ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ
О. В. ШАЛЬМАН
Шальман О. В., ведущий консультант Архангельского областного суда, доцент кафедры гражданского права и процесса ФГАУ ВПО «Северный (Арктический) федеральный университет им. М. В. Ломоносова», кандидат юридических наук.
Заместитель прокурора Архангельской области (далее по тексту — прокурор, заявитель) в порядке, предусмотренном ст. 45 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ), обратился с иском в районный суд г. Архангельска в защиту прав и законных интересов Российской Федерации в лице Минфина России к бывшему директору Департамента здравоохранения Архангельской области (далее по тексту — ответчик; директор Департамента; должностное лицо) о возмещении ущерба в сумме 34,4 млн. руб., причиненного преступлением, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 293 «Халатность» Уголовного кодекса РФ. В обоснование заявленных требований указано, что ответчик, являясь директором Департамента здравоохранения Архангельской области и будучи уполномоченным осуществить закупку дорогостоящего медицинского оборудования во исполнение Соглашений от 8 апреля 2009 г. N 2/06-07/16 и N 14/06-077/15, заключенных администрацией Архангельской области с Минздравсоцразвития России в целях реализации долгосрочных целевых программ Архангельской области «Совершенствование медицинской помощи больным с сосудистыми заболеваниями на 2009 — 2011 годы» и «Совершенствование оказания медицинской помощи при дорожно-транспортных происшествиях на 2009 — 2010 годы» (далее по тексту — Соглашения), занимался организацией торгов на право заключения соответствующих государственных контрактов. Из материалов дела усматривалось, что во исполнение распоряжения Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р <1>, на основании которого медицинская аппаратура входит в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, рабочей группой, созданной Департаментом здравоохранения Архангельской области для рассмотрения отдельных вопросов, отнесенных к его компетенции, в рамках данных Соглашений в июле 2009 г. была разработана документация на проведение двух аукционов в рамках каждого из Соглашений на закупку высокотехнологичного медицинского оборудования. ——————————— <1> СЗ РФ. 2008. N 9. Ст. 884.
Начальная (максимальная) цена государственных контрактов установлена исходя из указанных в Соглашениях администрации области и Минздравсоцразвития России суммы средств областного бюджета и субсидий федерального бюджета, предоставляемых Архангельской области на софинансирование закупки дорогостоящего медицинского оборудования. В перечень закупаемого оборудования согласно приложениям к Соглашениям включены два 64-срезовых и четыре 16-срезовых томографа рентгеновских компьютерных, ультразвуковой аппарат, два рентгеновских комплекса для интраоперационного контроля, а также ангиограф. Во исполнение порядка взаимодействия Департамента по конкурентной политике Архангельской области и государственных заказчиков Архангельской области в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Архангельской области, утвержденного Постановлением администрации Архангельской области от 31 октября 2008 г. N 244-па/38, Департамент здравоохранения Архангельской области (далее — государственный заказчик) направил в Департамент по конкурентной политике Архангельской области (далее — уполномоченный орган) заявку на организацию размещения соответствующих заказов, утверждение документации и опубликование информации о торгах. Уполномоченным органом указанная документация утверждена 27 июля 2009 г. Информация о проведении открытых аукционов опубликована 28 июля 2009 г. в официальном печатном издании — газете «Волна» и на официальном сайте Архангельской области в сети Интернет для размещения информации о заказах. Письмом от 14 августа 2009 г. N 01-14/а1219 государственный заказчик сообщил уполномоченному органу о принятии решения о внесении изменений в документацию об открытых аукционах — объединении всего закупаемого медицинского оборудования в один лот по каждому из аукционов и изменении технических параметров медицинского оборудования (снижении гарантийных обязательств с двух лет до одного года). При этом ни количество закупаемого товара, ни начальная (максимальная) цена контрактов не изменялись. В уполномоченный орган была направлена новая заявка с приложением копии соответствующего приказа директора Департамента здравоохранения с измененными техническими заданиями и проект государственного контракта. Данные изменения документации были утверждены уполномоченным органом, который опубликовал их в официальном печатном издании и на официальном сайте 20 августа 2009 г. Заявки на участие в аукционе подавались четырьмя участниками размещения заказа. При этом документация об аукционе никем не оспаривалась. Единой комиссией по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Архангельской области, созданной при Департаменте по конкурентной политике Архангельской области, 15 сентября 2009 г. аукцион был признан несостоявшимся ввиду отказа в допуске к участию в торгах всем участникам размещения заказа по причине отсутствия лицензий на монтаж и введение в эксплуатацию источников ионизирующего излучения, а двум из четырех участников — еще и в связи с несоответствием предлагаемых товаров требованиям аукционной документации к функциональным и качественным характеристикам товаров. 