Проблемы антимонопольного регулирования договоров поставки продовольственных товаров в свете реформы конкурентного законодательства и закона о торговой деятельности

(Егорова М. А.) («Конкурентное право», 2013, N 1)

ПРОБЛЕМЫ АНТИМОНОПОЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРОВ ПОСТАВКИ ПРОДОВОЛЬСТВЕННЫХ ТОВАРОВ В СВЕТЕ РЕФОРМЫ КОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ЗАКОНА О ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

М. А. ЕГОРОВА

Егорова Мария Александровна, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (РАНХиГС), член Российской академии юридических наук (РАЮН), кандидат юридических наук.

В статье анализируются законодательные инициативы Федеральной антимонопольной службы в отношении изменения антимонопольных требований к правовому регулированию поставки продовольственных товаров, содержащихся в законе о государственном регулировании торговой деятельности в РФ, и их связь с Третьим антимонопольным пакетом изменений в Закон о защите конкуренции.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, договор поставки, продовольственные товары, конкуренция, Закон о торговле, вертикальное соглашение.

Problems of antimonopoly regulation of contracts of delivery of articles of food in the light of reform of the competitive legislation and the law on trading activity M. A. Egorova

There are legislative leadership of federal antimonopoly service concerning change of antimonopoly requirements to legal regulation of delivery of the articles of food containing in the law on state regulation of trading activity in the Russian Federation analyzed in article.

Key words: antimonopoly regulation, the delivery contract, the articles of food, a competition, the law on trade, the vertical agreement.

Проблемность участка правового регулирования поставки продовольственных товаров связана с рядом объективных факторов: — продовольственные товары обладают спецификой, определяющей необходимость применения к ним специального режима правового регулирования; — среди продовольственных товаров существует особая подгруппа — социально значимые продовольственные товары первой необходимости, в отношении которых Правительство Российской Федерации в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены (ч. 5 ст. 8 Федерального закона N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» <1> (далее — ФЗ о ГРТД)); ——————————— <1> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2.

— существующий ФЗ о ГРТД имеет ряд существенных недостатков, в том числе и юридико-технического характера, приведших к формированию противоречивой правоприменительной практики; — антимонопольные правила регулирования отношений хозяйствующих субъектов торговой деятельности располагаются в различных разделах ФЗ о ГРТД, что существенно осложняет возможность их адекватного толкования и применения и служит основанием серьезной доктринальной полемики и достаточно большого количества правоприменительных ошибок; — принятие третьего антимонопольного пакета изменений в ЗоЗК <2> в значительной степени требует изменения содержания антимонопольного регулирования отношений как в сфере торговли в целом, так и в области поставок продовольственных товаров, особенно в торговые сети. ——————————— <2> Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 12.12.2011. N 50. Ст. 7343.

1. Поставка как вертикальное соглашение

С точки зрения конкурентного права поставка, как и всякий договор купли-продажи, представляет собой яркий пример «вертикального» соглашения, под которым ЗоЗК понимает соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (п. 19 ст. 4 ЗоЗК). Таким образом, с точки зрения антимонопольного законодательства субъекты обязательства купли-продажи не могут выступать в обороте в роли конкурентов по отношению друг к другу и, соответственно, не представляют потенциальной опасности для конкурентной среды. Положение коренным образом изменяется, когда в роли материального объекта обязательства купли-продажи (поставки) выступают продовольственные товары, что совершенно неудивительно, поскольку такие отношения уже затрагивают ответственность государства перед его гражданами, которая возникает в связи с потенциальной возможностью нарушения субъектами обязательства поставки продовольственных товаров здоровья, прав и законных интересов потребителей, что служит основанием для установления ряда ограничений в отношении таких договоров со стороны государства на основании п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которому гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Такие ограничения и устанавливаются нормами ФЗ о ГРТД, поскольку государство с момента принятия этого Федерального закона берет на себя ответственность за осуществление контроля и надзора за этой областью товарного оборота. В связи с этим возникает вопрос о том, каким образом государственная власть может предупреждать и пресекать нарушения установленных законом требований: в административном порядке или путем применения мер гражданско-правовой ответственности. Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. В соответствии с этим, если КоАП РФ устанавливает административную ответственность в отношении определенных видов нарушений законодательства, то в этих случаях меры правового воздействия со стороны государства имеют характер административной ответственности и выходят за рамки гражданско-правового регулирования. За нарушение всех остальных норм ФЗ о ГРТД, для которых КоАП РФ не предусмотрена административная ответственность, соответственно применяются способы защиты гражданских прав, установленные ст. 12 и иными нормами ГК РФ. Сравнительный анализ содержания составов административных правонарушений, предусмотренных КоАП РФ, и положений ФЗ о ГРТД, в отношении которых предусматривается административная ответственность, позволяет прийти к заключению, что административная ответственность устанавливается законодателем лишь в отношении тех требований закона, основанием для регламентации которых послужила угроза состоянию конкурентной среды на товарных рынках. Этот вывод имеет несколько косвенных подтверждений. Во-первых, на этот факт указывает сама ФАС РФ, отмечая, что установление запретов per se в содержании ст. 9 ФЗ о ГРТД имеет целью предотвращение недобросовестных проявлений рыночной силы и рыночной власти <3>. Во-вторых, предложенная ФАС РФ редакция Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» предусматривает расширение запретов per se именно в отношении условий договоров поставки продовольственных товаров в содержании ст. 9 ФЗ о ГРТД, в пояснительной записке к проекту данного Закона прямо указывая на то, что условия, предлагаемые законопроектом для включения в ч. 12 ст. 9 ФЗ о ГРТД в качестве запрещенных, при наличии их в договорах поставки продовольственных товаров, могут привести к ограничению конкуренции в сфере розничной торговли и ущемлению прав хозяйствующих субъектов <4>. В-третьих, в том законопроекте ФАС РФ однозначно предлагает установить правило, в соответствии с которым уполномоченным органом государственной власти, выявляющим нарушение требований, предусмотренных ст. ст. 9, 13 — 15 ФЗ о ГРТД и принимающим меры в соответствии с ЗоЗК и КоАП РФ, является ФАС РФ. И в-четвертых, судебная практика демонстрирует, что большинство исков по нарушениям требований, установленных ст. 9 ФЗ о ГРТД, инициируется той же ФАС РФ <5>. ——————————— <3> См.: Нижегородцев Т. В. Торговая сфера в ожидании законодательной ревизии // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 15. <4> URL: http://www. fas. gov. ru/legislative-acts/legislativeacts_50682.html (последнее посещение: 19.07.2012). <5> См., напр.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2011 по делу N А60-22413/2011; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 N 07АП-7408/11 по делу N А27-7414/2011; Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2011 по делу N А62-2172/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 07.02.2012 N Ф09-153/12 // СПС «КонсультантПлюс».

