ПЕРСПЕКТИВЫ УЧАСТИЯ НОТАРИУСА В ПРОЦЕДУРАХ МЕДИАЦИИ
И. Г. ЧЕРЕМНЫХ
Черемных Игорь Геннадьевич — кандидат юридических наук, нотариус города Москвы.
Процедуры медиации являются достаточно новым в отечественной правовой науке явлением для правового регулирования разрешения споров в досудебном или внесудебном порядке. В зарубежной же практике процедуры медиации как один из способов разрешения правовых конфликтов имеют длительную историю и получают все более широкое распространение, становясь предметом исследования различных общественных наук (социологии, психологии, политологии, теории управления и, конечно, юриспруденции). Параллельно с расширением сферы их применения идет поиск новых институциональных форм этих процедур, решаются вопросы использования для несудебного разрешения правовых конфликтов путем медиации традиционных органов и правовых институтов, в частности, института нотариата. В условиях загруженности российских судов, длительности судебных процессов, весомых судебных издержек сторон представляется весьма перспективным шире использовать альтернативные методы разрешения правовых конфликтов <1>, в частности, проанализировать опыт использования процедур медиации и использовать его с учетом российской правовой традиции. ——————————— <1> См.: Материалы VI Всероссийского съезда судей. Декабрь, 2004 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 2.
Процедуры, впоследствии получившие наименование «медиация» <2>, достаточно давно применяются для разрешения конфликтов с использованием помощи третьего лица <3>. ——————————— <2> От лат. слова «medius» — держаться беспристрастно, нейтрально; занимать середину между двумя точками зрения. — Прим. автора. <3> См., например: Georges K. E. Ausfuhrliches lateinisch-deutsches Hansworterbuch. Bd. 2. Darmstadt, 1983; Duss-von Werdt. Mediation der Fern Universitat. Hagen, 1999.
Сущность медиации проявляется в сочетании двух, казалось бы, противоположных элементов — высокой степени автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата <4>. ——————————— <4> Подробнее см.: Грефин фон Шлиффен К. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 4.
При процедуре медиации стороны не лишаются свободы распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, в частности, дискреционными, как, например, происходит при передаче спора на рассмотрение судебного органа. Посредник при медиации не приобретает исключительных полномочий по ведению процесса и принятию решения, не вправе императивно предопределять пределы и направления дискуссии. Лица, обратившиеся к процедуре медиации для решения имеющихся между ними противоречий, наделяют медиатора точно определенным объемом процессуальных полномочий. Следует отметить, что взгляды на объем полномочий медиатора в рамках разнообразных теорий медиации различны <5>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Г. Ригера, К. Мим «Нотариус в качестве медиатора» включена в информационный банк согласно публикации — «Бюллетень нотариальной практики», 2005, N 6. —————————————————————— <5> См.: Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 23 — 26.
Однако по общему правилу медиатор не вправе ни судить, ни примирять, ни делать заключений, ни давать оценок, он не вправе принимать никакого решения, которое затрагивало бы разрешаемую проблему. Он не вправе также представлять сторонам проекты решения их проблемы; по образному выражению исследователей, «он сопровождает стороны на пути устранения конфликта, но не ведет по нему» <6>. ——————————— <6> Там же. С. 7 — 8.
В то же время это не значит, что фигура медиатора становится лишней в условиях полной автономии волеизъявления сторон спора. Напротив, медиатор аккумулирует, анализирует, систематизирует и транслирует информацию, обозначает перспективы, создает соответствующую атмосферу. В то же время он не вправе влиять на примирительный процесс посредством собственных предложений о должном — стороны в качестве экспертов должны ликвидировать конфликт сами в рамках их собственной позиции. Именно такое сочетание полномочий медиатора и свободы воли сторон обеспечивает не только конструктивный диалог в процессе разрешения проблемы, но и восприятие сторонами решения проблемы не как навязанной извне воли, а как результата собственной совместной работы, что предопределяет стойкую убежденность в правильности достигнутого соглашения и его высокую исполнимость без необходимости прибегать к властным исполнительным механизмам. Таким образом, медиация — это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица-посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. Исследователями совершенно справедливо высоко оценивается важность процедур медиации с участием посредника (например, нотариуса). Так, специалисты подчеркивают следующие преимущества достижения соглашения в ходе примирительных процедур по сравнению с решением спора посредством вынесения судебного решения: — после посредничества стороны смогут сотрудничать в дальнейшем, а после судебного разбирательства — едва ли; — мала вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, поскольку стороны являются «соавторами» этого соглашения; — при посредничестве спор обычно разрешается за считанные дни, а процесс в суде часто длится месяцы и даже годы; — расходы на посредничество неизмеримо меньше, чем расходы в судебном разбирательстве; — стороны являются не пассивными наблюдателями формального процесса, как в суде, а активными участниками переговоров; — устраняется риск вынесения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним преюдиций, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации <7>. ——————————— <7> Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 108 — 109.
Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора <8>. ——————————— <8> Подробнее см.: Там же. С. 107.
Исследователи справедливо подчеркивают, что указанные принципы и такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и многие другие, органически присущи нотариальной деятельности <9>. ——————————— <9> См., например: Ярков В. В. Предисловие к книге «Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов)» // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 4.
Подтверждением тому является решение XXIII Конгресса Международного союза латинского нотариата (Афины, 2001 г.), в котором подчеркивалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, больше представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором <10>. ——————————— <10> Подробнее см.: Медведев И. Г. Аналитический обзор по материалам работы последних конгрессов Международного союза латинского нотариата // Центр нотариальных исследований: материалы и статьи. Вып. 1. Екатеринбург, 2003. С. 107.
В развитых зарубежных странах деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме либо их отказа от юридически неисполнимых решений, рассматривается в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи <11>. ——————————— <11> См.: Arndt/Lerch/Sandkiihler. § 24 BNotO, Rn. 23; Eylmann/Vaasen/Hertel. § 24 BNotO, Rn. 16; Eyhnann/Vaasen/Limmer. § 20 BNotO, Rn. 56; Schippel/Reithmann. § 24 BNotO, Rn. 18 f.; Schippel/Schippel. § 1 BNotO, Rn. 5; Grziwotz. Erfolgreiche Streitbeilegung durch Notare, Ein Praxishandbuch zur aubergerichtlichen Streitbeilegung, obligatorischen Streitschlichtung und Mediation. Koln, 2000. Rn. 186; Starke. Berufsrecht der Notare // Brambring. Beckrsches Notarhandbuch. Munchen, 2000. K. I Rn. 34.
В частности, от функции представителя сторон четко отграничивается функция нотариуса по примирению противоположных интересов доктриной французского нотариального права. Так, содержание последней видится в том, что еще до того, как условия акта полностью установлены и одобрены сторонами, нотариус сближает точки зрения, подсказывает наиболее справедливое и соответствующее интересам каждого участника решение. Он стремится добиться согласования воли сторон, которое в дальнейшем воплощается в нотариальном акте <12>. ——————————— <12> Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М., 2001. С. 155.
Специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в ч. 4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате. Посредничество в качестве нотариуса предусмотрено также Законом Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами. Согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основе ч. 5 § 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества <13>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Г. Ригера, К. Мим «Нотариус в качестве медиатора» включена в информационный банк согласно публикации — «Бюллетень нотариальной практики», 2005, N 6. —————————————————————— <13> См.: Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 28.
Российская правовая традиция исторически ориентирована на широкое применение различных по характеру примирительных процедур в разрешении правовых конфликтов. Так, по словам Карамзина Н. Н.: «…благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения» <14>. Это мнение не утратило актуальности. ——————————— <14> Цит. по: Третейский суд по мысли Державина // Журнал министерства юстиции. 1862. Т. 13. Кн. 7. С. 183.
В деятельности российского нотариуса уже сейчас можно проследить значительное количество элементов деятельности по примирению позиций обращающихся за совершением нотариального действия лиц. В нотариальной практике нередко оказывается, что при обращении за нотариальным удостоверением сделки между сторонами сделки не достигнуто соглашение по отдельным ее условиям вследствие противоречивых позиций сторон. Либо уже в процессе нотариальной процедуры выясняется, что стороны в силу отсутствия правовой осведомленности не предвидели необходимости разрешения какого-либо юридического вопроса. В такой ситуации им приходится договариваться непосредственно в кабинете нотариуса с его помощью. Медиация в практике российского нотариуса пока еще рассматривается как разновидность оказываемой квалифицированной юридической помощи, направленной, как и вся нотариальная деятельность, на обеспечение и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Говоря о потенциале развития процедур медиации в нотариальной практике, отметим, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов. Так, добровольность как принцип медиации означает то, что стороны нельзя принудить к участию в примирительной процедуре; нельзя предписать стороне пройти процедуру до конца — в любой момент возможно прекращение медиации по односторонней инициативе любого из участников спора; стороны не обязаны прийти к единому мнению, то есть результат медиации может быть и не достигнут. Принцип добросовестности и беспристрастности медиатора, если