24 сентября 2009 г. ООО «Русская Медицинская Корпорация» направило в Департамент здравоохранения Архангельской области письмо о готовности в связи с получением необходимой лицензии заключить государственные контракты на поставку высокотехнологичного медицинского оборудования, которое являлось предметом торгов: двух 64-срезовых компьютерных томографов по цене 69,2 млн. руб. за каждый, четырех 16-срезовых компьютерных томографов по цене 39,6 млн. руб. за каждый, ультразвукового аппарата по цене 9,8 млн. руб., два комплекса рентгеновских для интраоперационного контроля по цене 15,1 млн. руб. за каждый, а также ангиограф стоимостью 51,6 млн. руб. По согласованию с уполномоченным органом Архангельской области (письмо Департамента по конкурентной политике Архангельской области от 12 октября 2009 г.) государственные контракты были заключены государственным заказчиком с единственным поставщиком — ООО «Русская Медицинская Корпорация» 13 октября 2009 г. На основании выставленных данным хозяйствующим субъектом счетов-фактур поставка медицинского оборудования оплачена в полном объеме в декабре 2009 г. Прокурор посчитал, что ответчик — директор Департамента, не обладая необходимыми познаниями, полагаясь на свой профессиональный опыт, без согласования с рабочей группой по размещению заказа при Департаменте принял самостоятельное решение о внесении изменений в аукционную документацию, объединив технологически и функционально не связанные между собой рентгеновское и ультразвуковое оборудование в один лот без проведения анализа его рыночной стоимости, с указанием конкретных моделей и подробных параметров медицинского оборудования. В основу изменений технического задания были положены технические характеристики медицинского оборудования, предложенные ему знакомым директором ООО «Русская Медицинская Корпорация» со снижением гарантийных обязательств организации-поставщика и без основного программного пакета. Заявитель полагал, что ответчик, принимая такое решение, мог и должен был предвидеть, что данные изменения могут привести к ограничению количества участников размещения заказа при проведении открытых аукционов на поставку медицинского оборудования для нужд учреждений здравоохранения Архангельской области и приобретению медицинского оборудования по необоснованно высоким ценам. Однако без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение указанных вредных последствий своих действий. Тем самым директор Департамента здравоохранения Архангельской области лишил возможности участия в аукционах максимальное количество потенциальных участников размещения заказа, а следовательно, ограничил конкуренцию между субъектами, работающими на рынке производства и рынке реализации рентгеновского и ультразвукового оборудования. По мнению прокурора, ответчик нарушил требования ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <1> (далее — Закон о защите конкуренции), запрещающей ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка которых является предметом торгов, а также ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <2> (далее — Закон о размещении заказов), не допускающей в аукционной документации указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. ——————————— <1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434. <2> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.
Уголовное преследование ответчика по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 293 Уголовного кодекса РФ, прекращено 27 октября 2011 г. Постановлением районного суда г. Архангельска в связи с истечением срока давности, т. е. по нереабилитирующим основаниям. Заявитель просил взыскать с ответчика ущерб, причиненный Российской Федерации (в рамках одного из заключенных госконтрактов), составляющий разницу между стоимостью четырех 16-срезовых компьютерных томографов по цене 39,6 млн. руб. за каждый и стоимостью аналогичного оборудования, реализованного медицинским учреждениям Российской Федерации по цене 31 млн. руб., на общую сумму ущерба в размере 34,4 млн. руб. Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласился, в возражениях на иск указал, что он предъявлен к ненадлежащему лицу, размер причиненного интересам Российской Федерации ущерба не подтвержден и основан на предположениях, что представленные доказательства не отвечают требованиям относимости и допустимости. Ссылаясь на недоказанность причинно-следственной связи между действиями ответчика по изменению аукционной документации и наступившими последствиями, просил в иске отказать. В отзыве на иск Минфина России указывалось, что контроль за поступлением доходов в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (в том числе федеральный бюджет) от имени Российской Федерации осуществляют соответствующие администраторы поступлений. В соответствии с Приложением N 6 Федерального закона от 13 декабря 2010 г. N 357-ФЗ «О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов» <1>, Приказом Минфина России от 28 декабря 2010 г. N 190н «Об утверждении Указаний о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации» <2> главным администратором дохода, поступающего по коду бюджетной классификации 41511690010010000140 «Прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) и иных сумм в возмещение ущерба, зачисляемые в федеральный бюджет», является Генеральная прокуратура РФ. В связи с изложенным Минфин России полагал, что надлежащим истцом по спору необходимо считать прокуратуру Архангельской области как одного из администраторов доходов бюджетной системы Российской Федерации. ——————————— <1> СЗ РФ. 2010. N 51 (ч. ч. I — III). Ст. 6809. <2> СПС «КонсультантПлюс». Документ утратил силу. В настоящее время действуют новые Указания, утвержденные Приказом Минфина России от 21 декабря 2011 г. N 180н.
