (N 05-130); Brief of Amici Curiae United Inventors Association and Technology Licensing Corp., Mercexchange, (N 05-130); Brief of Amici Curiae Various Law & Economics Professors, Mercexchange, Mann R. J. Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry? Texas. Law review. 961, 1024 (2005). P. 83.
По нашему мнению, эти идеи не выдерживают никакой критики. Во-первых, при подобном толковании патентный троллинг смешивается с принципиально отличными от него явлениями и институтами. Существует целый класс различных инновационных посредников (бизнес-инкубаторы, инновационные центры), занимающихся обеспечением сотрудничества промышленности и науки и (или) «перепродажей» лицензий на ОИС. Очевидно, что патентные тролли не имеют с ними ничего общего. Во-вторых, что касается выгод изобретателей, не способных самостоятельно коммерциализировать ОИС, то им передается лишь «малая часть финансовых потерь инноваторов <…> потеря стимулов к инновационной деятельности ответчика не сопровождается стимулами иных изобретателей» <11>. ——————————— <11> Bessen J., Ford J., Meurer M. J. Op. cit.
Наконец, на практике патентные тролли не вводят разработки в имущественный оборот, поэтому о каких-либо экономических выгодах говорить не приходится. Таким образом, необходимо признать деструктивный характер деятельности патентных троллей. Как было справедливо отмечено Федеральной торговой комиссией США (Federal Trade Commission of USA), рассматриваемая «практика может сдерживать инновации путем повышения расходов и рисков без осуществления технологического вклада» <12>. Особая опасность подобной деятельности для инновационной системы при этом обусловлена двумя взаимосвязанными факторами. ——————————— <12> The Evolving IP Marketplace: Aligning patent notice and remedies with competition // Federal Trade Commission, 2011 // www. ftc. gov/os/2011/03/110307patentreport. pdf.
Во-первых, большинство современных инноваций имеет комплексный характер. В ситуации тесной интеграции различных патентоохраняемых объектов в рамках единого продукта практически сложным (а зачастую и невозможным) является удаление спорного объекта без разрушения всего комплекса. При этом действует правило: чем сложнее замена, тем больше рычагов у троллей. Во-вторых, в качестве «жертвы» обычно выбирается эффективная успешная компания, для которой «сумма потери» от прекращения применения ОИС может быть высокой. В связи с этим запрет на использование ОИС может блокировать производство важных товаров и даже парализовать целое направление инновационной деятельности. Очевидно, что в результате пострадает не только частный интерес «нарушителя», но и общества в целом. Поэтому необходимость разработки механизмов пресечения патентного троллинга, установления пределов защиты исключительного права патентообладателя приобретает особую актуальность.
3. История борьбы с патентным троллингом в США
В США противодействие патентным троллям длится не одно столетие. На рубеже XVII — XVIII вв. активно патентовались различные объекты сельскохозяйственного назначения. Вместе с тем стоили такие товары достаточно дешево, что обусловило отказ изобретателей от использования своих разработок и, как результат, появление в соответствующей сфере многочисленных «спящих патентов». Впоследствии с налаживанием массового промышленного производства сельскохозяйственных инструментов рассматриваемые патенты стали часто нарушаться. Видя, что изобретения активно вовлечены в гражданский оборот и приносят производителям значительную прибыль, патентообладатели начинали настаивать на своих законных правах посредством подачи многочисленных исков. В то же время стали появляться скупщики, которые приобретали «спящие патенты» в целях инициации судебного разбирательства и получения от нарушителя существенных выплат. Их назвали patent sharks. Такие субъекты, как отмечается в литературе, предпочитали подобную «игру случая» любому регулярному бизнесу, стремясь извлечь максимальную прибыль из вложения скудных средств и усилий <13>. ——————————— <13> См.: Magliocca G. Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation // Notre Dame Law Review. June 2007. P. 35.