таковым является частнопрактикующий нотариус, обеспечивается самой сущностью нотариальной деятельности, законодательно закрепленными правовыми, организационными, материальными гарантиями независимости, ограничениями в деятельности, в конечном итоге его особым статусом. В силу публичного характера нотариальной деятельности нотариус не может оказывать предпочтение ни одной из сторон и должен соблюдать и обеспечивать баланс интересов, причем не только интересов непосредственных участников процедуры медиации, но и третьих лиц, на правах и обязанностях которых может отразиться решение спора. Так, например, в силу соблюдения принципа законности нотариус обеспечивает права детей в случаях участия в нотариальных процедурах родителей; контролирует соблюдение прав имеющих право на проживание в жилом помещении при удостоверении перехода права собственности на него и т. д. Полный контроль сторон за результатами процедуры обеспечивается не только их непосредственным участием в нотариальной процедуре, но и обязанностью нотариуса разъяснять все неясные сторонам моменты по ходу процедуры медиации, раскрывать сущность и значение действий сторон, объяснять права и обязанности сторон, правовые последствия тех или иных решений. Немаловажным в обеспечении полного контроля сторон за результатами процедуры медиации является публичный характер нотариального акта, фиксация его совершения, независимо от результата в реестре для регистрации нотариальных действий, сохранение экземпляра нотариального акта, явившегося результатом процедуры медиации, в нотариальном архиве. Неконфронтационный характер процедуры медиации обеспечивается прежде всего добровольностью обращения к ней сторон, заинтересованных в поиске компромисса. Кроме того, оптимально конструктивному диалогу способствует высокий авторитет нотариуса, наделенного публичной властью профессионала в правовых вопросах, и позиция, занимаемая им в процедуре медиации, — позиция беспристрастного арбитра. Конфиденциальность как принцип процедуры медиации гарантируется важнейшим принципом нотариальной деятельности — тайной нотариального действия. Возможность же обсуждения обширного круга потенциальных взаимоприемлемых решений спора обеспечивается профессионализмом нотариуса, его опытом. Таким образом, до передачи спора на рассмотрение судебного органа сторонами может быть достигнуто соглашение, позволяющее избежать дорогостоящего и длительного судебного разбирательства. Нотариусу целесообразно приложить все усилия, чтобы потенциал мирного разрешения спора был реализован сторонами в полной мере. Важнейшее начало ведения переговоров, направленных на мирное разрешение спора между сторонами в процессе медиации, — добровольность принятия сторонами всех решений: от решения перейти к переговорам до окончательного разрешения правового спора. Нотариус в процессе медиации не должен оказывать давления на стороны при принятии того или иного решения, наоборот, его участие должно давать сторонам дополнительные возможности для поиска взаимоприемлемого решения спора. Нотариус в ходе переговоров по вопросу достижения взаимоприемлемого компромисса должен предоставить сторонам предложения и альтернативы по процедуре и существу переговорного процесса для того, чтобы помочь успешному ходу переговоров. Процедура медиации с участием нотариуса является полностью добровольным процессом. Стороны сами принимают решение о возможности обсуждения спора и могут прекратить переговоры по этому вопросу по своему усмотрению в любой момент. Ведение переговоров не препятствует сторонам в случае недостижения соглашения обращаться в суд или использовать другие процедуры. Причем даже в том случае, если посредничество не приведет к урегулированию спора, время на его проведение нельзя считать потерянным, потому что стороны лучше поняли спор и подготовились к его разрешению в третейском, судебном или ином порядке. Нотариус, обладающий специальным образованием и опытом, пользующийся авторитетом, является крайне желательным участником медиации. Ему необходимо уметь анализировать ситуацию, тщательно оценивать возможные результаты своих предложений и рекомендаций в ходе обсуждения отдельных аспектов будущего соглашения. Нотариус должен выяснить и проанализировать позиции обеих сторон, их планы и предложения, выбрать наиболее оптимальные из них или предложить сторонам свой вариант разрешения спора. Нотариус должен искать и стимулировать стороны процесса к компромиссу, делать все возможное для завершения спора на данном этапе. Следует согласиться с мнением, что если занятие медиацией для многих категорий юристов и других лиц может стать дополнительной работой, то для нотариуса медиация — служебная деятельность, возложенная на него в силу закона <15>. ——————————— <15> См., например: Ярков В. В. Предисловие к книге «Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов)» // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М.: Волтерс Клувер, 2005.
