(Мишулин Г. М., Яцковский С. В., Хачатурян К. Э.) («Реклама и право», 2011, N 1)
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О РЕКЛАМЕ: ПРОБЛЕМЫ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ
Г. М. МИШУЛИН, С. В. ЯЦКОВСКИЙ, К. Э. ХАЧАТУРЯН
Мишулин Г. М., доцент кафедры рекламы и маркетинга факультета экономики, управления и бизнеса Кубанского государственного технологического университета, кандидат экономических наук.
Яцковский С. В., студент кафедры рекламы и маркетинга, специальность «Реклама».
Хачатурян К. Э., студент кафедры рекламы и маркетинга, специальность «Реклама».
В 2006 г. рекламное сообщество получило новый законодательный акт, который, как ожидалось, должен был открыть перспективы в разрешении имеющего место противоречия между развивающимся высокими темпами рекламным рынком России и несовершенной по содержанию, а также избыточной по количеству документов нормативно-правовой базой, регулирующей возникающие в этой сфере отношения. Что изменилось за прошедшие четыре года? Стала ли рекламная среда этичной, нравственной, законопослушной? Утвердительного ответа на эти вопросы пока дать не представляется возможным. А ведь новый Закон не такой уж либеральный по сравнению с предыдущим. По данным Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России, в 2008 и 2009 гг. антимонопольные органы рассмотрели более 27,3 тысячи фактов (2008 г. — 13,6 и 2009 г. — 13,7), указывающих на нарушение законодательства РФ о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство по 8210 делам (2008 г. — 3730 и 2009 г. — 4480), в ходе рассмотрения которых пресечено 17 332 нарушения (2008 г. — 8535 и 2009 г. — 8797) <1>. ——————————— <1> См.: Никитина Т. Е., Котов С. Ф. О государственном контроле за соблюдением рекламного законодательства // Российский рекламный ежегодник. 2008. М.: Российское отделение IAA, 2009. С. 142 — 144; Никитина Т. Е., Карташев Н. Н. Контроль и надзор за соблюдением законодательства о рекламе // Российский рекламный ежегодник. 2009. М.: Российское отделение IAA, 2010. С. 105 — 111.
За пятилетний период положения Закона «О рекламе» уже 13 раз корректировались. В частности: по формальным признакам — 1 раз (декабрь 2006 г. — терминологические изменения); дополнение дефиниции «объект рекламирования» — 1 раз (май 2009 г.); ужесточение требований — 4 раза (февраль 2007 г. — по рекламе ценных бумаг; май 2008 г. — по рекламе основанных на риске игр и пари; декабрь 2009 г. — по рекламе медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности; май 2010 г. — расширение перечня товаров, реклама которых не допускается); либерализация — 1 раз (апрель 2007 г. — разрешено дополнительно указывать цены в валюте); изменение перечня объектов регулирования — 2 раза (октябрь 2008 г. — выведена реклама на почтовых отправлениях; декабрь 2007 г. — введена реклама в период проведения Олимпийских игр в Сочи; июль 2010 г. — введена реклама деятельности медиаторов); расширение регулирования аспектов рекламной деятельности — 2 раза (июль 2007 г., сентябрь 2009 г. — по наружной рекламе; декабрь 2009 г. — по телевидению). Приведенные выше данные ставят под сомнение в целом методологию правового регулирования рекламы. В настоящей статье авторы сделали попытку переосмыслить концептуальные основы действующего законодательства о рекламе в интересах, с одной стороны, развития рекламной среды, а с другой — закрепления ее реальных экономической и социальной ролей и значимости как глобального инструмента влияния. В этой части представляется возможным сформировать определенную проблемную область, разрешению которой должны предшествовать ответы на следующие вопросы: 1. В результате какого вида деятельности совершается акт превращения информации в «средство рекламного воздействия»? 2. Обоснованно ли под понятие «реклама» подпадает понятие «рекламная деятельность»? 3. Является ли изготовление рекламного продукта видом рекламной деятельности? 4. Обоснованно ли считать участниками рекламной деятельности и рекламодателя, и рекламопроизводителя, если результат рекламной деятельности — контакт с потребителем — в большей степени (если не исключительно) обеспечивает рекламораспространитель? 5. Не является ли наличие среди субъектов рекламной деятельности таких, которые не связаны с непосредственным доведением рекламы до потребителя, условием размывания ответственности за ненадлежащую рекламу? 6. Почему рекламораспространитель, обладая глобальными средствами распространения информации (эффективными средствами влияния), не является объектом обязательного лицензирования? 7. Возможно ли в век бурного развития инновационных технологий допускать функционирование эффективных средств доставки информации, которые не «обременены» рамками Закона? 