Ситуация явилась предметом разбирательства на уровне высших властных структур США. Производители сельскохозяйственной продукции под руководством негосударственной организации National Grange пытались обосновать необходимость принятия законодательных изменений, пресекающих подобную деятельностью, но столкнулись с серьезным противодействием. Представители творческо-изобретательских кругов доказывали, что любые реформы могут только навредить инновациям. Самым известными сторонником статус-кво был Т. Эдисон. По мнению ученого, любые ограничения прав патентообладателей будут не только угнетающе действовать на изобретателей, но и препятствовать совершенствованию существующих открытий. Весьма симптоматичным явилось сообщение сенату вице-президента Г. Гэмлина (Hannibal Hamlin) при президенте А. Линкольне, в котором он констатировал: «Мы имеем дело со сложными спорами. Но трудности вряд ли являются достаточным основанием для того, чтобы отменить существующую в стране патентную систему» <14>. ——————————— <14> Ibid. P. 32.
Патентная система США на том этапе так и не была реформирована. Однако поиск механизмов борьбы с троллями не прекратился. Время от времени на различных уровнях высказывались идеи по решению проблемы. В частности, достаточно широкое распространение получило положение о необходимости защищать права лица, самостоятельно создавшего ОИС после даты приоритета. Подобная позиция активно отстаивалась, в частности, С. Вермонтом (Samson Vermont), констатировавшим, что «независимое изобретение должно «обороняться» от обвинений в патентных нарушениях, по модели авторского права и коммерческих секретов» <15>. ——————————— <15> Vermont S. Independent Invention as a Defense to Patent Infringement, 105 Mich. L. Rev. 475 (2006).
Однако данное утверждение очевидно ошибочно. Правовой режим объектов авторского и патентного права, ноу-хау, детерминированный спецификой самих результатов интеллектуальной деятельности, не может быть унифицирован. Так, в объектах авторского права в отличие от патентного охраняется форма, которая неповторима, а не содержание. Появление двух одинаковых объектов авторского права невозможно. В свою очередь, объекты патентного права потенциально повторимы. Они могут быть созданы самостоятельно или воспроизводиться на основании известной патентной формулы. На практике же для третьего субъекта (например, судьи) разграничить эти ситуации практически невозможно. При этом законодатель обоснованно стремится поощрить именно первого создателя. В связи с этим аналогии авторского и патентного права недопустимы. В любом случае, как представляется, защита прав субъектов, создавших якобы самостоятельно объекты после даты приоритета, не является целесообразной. Значителен риск предоставления прав субъекту, узнавшему о разработке, исключительно в связи с ее раскрытием. На практике это приведет к недопустимому ущемлению прав патентообладателей и снижению стимулов к инновациям. В связи с этим неудивительно, что подобные предложения не нашли отклика в законодательной системе США. В первой половине XX в. споры, касающиеся деятельности патентных троллей, несколько поутихли. Правоприменительная практика в целом основывалась на положении: если есть нарушение исключительного права, то должен последовать судебный запрет на применение соответствующего ОИС. Вместе с тем этот подход не был безусловным. Характерным в рассматриваемом аспекте является дело Continental Paper Bag Company v. Eastern Paper Bag Company (1908) <16>. Обладатель патента на усовершенствование устройства для изготовления бумажных пакетов — Eastern Paper Bag Company — требовал, чтобы Continental Paper Bag Company прекратила использовать данное изобретение и выплатила ему убытки. Компания-ответчик, в свою очередь, утверждала, что в бессрочном судебном запрете должно быть отказано по причине неиспользования патентообладателем запатентованного изобретения. ——————————— <16> См.: Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co. 210 U. S. 405 (1908).