26 декабря 2011 г. судом вынесено решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. 30 декабря 2011 г. прокурором на указанное решение было направлено кассационное представление, которое рассматривалось судебной коллегией по гражданским делам Архангельского областного суда по правилам кассационного производства в соответствии со ст. 347 ГПК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2012 г., т. е. до вступления в силу изменений, регламентирующих вопросы производства в суде апелляционной инстанции. Кассационным определением от 20 февраля 2012 г. кассационное представление прокурора оставлено без удовлетворения, решение суда первой инстанции — без изменения <1>. ——————————— <1> Дело Архангельского областного суда N 33-0890/12.
В порядке надзора гражданское дело не пересматривалось. При анализе спора возникли отдельные правовые вопросы, требующие пояснения. 1. Является ли должностное лицо надлежащим ответчиком по гражданскому делу в отношениях, регулируемых законодательством о размещении заказов и антимонопольным законодательством? По мнению прокурора, совершение должностным лицом преступления, повлекшего причинение ущерба, не обусловлено задачей исполнения им действий хозяйственного характера в пользу работодателя, а связано исключительно с преступным умыслом самого руководителя. Поскольку совершенные ответчиком действия преступного характера не являлись заданием работодателя и совершались они не под контролем последнего, указанное лицо и является непосредственным причинителем ущерба бюджету Российской Федерации и надлежащим ответчиком по делу. Позиция, высказанная судом первой инстанции, сводится к тому, что ответчиком по делу должен быть орган исполнительной власти Архангельской области — правопреемник Департамента здравоохранения Архангельской области — Министерство здравоохранения и социального развития Архангельской области. Отказывая в удовлетворении требований прокурора, суд руководствовался тем, что несогласие истца на замену ответчика в силу ст. 41 ГПК РФ является самостоятельным основанием для отказа в иске к ненадлежащему ответчику исходя из принципа законности и обоснованности решения (ст. 195 ГПК РФ). Следует отметить, что суд не выносил суждения относительно законности требования лица, обратившегося в суд с иском в интересах Российской Федерации по существу. Вывод о ненадлежащем ответчике мотивирован в судебном решении ссылками на содержание ст. 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), где одним из условий ответственности работодателя является причинение вреда работником именно при исполнении им трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Именно поэтому действия работника расцениваются как действия самого работодателя, который и отвечает за вред. Поскольку осуществление ответчиком общего руководства Департаментом при реализации предусмотренных Положением о Департаменте здравоохранения Архангельской области и должностным регламентом полномочий входит в круг его должностных обязанностей, ответчик действовал от имени возглавляемого им Департамента. По мнению суда, обязанность возместить причиненный данными действиями вред возлагается на орган исполнительной власти (его организационно-правовая форма для участия в гражданском обороте — казенное учреждение). В силу положений п. 1 ст. 1081 ГК РФ, ст. 238 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) работник при наличии к тому оснований может нести ответственность перед работодателем за возмещение последним ущерба, причиненного действиями ответчика третьим лицам, в пределах, установленных ст. ст. 241 — 242 ТК РФ. Представляется весьма дискуссионной точка зрения, изложенная в решении суда первой инстанции. Суд кассационной инстанции, рассматривая данный спор, обоснованно указал следующее. Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. В соответствии со ст. 277 ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. Исходя из системного толкования положений приведенных норм для возложения на бывшего директора Департамента здравоохранения Архангельской области имущественной ответственности, вытекающей из его деятельности, необходимо наличие следующих условий: в действиях (бездействии) директора должна быть противоправность; должна существовать причинная связь между поведением директора и возникшими убытками; в действиях (бездействии) директора должна быть вина; кроме того, необходимо наличие такого юридического факта, как причинение ущерба этому юридическому лицу. Из содержания указанных норм следует и то, что для возложения на лицо, выступающее от