8. Почему в Законе «О рекламе» требования к содержанию рекламы сформулированы от того, что недопустимо (недобросовестная, недостоверная, скрытая реклама), а не от того, что является достоверным, этичным, добросовестным и т. п.? 9. В чем преимущество наружной рекламы перед другими рекламными средствами, что ей в Законе уделено в 3 — 4 раза больше внимания? И в конечном счете: если есть Закон «О рекламе», так почему бы ему не регулировать всю рекламу, включая политическую? Если же действующий Закон регулирует коммерческую рекламу, то причем здесь социальная реклама? Если существует различная по характеру реклама (в частности, государственная), то и регулирование должно отражать ее специфику? Для формирования актуальных объектной и предметной областей регулирования рекламных отношений были использованы ранее представленные в научной литературе подходы <2>. Изначально выделен не один (как в Законе «О рекламе»), а два объекта регулирования: рекламная деятельность как процесс взаимодействия субъектов при разработке, изготовлении и размещении рекламы; реклама как результат рекламной деятельности, имеющий вид законченного рекламного продукта в момент его контакта с потребителем, который осуществляется с использованием какого-либо средства рекламы. За исходные классификационные признаки рекламы могут быть приняты следующие: характер цели, которую рекламодатель ставит перед рекламой (этот признак определяет виды рекламы, далее формируются ее подвиды); «товарность» предмета рекламы; материальность предмета рекламы; вид предмета рекламы; особенности предмета рекламы. ——————————— <2> См.: Мишулин Г. М., Василенко Ю. А. Некоторые вопросы адаптивных объектно-предметных классификаций для целей совершенствования нормативно-правовой базы в рекламе // Рекламный бизнес, законодательство, экономическая безопасность личности и государства в современной России: Сб. статей / Под ред. проф. В. М. Баранова. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2005. С. 331 — 340.
Использование приведенного выше подхода позволило получить следующую классификацию видов рекламы для целей правотворчества. Коммерческая реклама: 1. Товарная реклама / реклама товара материально-вещественного характера // реклама товара, входящего или не входящего в перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации; реклама товара, подвергнутого процедуре добровольной сертификации / реклама товара нематериального характера // реклама деятельности /// реклама любых видов деятельности; реклама видов деятельности, подлежащих лицензированию // реклама объектов интеллектуальной собственности. 2. Нетоварная (имиджевая) реклама / реклама рекламодателя, деятельность которого подлежит лицензированию; реклама товарной марки; реклама личности; реклама территории (территориально-хозяйственного образования). Некоммерческая реклама: 1. Политическая реклама / политическая реклама с использованием объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) или без их использования // реклама отдельной партии; реклама политического блока; реклама политика. 2. Социальная реклама / социальная реклама с использованием объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) или без их использования // реклама общественной организации; реклама социальных приоритетов и ценностей. 3. Государственная реклама. 4. Конфессиональная реклама. Недопустимая реклама. Ниже представлена разработанная авторами универсальная классификация мест размещения рекламы (средств рекламы). Воздействующие на потребителя с его согласия или без его согласия: 1. Стационарное или подвижное / СМИ // телевидение; централизованные радиоканалы; периодические печатные издания /// газеты; журналы; справочники // кино; Интернет / транспорт // внешние элементы транспортных средств; внутренние элементы транспортных средств; звуковоспроизводящие системы / наружные конструкции; телефон; почтовые отправления; книги (отдельные издания); отдельные печатные материалы (листки, плакаты и т. п.); сувенирная продукция; человек; животное. Сравнение разработанной и выделенных из действующего Закона «О рекламе» классификаций видов рекламы показало, насколько в нем сужена объектная область регулирования. Далеко не совершенным предстает и понятийный аппарат, представленный в Законе. Даже в определении ключевого объекта регулирования имеют место нераскрытые понятия, создающие условия неопределенности и основания для различных интерпретаций. Аналогичная ситуация прослеживается и в законодательстве стран постсоветского пространства. В большинстве приведенных определений рекламы практически везде можно встретить понятия «любое средство», «вид рекламы» и «любая форма», но вот разъяснения этих понятий не дается ни в одном законе. Лишь в отдельных законах предпринята попытка определить эти понятия следующим образом: 1. Вид рекламы — способ распространения рекламной информации, с помощью которого определенный субъект рекламной деятельности осуществляет контролируемое воздействие на неопределенный круг лиц (Закон Республики Молдова «О рекламе» <3>). 2. Средство наружной рекламы — техническое средство, специально предназначенное и (или) используемое для размещения (распространения) наружной рекламы, за исключением транспортного средства (Закон Республики Беларусь «О рекламе» <4>). 3. Рекламные средства — средства, которые используются для доведения рекламы до ее потребителя (Закон Украины «О рекламе» <5>). ——————————— <3> См.: Закон от 27 июня 1997 г. N 1227-XIII «О рекламе». <4> См.: Закон от 10 мая 2007 г. N 225-3 «О рекламе». <5> См.: Закон от 3 июля 1996 г. N 270/96-ВР «О рекламе».