Суд первой инстанции признал патент действительным и нарушенным. Вместе с тем он отметил, что истец никогда не предпринимал попыток практического применения объекта: ни непосредственно, ни через институт лицензирования. При этом он не может ссылаться на недостаточность средств, так как не вызывает сомнений тот факт, что он является крупной и богатой корпорацией. В качестве общего вывода суд постановил, что «нет оснований сомневаться в том, что истец относится к субъектам, которые накапливают патенты с целью защиты и исключения конкурентов», и отказал в удовлетворении иска. Суд апелляционной инстанции опроверг тезис, что неиспользованный патент не имеет права на защиту, представленную экстраординарным средством — судебным запретом. Требования истца были признаны подлежащими удовлетворению. Верховный суд США признал правомерность требований истца по рассматриваемому вопросу: «…патентное право в соответствии с конституцией дает владельцам патентов исключительные права на запатентованное изобретение <…> Обладатель патента вправе лишить других возможности использовать изобретение в течение установленного в законе времени». При этом им был, однако, отвергнут излишний формализм в оценке патентного конфликта, обязательное введение запрета, обусловленное фактом нарушения. Было констатировано: «…речь в подобном споре идет не о конструкции закона, а о том, является ли поведение патентообладателя противным государственной политике. <…> Неприменение изобретения в течение 17 лет с очевидностью не соответствует технологическому прогрессу <…> Между тем по меньшей мере спорными являются утверждения ответчика о том, что неприменение изобретения было необоснованным, и о том, что были затронуты права общества». По мере развития практики по применению в качестве способа защиты запрета на использование ОИС стали выделяться новые критерии оценки патентного конфликта. В деле Roche Prods Inc. v. Bolar Pharm <17> истец обладал патентом на флуразипам гидрохлорид — активный ингредиент снотворного. Срок действия патента истекал через четыре месяца (на момент рассмотрения дела судом первой инстанции). Ответчиком была фармацевтическая компания, осуществляющая производство и продажу оптовым покупателям медицинских препаратов. Судом было установлено, что она обладала пятью килограммами флуразипама и проводила с ним эксперименты. Истец добивался постоянного запрета ответчику проводить опыты с флуразипамом в течение срока действия патента. ——————————— <17> См.: Roche Products v. Bolar Pharmaceutical, 733 F.2d 858 (Fed. Cir. 1984).
Суд первой инстанции отказал в применении постоянного запрета на использование спорных объектов ответчиком, основываясь на следующих аргументах: — исследования ответчика не ведут к существенным потерям истца (при этом суд констатировал, что «только причинение вреда Roche может указывать на нарушение монополии»); — суд должен быть осторожным при применении в рамках патентных споров на основе права справедливости такого средства правовой защиты, как судебный запрет (особенно в случае, когда оставшийся срок действия патента незначителен). При этом суд сделал важное замечание: даже если компания Roche понесла убытки в результате действий ответчика, она всегда может подать иск о возмещении ущерба. Окружной суд подтвердил правильность решения суда первой инстанции, отклонив довод истца о том, что запрет с неизбежностью должен следовать за нарушением. Вместо этого он признал, что определение того, требуют ли факты конкретного дела выдачи постоянного запрета, находится на усмотрении районного суда: «…суды должны руководствоваться принципом исторической справедливости, действуя по своему усмотрению». Наконец, правоприменителем был предложен трехуровневый тест — алгоритм оценки допустимости применения постоянного запрета на использование ОИС в конкретной ситуации: 1) суд может отказать в судебном запрете, когда осуществление права истца противоречит общественным интересам; 2) требуется проверка добросовестности обвиняемого в нарушении исключительного права; 3) необходимо оценить, является ли возмещение убытков достаточным и адекватным способом защиты исключительных прав патентообладателя. Таким образом, был взят курс на предельно гибкий подход к применению запрета на использование ответчиком соответствующего ОИС в качестве меры защиты исключительного права. Обозначился широкий спектр факторов, подлежащих оценке: от общественных интересов до оставшегося срока существования исключительного права на спорную разработку. Между тем нельзя не подчеркнуть, что специфика случая (как и отказ в предоставлении запрета) в значительной мере была обусловлена тем, что ответчик не применял ОИС в производстве, не осуществлял его коммерциализацию, а лишь проводил эксперименты. В связи с этим выбранное дело нельзя рассматривать в качестве полноценного прецедента по спорам патентных троллей с эффективными инноваторами. Такой прецедент был создан в 2006 г. в деле eBay Inc. v. MercExchange L. L.C. <18>. Примечательно, что судом был установлен четкий перечень критериев разграничения добросовестной защиты исключительных прав и патентного троллинга. ——————————— <18> См.: eBay Inc. v. MercExchange, L. L.C., 547 U. S. 388 (2006).