В условиях острого конфликта интересов, зачастую возникающего при попытке самостоятельно найти решение спорной ситуации, стороны порой самостоятельно не способны перейти к конструктивному диалогу. Задача нотариуса — помочь им в этом. Особый статус нотариуса, публичный характер его деятельности, его опыт практической работы, а также личные качества должны придавать значимость и вес его предложениям и рекомендациям. Нотариус в роли медиатора в ходе обсуждения взаимоприемлемой позиции и ее отдельных условий должен продемонстрировать умение аргументировать, убеждать, владеть обширной правовой информацией, управлять дискуссией, оперативно реагировать на смену точек зрения сторон, аккумулировать все позитивное, что можно было бы использовать для достижения согласия. Немаловажно также его стремление к пониманию, заинтересованность, умение выслушивать оппонента. Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса, по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, или с привлечением каждой из них юристов, или в судебном порядке, состоят в следующем: — быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке; — высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат; — обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата. Этот фактор особенно важен при участии нотариуса в процедурах медиации по спорам между родственниками (что характерно для семейных и наследственных правоотношений), а также между деловыми партнерами в сфере бизнеса и предпринимательской деятельности, где также необходимо с вниманием относиться к фактору доверия и сохранения деловой репутации. На основании вышеизложенного, какими же представляются перспективы развития медиации в нотариальной практике российских нотариусов? На данном этапе развития нотариального права прежде всего следует констатировать отсутствие единой доктрины, научной концепции по вопросу понятия и сущности медиации, в частности, в нотариальной практике. Поэтому все нижеизложенные предложения носят характер научной концепции, очерчивая направления дальнейшей работы ученых и законодателя. Четкое же формулирование правил и требований, их совершенствование будет возможно в дальнейшем, на основе результатов научных дискуссий, апробирования практикой. Первоочередной задачей на сегодняшний день должна стать разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике. Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности как самостоятельного вида, направленного на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом. Отметим, что результатом медиации не обязательно должен стать «положительный» нотариальный акт, поскольку стороны могут даже при участии нотариуса не достичь согласия и нотариальное действие не будет совершено, например, стороны откажутся от заключения сделки, не достигнув единой позиции по существенным ее условиям (предмет, цена и пр.), тогда, естественно, акт должен быть иного содержания. Однако медиация должна быть четко связана с осуществлением нотариальной деятельности, ее правомерность как нотариального действия должна иметь место в силу предписание закона. Это предопределяется исключительностью нотариальной деятельности: нотариус может оказывать квалифицированную юридическую помощь строго в пределах своей компетенции; дача правовых советов и ведение переговоров по вопросам, не связанным с совершением нотариального действия, — прерогатива адвокатов и частных юристов, а не лица, наделенного государством публичными полномочиями. Выработанная концепция медиации в нотариальной практике может и, по нашему мнению, должна найти адекватное отражение в нотариальном законодательстве. В частности, при работе над совершенствованием законодательства о нотариате законодателю следует рассмотреть необходимость акцентирования внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса; закрепить право нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельный вид оказания квалифицированной юридической помощи. Правовое регулирование участия нотариуса в процедуре медиации должно включать в себя формулирование системы принципов медиации; закрепление процедуры, стадий медиации; определение оплаты такого вида нотариальной помощи и ответственности нотариуса при ее оказании. Так, интересным представляется зарубежный опыт регламентации ответственности нотариуса, когда в его деятельности проявляются элементы медиации. Например, французский нотариус отвечает не только за незаконные действия или разглашение тайны, но и за совет клиенту, который повлек за собой убытки. При этом вина может выражаться не только в умысле или грубой ошибке, но и «проистекать от несчастья по недосмотру», т. е. быть неосторожной. Срок исковой давности по делам за ущерб, причиненный нотариусом, во Франции равен 30 годам. В этой стране давно и серьезно изучаются теоретические основы гражданско-правовой ответственности нотариусов, ведутся дискуссии о том, относить ее к договорной, деликтной или квазиделиктной. На основании изложенного можно сделать некоторые выводы. 1. Медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке и состоит в переговорах между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица — посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. 2. Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора. 3. Принципы медиации, а также такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и многие другие, присущи нотариальной деятельности. Анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации его основополагающих принципов. 4. Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса состоят в следующем: — быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке; — высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат; — обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата. 5. Учитывая отсутствие сегодня единой научной концепции по вопросу понятия и сущности медиации в нотариальной практике, нужно прогнозировать следующие перспективы: а) разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике, в частности, к выработке понятия «медиация». Понимание медиации в нотариальной деятельности как самостоятельного нотариального действия соответствующим закреплением его в реестре для регистрации нотариальных действий и сохранение экземпляра итогового документа в архиве нотариуса; б) законодательное закрепление выработанной концепции медиации в нотариальной практике: — акцентирование внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса; — закрепление права нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельного нотариального действия; — совершенствование правового регулирования участия нотариуса в процедуре медиации путем формулирования системы принципов медиации; закрепления процедуры, стадий медиации; регламентации вопросов оплаты такого вида нотариального действия, ответственности нотариуса за некачественное его осуществление.