Так что же следует понимать под «средством» или «видом» рекламы? Можно предположить, что имеется в виду собственно «средство рекламного воздействия». Последнее складывается из места (рекламоноситель) и формы (способ), в которой представлен рекламный продукт. Таким образом, средство рекламного воздействия можно определить как совокупность места размещения рекламного продукта (рекламоносителя) и формы его представления в момент контакта с объектом воздействия. Рекламный продукт может быть представлен в следующих формах: видео, аудио, графика, текст и т. п., а также их сочетанием. В свою очередь, места размещения рекламы могут быть классифицированы. Основываясь на приведенных определениях и разработанной классификации, можно определить какое-либо средство рекламного воздействия. Например, «наружная конструкция с размещенной на ней световой рекламной информацией», «транспортное средство с размещенной на его борту текстовой информацией о каком-либо товаре» и т. п. На основании вышеизложенного представляется возможным обозначить ряд методологических посылов, реализация которых изменит концепцию ныне действующего Закона «О рекламе», приблизив его к реалиям рекламной сферы и сделав его регулирующие положения более эффективными: 1. Следует отграничить «рекламную деятельность» от «рекламы», что должно повлечь за собой изменение названия законодательного акта, структуры этого документа и дополнение понятийного аппарата. Наиболее приемлемым может стать следующее название законодательного акта: «О рекламе и рекламной деятельности в Российской Федерации». В своей объектной части Закон обретает две главы: «Реклама» и «Рекламная деятельность». В основу отграничения могут быть положены следующие определения обозначенных дефиниций: рекламная деятельность — взаимодействие участников процесса создания и распространения рекламы между собой и с потребителем; реклама — результат рекламной деятельности, имеющий вид законченного рекламного продукта в момент его контакта с потребителем, который осуществляется с использованием какого-либо средства рекламы. Кроме того, необходимо внести в понятийный аппарат следующие понятия и их определения: средство рекламного воздействия, формы рекламы, рекламоноситель. 2. В главе «Реклама» пораздельная и постатейная дифференциация должна отражать обоснованную и представленную выше классификацию рекламы: разделы (коммерческая и некоммерческая реклама); статьи (товарная, нетоварная, политическая, социальная, государственная реклама). В статье «Социальная реклама» необходимо расширить льготную (в отношении использования средств распространения) и стимулирующую части, а также определить условия размещения социальной рекламы на пустующих поверхностях средств наружной рекламы, в детских и образовательных телепередачах, а также в телепередачах, освещающих деятельность органов государственной власти и самоуправления. В каждом из разделов (статьях) закона ключевыми должны являться положения о допустимой рекламе (добросовестности, достоверности, этичности рекламы и т. п.) в отличие от существующих положений, имеющих противоположную направленность. Кроме того, необходимо внести положения, касающиеся бережного отношения к русскому языку в тексте рекламного продукта. Раздел «Товарная реклама» нуждается в выделении отдельным подразделом рекламы товаров и услуг, отнесенных в научной литературе к категории критичных с точки зрения этики <6>. Правовая регламентация рекламы этих товаров должна быть приведена в соответствие с международно-правовыми актами <7>. Кроме того, необходимо вернуться к пометкам, предупреждающим потребителя о том, что товар подлежит обязательной сертификации, а услуга, работа — обязательному лицензированию. ——————————— <6> Эти товары в научных публикациях отнесены к разряду критичных с точки зрения этики, так как предназначены для удовлетворения потребностей, издавна признанных следствием вредных (пагубных) человеческих привычек. Такие товары постоянно находятся в центре внимания органов государственной власти и управления в силу того, что они напрямую влияют как на физическое, так и на морально-нравственное состояние общества (см.: Мишулин Г. М., Ростегаев Е. А. Правовые и этические аспекты маркетинга критичных товаров // Современная стратегия социально-экономического развития России: вопросы экономики и права / Под ред. О. В. Иншакова, Г. Б. Клейнера, В. Ф. Лазовского, Н. Н. Лебедевой, В. И. Нечаева, В. Н. Овчинникова, Р. С. Сакиевой: Монография. Краснодар: ЮИМ, 2008. С. 358 — 375). <7> См.: Там же.