Компания MercExchange, обладающая патентом на процесс облегчения онлайн-продаж товаров между частными сторонами, обратилась к компании eBay с предложением заключить лицензионное соглашение на использование данного объекта. При этом ей указывалось на то, что до сих пор eBay незаконно применяла в своей деятельности указанный бизнес-метод. Прийти к соглашению в ходе переговоров компаниям, однако, не удалось, и MercExchange подала иск против eBay. Компания eBay, в свою очередь, попыталась оспорить действительность патента. Присяжные сочли, что патенты действительны и нарушены, обязав eBay выплатить истцу убытки. При этом требование MercExchange о выдаче принудительного запрета судом первой инстанции было отклонено. Общее правило состоит в том, что судебный запрет должен выдаваться при нахождении нарушения. Однако суд обладает правомочием отказать в реализации этой меры защиты — при условии, что это удовлетворяет принципу справедливости. Проверка подобного соответствия должна, в свою очередь, проводиться на основании четырехуровневого теста: 1) столкнулся ли истец с непоправимым вредом при отсутствии запрета; 2) хватает ли истцу адекватных средств защиты по закону помимо запрета на использование ОИС; 3) соответствует ли запрет будущим публичным интересам; 4) есть ли баланс тягот сторон в пользу выдачи отказа. Рассматривая дело MercExchange v. eBay с позиции данных критериев, суд пришел к выводу о том, что отказ в предоставлении постоянного судебного запрета не причинит истцу значительного ущерба, так как: а) истец не практикует свои изобретения, а только выдает лицензии; б) есть основания полагать, что он подал иск не в целях установления запрета, а чтобы получить компенсацию; в) истец неоднократно выражал готовность заключить с eBay лицензионное соглашение, и, следовательно, его интересы могут быть адекватно защищены посредством возмещения убытков. На этапе апелляции решение суда первой инстанции было пересмотрено с указанием на то, что отклонение от требования о запрете возможно, когда применение данной меры защиты нарушит важные общественные потребности в ОИС. Что касается рассматриваемого дела, то в нем названное условие не выполняется. Наконец, рассматриваемый спор был передан в Верховный суд США, который также предложил четырехуровневый тест для определения необходимости предоставления судебного запрета: 1) причиняет ли истцу непоправимый ущерб отсутствие судебного запрета; 2) являются ли средства правовой защиты, доступные в соответствии с законом, адекватными и достаточными, чтобы компенсировать истцу нарушение его прав; 3) обеспечивается ли баланс тягот истца и ответчика; 4) не нарушается ли общественный интерес. Судья Э. Кеннеди (Anthony Kennedy) отметил, что характер патентов и экономические функции патентообладателей могут служить основаниями для отхода от исторической практики запрета в случае нарушения. В качестве подобных обстоятельств он обозначил, в частности: 1) существование непрактикующих патентообладателей, не имеющих намерения использовать патенты и держащих их исключительно для целей лицензирования; 2) возможность чрезмерного инструмента воздействия — возникает в ситуации, когда запатентованная инновация включает в себя небольшой компонент, права на которые запатентованы иным субъектом; 3) потенциальная неоправданность и сомнительность предоставления патентов на бизнес-методы. В конечном итоге суд пришел к выводу о том, что в соответствии с обстоятельствами дела необходимость в запрете на использование ответчиком бизнес-метода отсутствует. После дела eBay при установлении факта нарушения патента решение о принудительном запрете на использование ОИС американские суды выносили примерно в 72% дел. За период с октября 2008 г. по начало 2009 г. запрет был применен в 17 из 26 случаев. При этом в качестве определяющего фактора рассматривалось наличие конкуренции между истцом и ответчиком на определенном рынке. Если она присутствовала, то требования о запрете на использование ОИС удовлетворялись <19>. ——————————— <19> См.: Janutis R. M. The supreme court’s undremarkeble decision in eBay Inc. v. MercExchange L. L.C. // www. lclark. edu/live/files/4810.