имени юридического лица, имущественной ответственности, вытекающей из его деятельности, необходимо наличие требования этого юридического лица либо лица, уполномоченного им на это, возместить вред. Материалы дела свидетельствуют, что на должность директора Департамента здравоохранения Архангельской области ответчик назначен распоряжением главы администрации Архангельской области, с ним заключен срочный служебный контракт и на момент возникших спорных отношений он являлся государственным служащим. Открытый аукцион на право заключения государственных контрактов на закупку медицинского оборудования для государственных нужд Архангельской области был объявлен совместно агентством государственного заказа и конкурентной политики Архангельской области (уполномоченный орган) и Департаментом здравоохранения Архангельской области (заказчик). Государственные контракты на поставку медицинского оборудования для нужд медицинских учреждений Архангельской области на общую сумму 158,4 млн. руб. были заключены ответчиком от имени Департамента здравоохранения Архангельской области. Условий о том, что он действовал в своих интересах или от своего имени (являлся приобретателем или продавцом имущества), контракты не содержат. При этом государственные контракты на поставку медицинского оборудования заключались с согласия уполномоченного органа с единственным поставщиком вследствие того, что открытый аукцион был признан несостоявшимся. Требований о возмещении ущерба, вытекающего из деятельности директора, Министерство (бывший Департамент) здравоохранения Архангельской области, администрация Архангельской области к ответчику не предъявляли. Доказательств того, что орган исполнительной власти в сфере здравоохранения Архангельской области претерпел ущерб (понес убытки), в деле не имеется. Вступившего в законную силу обвинительного приговора по уголовному делу в отношении ответчика не имеется, его действия, которые положены в основу иска, не носят характер умышленного причинения ущерба. При таких обстоятельствах ответчик не является лицом, которое можно привлечь к полной материальной ответственности в силу п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 243, ст. 277 ТК РФ. Кроме того, на данное обстоятельство обращено внимание Пленумом Верховного Суда РФ в п. 11 Постановления от 16 ноября 2006 г. N 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» <1>. ——————————— <1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 1.
В рассматриваемом случае суду первой инстанции следовало обратить внимание на положения ст. ст. 124 и 125 ГК РФ, согласно которым Российская Федерация выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. От имени Российской Федерации и субъектов РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Пунктом 3 ст. 125 ГК РФ установлено, что в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане. Государственные органы и организации, которые могут выступать государственными заказчиками и стороной государственного контракта, перечислены в ст. ст. 4 и 9 Закона о размещении заказов, ст. 764 ГК РФ. При этом государственный заказчик не становится стороной государственного контракта, поскольку действует от имени и по поручению соответствующего публично-правового образования — Российской Федерации или субъекта РФ (ч. 1 ст. 9 Закона о размещении заказа). Данная правовая конструкция соответствует общим нормам о порядке участия публично-правовых образований в гражданских правоотношениях, предусмотренным ст. 125 ГК РФ. Материалами дела было установлено, что Департамент (Министерство) здравоохранения Архангельской области является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Архангельской области в сфере здравоохранения, осуществляющим в соответствии с Положением, в числе прочих, функцию по организации размещения заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения для государственных нужд Архангельской области. Учитывая, что государственный контракт заключается от имени публично-правового образования, ответственность публичного образования по государственному контракту, государственным заказчиком по которому выступает орган исполнительной власти (казенное учреждение), не является субсидиарной и нормы ст. 120 ГК в указанном случае не применяются. Публично-правовое образование выступает основным должником в обязательстве, возникшем из государственного контракта. При этом правовая квалификация ответственности публично-правового образования не изменится и в том случае, если непосредственной целью государственного контракта будет обеспечение потребностей самого