3. Глава «Рекламная деятельность» должна опираться как на данное выше определение, так и на определение ее участников, перечень которых можно ограничить рекламодателем, рекламораспространителем и потребителем рекламы. Исключение из участников рекламной деятельности рекламопроизводителя может быть обосновано с позиции сферы ответственности. Рекламопроизводитель в процессе создания и распространения рекламного продукта не является полностью самостоятельным субъектом, так как находится в границах требований рекламодателя (в части рекламного образа) и рекламораспространителя (в части особенностей рекламоносителя). Кроме того, производство рекламных продуктов не является прерогативой только специализированных рекламных структур. В настоящей главе необходимо установить требования, нормы и нормативы в отношении используемых средств рекламы (рекомендуемое название — рекламоноситель) с определением каждого и установлением ответственности всех участников рекламного процесса (к примеру, необходимо установить ответственность редакций периодических печатных изданий за достоверность рекламы в противовес тому, что они пишут в выходных данных), включая потребителя (в частности, вменив ему в обязанность при покупке контролировать наличие правоустанавливающих, разрешительных и подтверждающих качество товара документов, если в рекламе имеет место соответствующее предупреждение). 4. Положения закона должны носить исключительный характер в части регулирования всех средств рекламы. И если человек как средство рекламы требует глубокого и взвешенного подхода (и с точки зрения рекламоносителя — «сандвич», и с точки зрения героя рекламы), то положения, регулирующие рекламу в Интернете, должны иметь место и носить точный и понятный характер. Реализация новой концепции Закона «О рекламе» потребует внесения изменений и дополнений в следующие законодательные акты: Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» <8>; Федеральный закон от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» <9>; Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ <10>; Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» <11>; Налоговый кодекс РФ (часть первая) от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ <12>. ——————————— <8> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300. <9> СЗ РФ. 2005. N 23. Ст. 2199. <10> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 1. <11> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430. <12> СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340.
В частности, Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» потребует следующего дополнения п. 1 ст. 17: «105) рекламная деятельность по размещению (распространению) рекламы в средствах массовой информации и способом наружных конструкций». На изменениях и дополнениях, которые потребуются в части налогообложения рекламы, необходимо остановиться подробнее, так как они также затронут концептуальные положения. Следует рассмотреть вопрос о введении «налога на размещение (распространение) рекламы» в отличие от ранее применявшегося «налога на рекламу» и от ныне действующего «единого налога на вмененный доход». Так как регулирование рекламы находится в ведении федеральных законодательного и исполнительного органов, то налогообложение деятельности по размещению (распространению) рекламы должно осуществляться на этом уровне. Облагать налогом следует только затраты на распространение рекламы. При этом для расчета налогооблагаемой базы следует воспользоваться принципом установления базовой доходности (на телевидении, на радио, в периодических печатных изданиях, кино, Интернете, на наружных конструкциях — это те затраты, которые возможно проверить доступными способами измерения времени и площади, на транспорте — измерением их количества, в полиграфии — объемом тиража и т. п.) от 1 мин. рекламы, 1 кв. м наружной конструкции, одного транспортного средства и т. п. с последующим применением корректирующих коэффициентов. Невключение в налогооблагаемую базу затрат на разработку рекламного продукта — сознательный ход. На этом этапе достигается качество рекламы, но ментальность российских предпринимателей такова, что они начнут снижать затраты на создание рекламного продукта в размере налоговых издержек, а это незамедлительно скажется на качестве рекламы. Средства, получаемые от налогообложения, должны поступать в федеральный бюджет и расходоваться на основе конкурсов, тендеров, заявок и т. д. в следующих направлениях: 1. Финансирование специализированных образовательных структур в области рекламы, маркетинга и PR. 2. Гранты на рекламное образование, в том числе за рубежом. 3. Финансирование научных разработок в области инновационных средств рекламы. 4. Поддержка деятельности общественных организаций как представителей гражданского общества в обозначенной сфере. 5. Финансирование служб мониторинга рекламы, которые будут аккредитованы при государственных органах либо будут иметь независимый статус. 6. Создание и поддержка профессиональных служб правовой и контентной экспертизы. При таком подходе предлагаемый налог обретает свойства целевого. В любом случае, необходимы серьезные исследования в этом направлении. Реклама на сегодняшний день представляет собой весьма значимое социально-экономическое явление современного российского общества. Развитие конкуренции невозможно без рекламы как важного способа продвижения на рынке товаров, работ и услуг. Эффективное же правовое регулирование этой далеко не простой по содержанию и глобальной по используемым средствам доставки и воздействия на потребителя сферы — путь к формированию цивилизованных рыночных отношений.