В 2013 г. в США война против патентного троллинга была объявлена не только на уровне прецедентного права, но и в рамках законотворческого процесса. В связи с тем, что компании, выступающие в судебном процессе против патентных троллей, несут колоссальные по своим размерам судебные издержки, они зачастую предпочитают откупиться от троллей и не идти в суд. По данным Техасского университета, около 90% дел оканчиваются на стадии переговоров <20>. В начале 2013 г. конгрессмен П. ДеФацио (Peter DeFazio) представил конгрессу США проект закона (SHIELD Act), возлагающего на троллей в случае их проигрыша в процессе обязанность возместить компании, с которой они судятся, все многомиллионные судебные издержки. ——————————— <20> См.: www. law. northwestern. edu/faculty/programs/searlecenter/papers/Allison_Patent_Quality. pdf.
4. Перспективы борьбы с патентными троллями в российском правопорядке
В соответствии со ст. 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются предусмотренными законом способами с учетом существа самого права и последствий его нарушения. Такой способ защиты, как «пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений», является универсальным для всех случаев, связанных с исключительными правами. При этом соотношение данного способа с иными не определяется. Несомненно одно: он применяется вне зависимости от выплат убытков и компенсации в случае установления факта нарушения исключительных прав. Ключевым при этом является вопрос о том, может или должен применяться такой способ в рассматриваемом случае. Анализ конкретных судебных дел демонстрирует, что правоприменитель последовательно придерживается второго варианта — в случае нарушения исключительного права он удовлетворяет требования истца и о выплате убытков, и о пресечении действий, нарушающих его право. При этом им не исследуются такие факторы, как общественный интерес, сопряженный с разработкой, соразмерность мер защиты с нарушением, заинтересованность истца в ОИС, его добросовестность и т. д. Так, в частности, интерес представляет иск ИП С. Ю. Родионова к ЗАО «Институт новых медицинских технологий» о запрещении ответчику производить и продавать препарат «Профеталь», произведенный запатентованным способом, и о взыскании убытков, рассчитываемых исходя из выручки общества за период с 01.01.2008 (с момента истечения лицензионного договора между сторонами) по 01.07.2010. В своей кассационной жалобе ответчик сослался в том числе на наличие в действиях истца недобросовестного намерения устранить общество «Институт новых медицинских технологий» с рынка производителей лекарственных препаратов путем банкротства предприятия. ФАС Уральского округа отклонил подобные доводы, указав при этом лишь на отсутствие соответствующих доказательств злоупотребления С. Ю. Родионовым своими правами <21>. Не оспаривая правильность Постановления, отметим лишь, что суд оставил без внимания и комментариев ряд важных фактов. ——————————— <21> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 13.09.2011 N Ф09-4684/11.
Во-первых, интерес представляет то, что срок лицензионного договора между истцом и ответчиком истек (31.12.2007) в период осуществления С. Ю. Родионовым функций генерального директора ответчика (01.01.2008 по 07.09.2009). Из этого следует, что истец непосредственно мог решить от имени общества вопрос о заключении нового лицензионного договора, но не сделал этого. Таким образом, получается, что сам истец, осуществляя функции волеизъявляющего органа юридического лица, по сути, лишил последнего возможности избежать нарушения. Примечательно, что исковое заявление было подано не в 2008 г., когда началось нарушение прав истца (о чем ему должно было быть известно), а только 08.06.2010 — после прекращения полномочий генерального директора. Во-вторых, не был учтен общественный интерес, связанный с производством препарата «Профеталь», который позиционируется как эффективное лекарство против СПИДа, гепатита С и онкологических заболеваний <22>. ——————————— <22> См., напр.: Романова А. «Профеталь» должен появиться на российском рынке уже в этом году // http://gmpnews. ru/2012/05/profetal-dolzhen-poyavitsya-na-rossijskom-rynke-uzhe-v-etom-godu; Российские ученые нашли лекарство от СПИДа? // http://deepcool-ma. com/profetal-volshebnoe-sredstvo-ot-spid-i-gepatita-s/.html.
Значительным представляется ряд судебных споров, инициированных компанией БАСФ Агро Б. В., Арихем (НЛ) на основе принадлежащего ей патента на химическое вещество фипронил с датой приоритета 12.06.1987. В 2007 г. ею было начато разбирательство против ООО «Биокор» о запрете использования изобретения по патенту Российской Федерации N 2051909 путем продажи средства для защиты животных от блох и клещей «Протектор-спрей», содержащего фипронил. Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области эти требования были удовлетворены <23>. ——————————— <23> См.: решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.11.2007 по делу N А56-26529/2007.