государственного заказчика в определенных товарах. Суд кассационной инстанции указал на правильность вывода суда первой инстанции о том, что директор Департамента не является надлежащим ответчиком в рассматриваемом деле, одновременно отметил ошибочность позиции суда, что надлежащим ответчиком по делу является Департамент здравоохранения Архангельской области (правопреемник — Министерство здравоохранения и социального развития Архангельской области). При этом судебная коллегия областного суда обоснованно отметила, что, поскольку Министерство здравоохранения и социального развития Архангельской области не было привлечено к участию в деле и не имело возможности заявить своего отношения к иску, суд не вправе был высказываться о том, что данное лицо является надлежащим ответчиком по делу. 2. Являются ли объединение в один лот медицинского оборудования и утверждение новых параметров технической документации на закупку медицинского оборудования нарушениями Закона о защите конкуренции и Закона о размещении заказов? Прокурор в обоснование требований о возмещении ущерба интересам Российской Федерации в сумме 34,4 млн. руб. представил акт Архангельского УФАС по результатам внеплановой камеральной проверки от 19 марта 2010 г. По информации, изложенной в указанном документе антимонопольного органа, приказом руководителя Архангельского УФАС была создана инспекция, которая провела проверку деятельности государственного заказчика (Департамента здравоохранения Архангельской области) и уполномоченного органа (агентства государственного заказа и конкурентной политики Архангельской области) при размещении государственных заказов на право заключения контрактов на поставку медицинского оборудования в рамках реализации Соглашений Минздравсоцразвития России и администрации Архангельской области. В выводах по результатам проведения проверки инспекция указала на нарушения заказчиком ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции (изменения аукционной документации по закупке медицинского оборудования, касающиеся объединения трех лотов в один), ч. 5 ст. 9 (изменение условий госконтракта после его заключения) и ч. 3.1 ст. 34 (изменение технических параметров медицинского оборудования) Закона о размещении заказов, а также нарушение уполномоченным органом подп. «б» п. 11 Порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 3 мая 2006 г. N 124 <1>. ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 30.
Одновременно инспекция вынесла заключение о передаче материалов настоящей проверки должностному лицу Архангельского УФАС для привлечения директора Департамента здравоохранения Архангельской области к административной ответственности. Следует отметить, что постановлением по делу об административном правонарушении заместителя руководителя УФАС России по Архангельской области от 9 июня 2010 г. должностное лицо государственного заказчика — директор Департамента здравоохранения Архангельской области признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 тыс. руб. Решением судьи районного суда г. Архангельска от 17 сентября 2010 г. указанное постановление оставлено без изменения, жалоба защитника — без удовлетворения. Решением судьи Архангельского областного суда от 8 октября 2010 г. решение судьи районного суда также оставлено без изменения, а жалоба защитника — без удовлетворения. Представляется, что инспекция госоргана заняла неоднозначную позицию относительно установления фактов нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов, которые были положены в основу уголовного преследования директора Департамента здравоохранения Архангельской области, обвинения его в совершении административного правонарушения и в дальнейшем — в обоснование иска о привлечении к гражданско-правовой ответственности. В силу ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка в отношении заказчика или уполномоченного органа может проводиться в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок. Внеплановая проверка осуществляется также в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 указанной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл. 8 Закона о размещении заказа. Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 14 ноября 2007 г. N 379 <1> (далее — Регламент N 379), установлены требования к порядку исполнения государственной функции и порядок информирования об исполнении государственной функции. ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 6. Документ утратил силу. Новый Административный регламент утвержден Приказом ФАС России от 24 июля 2012 г. N 498.