В 2008 г. БАСФ Агро Б. В., Арихем (НЛ) подала аналогичный иск против ООО «Химмед». Требование было мотивировано тем, что ответчик предлагает к продаже на своем официальном сайте и продает химическое вещество фипронил, созданное с применением изобретения, исключительным правом на которое обладает истец. Суды первой и кассационной инстанций (в апелляции не рассматривалось), констатировав факт нарушения, без исследования каких-либо иных факторов также в полной мере удовлетворили требования компании <24>. ——————————— <24> См.: Постановление ФАС Московского округа от 21.08.2008 по делу N А40-66841/07-51-437.
Следующий иск был подан против ООО «АПИ-САН» и ООО «Интерфарм+». Истец требовал запретить использовать соответствующее изобретение путем введения в гражданский оборот инсектоакарицидного лекарственного средства «Дана-2», а также выплатить ему убытки в размере 333750 руб. Суд установил, что вещество фипронил, входящее в состав лекарственного средства «Дана-2», содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом п. 1 формулы изобретения по патенту N 2051909. Требования истца в части запрета ответчикам применять изобретение по патенту N 2051909 путем введения в гражданский оборот средства «Дана-2» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций подтвердили правильность подобного решения <25>. ——————————— <25> См.: Постановление ФАС Московского округа от 04.09.2008 по делу N А40-49851/07-93-507.
Согласно американскому подходу внимание суда было бы обращено как минимум на следующие факторы. 1. Компании-ответчики активно коммерциализуют некий продукт, в целом защищенный патентом. Спорный патентоохраняемый объект является лишь одним из его элементов. Вместе с тем запрет на использование такого объекта влечет прекращение производства всего комплексного патентоохраняемого продукта. 2. Отсутствуют данные об использовании компанией-истцом соответствующей патентоохраняемой разработки. В совокупности эти факты позволяют задаться вопросом: не будет ли ответчикам в случае установления запрета на использование спорного ОИС причинен вред, в значительной мере превышающий ущерб, который был нанесен истцу? Интересно также, что дата приоритета патента на ОИС — 12.06.1987. Срок действия исключительного права на патентоохраняемые объекты в соответствии как с ГК РФ, так и с ранее действовавшим Патентным законом РФ от 23.09.1992 N 3517-1 составляет 20 лет. Путем несложных расчетов можно определить, что защита прав истца должна была прекратиться 12.06.2007, т. е. еще до рассмотрения обозначенных дел судом. Законодательно предусмотрена (ст. 1363 ГК РФ, п. 3 ст. 3 Патентного закона РФ) возможность продления рассматриваемого срока не более чем на пять лет, если со дня подачи заявки на выдачу патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, до дня получения первого разрешения на его применение прошло более пяти лет. Спорное изобретение, вероятно, относится к подобным объектам. Но для применения необходимого правила необходимо заявление правообладателя и решение федерального органа исполнительной власти, а на их наличие правоприменителями указано не было. Как бы то ни было, истец приобрел права на изобретения, срок защиты которых должен был в скором времени истечь. В связи с этим можно предположить, что он не рассчитывал выстроить вокруг этих прав производство, а приобрел их именно с целью подачи исков. При этом возникает вопрос общей целесообразности прекращения производства товаров несколькими инноваторами в связи с нарушением прав на изобретение, которое в скором времени перейдет в свободное обращение. Не достаточно ли в данной ситуации обойтись одними убытками? В рамках англо-американской системы на этот вопрос с большой степенью вероятности был бы дан положительный ответ. В рамках российского — нет.
5. Различие в подходах к патентной защите как отражение различных типов правопонимания
Насколько оправданно имплементировать в российский правопорядок сходные с американскими механизмы рассмотрения патентных споров? Ответ на этот вопрос не может быть произвольным. Надлежит рассмотреть его с позиции исследования общих теоретико-философских основ американского и российского патентного права. «Требования закона — требования культуры. Право должно быть сконструировано так, чтобы в наибольшей степени соответствовать культуре» <26>. ——————————— <26> Kohler J. Philosophy of law. New York, 1921. P. 58.
Как было отмечено А. Муром (Adam Moore), англо-американская система интеллектуальной собственности традиционно обосновывается посредством концепции утилитаризма <27>. Т. Джефферсон, центральная фигура в формировании американской системы интеллектуальной собственности, отверг любую естественно-правовую основу для предоставления патентов. Им было отмечено: «Патентная монополия не была разработана, чтобы обеспечить изобретателя его естественным правом. Скорее, это была награда, стимул, чтобы привести к новым открытиям, знаниям. Общество стремится к максимальной полезности в виде научного и культурного процесса путем предоставления прав авторам и изобретателям» <28>. ——————————— <27> См.: Moore A. Intellectual property and information control. Philosophic foundation and contemporary issues. New Jersey, 2001. P. 37. <28> Francis W., Collins R., Cases and Materials on Patent Law: Including Trade Secrets — Copyrights — Trademarks. St. Paul, 1987. P. 92 — 93.
В наиболее общем виде концепция утилитаризма исходит из следующих посылок: 1) правомерность действия определяется характером последствий; 2) ценностный компонент: конструктивность/деструктивность последствий должна быть оценена с помощью стоимостного стандарта; 3) последствия действия при установлении правомерности последнего должны рассматриваться для всех и каждого, а не только для агента. Один из основоположников рассматриваемого типа правопонимания И. Бентам сказал: «Наибольшее счастье наибольшего числа членов общества: вот единственная цель, которую должно иметь правительство <…> все действия надлежит соотносить с принципом пользы» <29>. ——————————— <29> Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1: Основания нравственности и законодательства, основные начала гражданского кодекса, основные начала уголовного кодекса. СПб., 1867. С. 321.
Методологической основой утилитаризма как особого типа правопонимания выступают функционализм и инструментализм. Первый при этом исходит из того, что «социальные (в том числе правовые) явления объясняются их функциями, т. е. той ролью, какую они играют в целостной системе, и теми способами, какими они соотносятся друг с другом» <30>. ——————————— <30> Malinowski B. A Scientific Theory of Culture. New York, 1960. P. 116 — 117.
Ядром инструментализма является высказанная У. Джеймсом (William James) мысль: «Истина состоит в будущей полезности для наших целей» <31>. Инструментальный выбор предполагает соединение целей с юридическими или общественными результатами политики. Как было отмечено Р. Рорти (Richard Rorty), основной целью ученого является нахождение таких инструментов, которые позволяли бы испытывать как можно больше удовольствия и как можно меньше страданий <32>. При этом рассматриваемый подход требует установления спектра заинтересованных сторон, оценки интересов отдельных групп, с тем чтобы обеспечить максимальную полезность <33>. ——————————— <31> Pierce Ch. Values and a Universe of Chance. New York, 1958. P. 381 (цит. по: Казначеев П. Ф. Философия неопрагматизма и теория свободы в современном либерализме: Дис. … канд. философ. наук. М., 2002. С. 15). <32> См.: Рорти Р. Релятивизм: найденное и сделанное // Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский контекст. М., 1997. С. 25. <33> См.: Rubin E. The New Legal Process, the Synthesis of Discourse, and the Microanalysis of Institutions, 109 Harvard Law review. 1393, 1394 (1996).
Опираясь на подобные теоретико-философские взгляды, правоведы обосновывают факт существования патентной системы «положительными последствиями для общества в целом». На уровне правоприменительной практики было указано: «Основным эквивалентом, предусмотренным конституцией и конгрессом за предоставление патентной монополии, является выгода, получаемая населением от изобретения, существенная польза» <34>. ——————————— <34> Brenner v. Manson, 383 U. S. 519, 534 — 535 (1966).