Так, согласно п. п. 2.3, 2.5 и 2.6 Регламента N 379 письменные обращения и обращения по электронной почте рассматриваются ФАС России (территориальным органом) в срок, не превышающий 30 календарных дней с момента получения обращения. В случае необходимости запроса дополнительной информации срок рассмотрения обращения продлевается, но не более чем на 30 дней, о чем уведомляется заявитель. Запросить дополнительную информацию необходимо в течение 15 дней с момента получения обращения. При этом ФАС России и ее территориальные органы осуществляют рассмотрение жалоб, поданных участниками размещения заказов в соответствии с законодательством о размещении заказов, за отдельными исключениями, касающимися оборонного заказа. Результатом исполнения государственной функции являются решения, принимаемые ФАС России (территориальным органом) по результатам рассмотрения жалобы. Таким образом, требования по исполнению государственной функции рассмотрения жалоб включают в себя такие административные процедуры, как уведомление о содержании жалобы, о месте и времени рассмотрения жалобы заинтересованных лиц, передача жалобы на рассмотрение комиссии для рассмотрения ее по существу и оформление решения (п. 3.1 Регламента N 379), в данном случае государственным органом не соблюдены. Кроме того, согласно ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства. Оформление результатов проверки завершается составлением акта (ст. 25.6 Закона о защите конкуренции). Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства изложена в гл. 9 Закона о защите конкуренции. Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденным Приказом ФАС России от 24 февраля 2010 г. N 89 <1> (далее — Регламент N 89), также установлены административные процедуры по проведению внеплановой проверки. В частности, согласно п. 3.54 Регламента N 89 в акте проверки указываются сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства. И только заместитель руководителя антимонопольного органа по результатам рассмотрения акта проверки принимает решение о составлении докладной записки в целях проведения правовой экспертизы и решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в пор ядке, предусмотренном Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25 декабря 2007 г. N 447 <2>. ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 19. Документ утратил силу. Новый Административный регламент утвержден Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340. <2> Российская газета. 2008. 28 июня.
Таким образом, инспекции антимонопольного органа не даны полномочия по установлению фактов нарушения законодательства, контроль за исполнением которого осуществляют антимонопольные органы. Такие полномочия осуществляются коллегиальными органами — комиссиями антимонопольного органа. Материалы анализируемого дела не содержат соответствующих решений комиссий антимонопольного органа об установлении фактов нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов. Представляется, что при проведении внеплановой проверки Архангельское УФАС руководствовалось Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, направленными письмом ФАС России от 25 мая 2007 г. N АЦ/8325. Между тем данное письмо не отвечает требованиям, предъявляемым к нормативным актам, поэтому антимонопольному органу необходимо было руководствоваться Регламентом N 379. Следовательно, является дискуссионной точка зрения, изложенная в постановлении суда по уголовному делу, решении судей по делу об административном правонарушении об установлении государственным органом — Архангельским УФАС — факта нарушения законодательства о размещении заказов и факта нарушения антимонопольного законодательства, поскольку акт внеплановой проверки не может быть признан допустимым доказательством совершения должностным лицом нарушения названного законодательства. Аналогичную правовую позицию занимают арбитражные суды по ряду дел, в целом отмечая, что в силу ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок. Часть 5 ст. 17 Закона о размещении заказов устанавливает, что внеплановая проверка осуществляется, в числе прочего, в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, рассмотрение которой осуществляется в порядке, установленном гл. 8 «Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов» названного Закона, по аналогии с рассмотрением жалобы участника размещения заказа. По смыслу приведенных нормативных положений государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограничения по сроку обжалования призваны исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в сложившиеся правоотношения. Заключение контракта в силу ч. 4 ст. 9 Закона о размещении заказов прекращает размещение заказа и пресекает срок, установленный для обжалования. Приведенные нормы предполагают ограниченную возможность обжалования действий лиц, указанных в ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов, в антимонопольный орган. Следовательно, с момента заключения контракта возможность обжалования определена исключительно в судебном порядке и только суд обладает компетенцией по оценке всех обстоятельств проведенных закупок в силу ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов <1>. ——————————— <1> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 февраля 2012 г. N Ф09-350/12 по делу N А76-6039/2011; Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 1 июня 2010 г. по делу N А62-9086/2009.
В подобных случаях у антимонопольного органа имеются иные полномочия для контрольного реагирования в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказа. В этой связи интересно обратить внимание и на выводы суда кассационной инстанции, который фактически опроверг заключение инспекции антимонопольного органа, изложенное в акте внеплановой проверки от 19 марта 2010 г., и отметил обоснованность доводов возражений представителя ответчика о том, что доказательства причинения ответчиком работодателю прямого действительного ущерба вследствие ограничения конкуренции при размещении заказа на поставку медицинского оборудования отсутствуют. Позиция, высказанная составом суда, сводится к следующему. Из дела видно, что прокурором не представлено доказательств того, что вследствие действий ответчика работодателю был причинен ущерб, а также доказательств самого размера ущерба. В деле нет сведений о том, что работодатель ответчика по делу вследствие действий последнего в качестве директора понес убытки в виде выплат третьим лицам либо в виде уменьшения своего имущества. Наряду с этим судебная коллегия по доводам кассационного представления и возражений на них посчитала необходимым отметить следующее. Согласно ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. В силу ч. 2 ст. 1 этого Закона его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Закон о размещении заказов регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в этой сфере. Вместе с тем данный Закон не содержит требований к порядку формирования лотов. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями ч. ч. 2.1 и 3 ст. 10 Закона о размещении заказов. Безусловно, при решении вопроса о допустимости в конкретном случае формирования условий аукциона заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также должен соблюдать требования ст. 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Между тем прокурор не представил суду бесспорных и допустимых доказательств того, что предложенное Департаментом формирование лота привело к недостижению целей рационального и экономного расходования бюджетных средств. В материалах дела не содержится анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в установленном Порядке в соответствии с действовавшими в период проведения такой проверки Приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» <1> и разд. 8 Приказа МАП России от 20 декабря 1996 г. N 169 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках» <2>. Без такого анализа невозможно было определить ни состояние конкуренции на рынке медицинского оборудования, ни обоснованность начальной (максимальной) цены контракта при размещении заказа. ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 32. <2> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 3.
Следует также подчеркнуть, что на момент принятия директором Департамента здравоохранения Архангельской области решения о проведении закупки томографов ст. 19.1 Закона о размещении заказов, регламентирующая обязанность заказчиков указывать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), не действовала. Правила формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей их включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования были утверждены Постановлением Правительства РФ N 881 «О порядке формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов) на отдельные виды медицинского оборудования для целей их включения в документацию о торгах на поставку такого оборудования» <1> только 3 ноября 2011 г. Однако одним из оснований иска была закупка медоборудования по необоснованно высокой цене. ——————————— <1> СЗ РФ. 2011. N 46. Ст. 6505.
Факт соответствия или несоответствия действий должностного лица требованиям антимонопольного законодательства устанавливается в рамках специальной антимонопольной процедуры — рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Поэтому вывод об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в действиях конкретного субъекта может содержаться в решении комиссии антимонопольного органа, принятом по результатам рассмотрения дела в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции. При этом дело рассматривается комиссией антимонопольного органа в срок от 3 до 9 месяцев с соблюдением установленной процедуры, включая исследование доказательств, заслушивание заинтересованных лиц, а также иных лиц, располагающих информацией об обстоятельствах дела. В решении антимонопольного органа, принятом по соответствующей процедуре, могут содержаться выводы о нарушении или об отсутствии нарушения, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного госорганом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным (п. 5 ч. 3 ст. 41 Закона о защите конкуренции). Не приведено допустимых доказательств, свидетельствующих бесспорно, а не вероятно о том, что объединение в один лот медицинского оборудования позволило бы сэкономить бюджетные средства и приобрести оборудование по более выгодной цене. В деле нет доказательств того, что внесенные в техническое задание изменения негативно повлияли на конкретный товарный рынок. В рамках уголовного дела также не зафиксированы круг потенциальных либо реальных участников торгов, их намерения в связи с перспективой участия (отказа от участия) в торгах ввиду определенного первоначального и вероятного последующего формирования лота, специфики деятельности заинтересованных в заказе хозяйствующих субъектов, соблюдения либо нарушения их прав (с учетом не абстрактного восприятия, а выявления обстоятельств, значимых согласно п. 17 ст. 4 и ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Сумма, указанная в иске, при таких обстоятельствах носит предположительный характер. Рассчитать даже предположительный ущерб на основании представленных истцом в дело сведений невозможно. В материалах дела отсутствуют также доказательства причинения вреда исключительно Российской Федерации, поскольку во исполнение соглашений в целях реализации указанных мероприятий администрация Архангельской области и Минздравсоцразвития России принимали на себя совместные обязательства по финансированию программных мероприятий. В частности, Минздравсоцразвития России направило субсидии федерального бюджета, предоставляемые Архангельской области на софинансирование закупки оборудования учреждениям здравоохранения Архангельской области и муниципальных образований, в размере 216196700 руб. по одному и 252859700 руб. по другому Соглашениям соответственно. Причинение вреда именно Российской Федерации заместителем прокурора в иске не обосновано. Поэтому обстоятельства, на которые ссылался прокурор в кассационном представлении, не могли служить основанием для отмены постановленного судом первой инстанции решения.