Таким образом, судебный анализ конкретного спора предполагает рассмотрение в первую очередь следующих вопросов: 1) реализуются ли функции патентной монополии — технологическое развитие, распространение инноваций в конкретной сфере, удовлетворение спроса населения в высокотехнологической продукции; 2) сопряжены ли с разработкой публичные интересы; 3) допустимо ли применение способов защиты исключительных прав с позиции их возможного влияния на бизнес истца и ответчика; будет ли достигнута большая польза от их реализации, чем от сохранения существующей ситуации нарушения. Проведение подобного многофакторного анализа деятельности патентных троллей закономерно приводит к следующим выводам: запрет на использование ОИС влечет блокирование деятельности истца по производству соответствующих товаров, услуг, что причиняет вред как непосредственно бизнесу инноватора, так и общественным интересам. При этом не реализуются функции патентов по стимулированию изобретательской деятельности, коммерциализации технологий. Патентная монополия служит не наградой за мастерство и труд, а инструментом вымогательства денежных средств у тех, кто и так вкладывает в свои разработки значительные ресурсы. В связи с этим утилитаристское обоснование перестает действовать, следствием чего является отказ в защите прав исследуемых субъектов. В российском праве подобные философские обоснования не действуют. К нему применимо высказывание Х. Коциоля (Helmut Koziol) о праве Германии: «…ему присуща строгая регламентация, склонность к принципу «все или ничего» <…> Подобная строгость правил во многом ограничивает возможность судейского усмотрения и нередко превращается в закостенелость» <35>. Принцип «все или ничего» в плоскости патентного законодательства приобретает следующее значение: действия сторон признаются либо не признаются нарушением. При этом если констатируется нарушение, то судьи, в значительной мере связанные позитивным правом и его толкованием, назначают одновременно в качестве мер защиты и возмещение убытков, и запрет на использование спорных ОИС. Методологической основой при этом выступает формализм — закон строго определен, он принимает форму правил, норм, а не открытых стандартов, создающих возможность его вариативного толкования и применения <36>. ——————————— <35> Коциоль Х. Блеск и нищета немецкой цивилистической догматики. Немецкое право — пример для Европы? // Вестник гражданского права. 2012. N 6. С. 230. <36> См.: Grey T. The new formalism. Stanford, 1999 // http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=200732.
В связи с этим в рамках континентального права к механизмам борьбы с троллями следует подходить с точки зрения не целесообразности, а неких общих (но вместе с тем отраженных в законодательном массиве) принципов и конструкций. Как представляется, ключевое значение в рассматриваемом аспекте должен приобрести институт злоупотребления правом и установленный в качестве основного принципа осуществления субъективных гражданских прав принцип добросовестности. С подобных позиций патентный троллинг должен восприниматься как нарушение пределов защиты исключительного права. В качестве таких пределов при этом должны выступать на первом уровне осуществление права в противоречии с его назначением, в недопустимых недобросовестных целях, на втором — с посягательством на общественный и (или) частный интерес. Следовательно, когда троллями заявляется требование о запрете на использование ОИС, то согласно ст. 10 ГК РФ им может быть отказано в судебной защите. В качестве итога сформулируем следующие предложения. На законодательном уровне необходимо предусмотреть возможность отступления от принципа «все или ничего» в случае применения последствий использования ОИС правообладателя. Для этого следует закрепить, что в установлении такого способа защиты, как «пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения», по усмотрению суда может быть отказано в случае, если: — интересы правообладателя значительным образом не были нарушены использованием соответствующего объекта неуправомоченным лицом и могут быть удовлетворены путем выплаты ему убытков; — применение данного способа причинит несоизмеримый с нарушением вред деятельности ответчика и общественным интересам. На уровне разъяснений высших судебных инстанций при этом может быть предусмотрен следующий тест оценки конкретной ситуации: 1) причиняется ли истцу непоправимый ущерб отсутствием судебного запрета; 2) применяет ли истец запатентованный объект в предпринимательской деятельности, производстве товаров; являются ли истец и ответчик конкурентами; 3) как соотносится ущерб, причиненный истцу, с убытками, которые может понести бизнес ответчика при запрете на использование ОИС; 4) нарушится ли общественный интерес при установлении запрета на использование ОИС ответчиком; 5) каково значение нарушенного патента для бизнеса ответчика.