2. Изменение правового регулирования вертикальных соглашений в Третьем антимонопольном пакете

Кроме этого, Третий антимонопольный пакет изменений в ЗоЗК существенно изменил правовое регулирование запретов в сфере вертикальных соглашений, к каковым относится и договор поставки продовольственных товаров. В первую очередь эти изменения коснулись дифференциации установления запретов per se для вертикальных соглашений от вертикальных соглашений, которые могут быть признаны нарушающими антимонопольное законодательство лишь при условии, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, т. е. не безусловных запретов, а нуждающихся в доказывании их негативного влияния на состояние конкурентной среды на товарном рынке. В новой формулировке ч. 4 ст. 11 ЗоЗК распространяет свое действие на любые (как горизонтальные, так и вертикальные) соглашения субъектов торговой деятельности, если в них содержатся условия: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. Эти запреты, нуждающиеся в доказывании в отношении соглашений хозяйствующих субъектов торговой деятельности, применяются без наличия признаков доминирования одного из контрагентов на рынке, хотя по своему содержанию они очень близки подобным же запретам, устанавливаемым ст. 10 ЗоЗК, которые применяются при наличии злоупотребления доминирующим положением. Однако в отношении поставки продовольственных товаров ст. 13 ФЗ о ГРТД те же самые запреты устанавливает как запреты per se, существенно ужесточая режим договоров поставки продовольствия. Подобное несоответствие правовых режимов в итоге приводит к противоречивой правоприменительной практике <6>, поэтому требуется согласование норм ФЗ о ГРТД с нормами ЗоЗК. Представляется, что установление запретов per se в случае поставок продовольственных товаров все же избыточно и нуждается в доказывании со стороны ФАС РФ, поэтому формулировка ст. 13 ФЗ о ГРТД должна быть приведена в соответствие с новой редакцией ч. 4 ст. 11 ЗоЗК, регламентированной Третьим антимонопольным пакетом. ——————————— <6> См., напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.10.2011 по делу N А27-2209/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

3. Существующие недостатки современной редакции ст. ст. 9 и 13 ФЗ о ГРТД

Юридико-технически ст. 8 ФЗ о ГРТД посвящена правовому регулированию прав и обязанностей контрагентов договора поставки без установления ограничений по специфике субъектного состава и без учета особенностей материального условия о предмете договора поставки. При этом положения ч. ч. 5 и 6 данной статьи совершенно определенно относятся только к отдельным видам социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, что существенно сближает ее по содержанию с нормами ст. 9 ФЗ о ГРТД, которая предназначена полностью для правового регулирования отношений в сфере поставки продовольственных товаров. При этом если ст. 8 ФЗ о ГРТД в большей степени имеет диспозитивную направленность правового регулирования, не имея в своем содержании специальных запретов или ограничений на осуществление торговой деятельности, а лишь ссылаясь на возможность установления таких ограничений специальными федеральными законодательными актами или актами Правительства РФ, то ст. 9 ФЗ о ГРТД практически представляет собой образец ограничительно-запретительного правового регулирования. Достаточно сказать, что из двенадцати составляющих ст. 9 ФЗ о ГРТД частей только одна (1) имеет диспозитивный характер (и то содержащая отсылочную норму к условно-императивным правилам ст. 8 ФЗ о ГРТД), а все остальные части ст. 9 ФЗ о ГРТД являются классическими образцами императивных норм права. Более того, именно ст. 9 ФЗ о ГРТД совместно со ст. 13 ФЗ о ГРТД связана с возможностью применения мер административной ответственности на основании ст. ст. 14.41 и 14.42 КоАП РФ. Статья 9 ФЗ о ГРТД действительно рельефно выделяется из ряда правовых норм, содержащихся во второй главе ФЗ о ГРТД, устанавливающей требования к осуществлению торговой деятельности, самым большим количеством содержащихся в ней запретов. Практически такое положение создалось «исторически», когда в процессе обсуждения норм будущего Закона о торговле ФАС РФ предполагала объединить все безусловно недопустимые практики и действия per se, связанные с недобросовестным проявлением рыночной власти и рыночной силы, в единую статью. Однако в процессе обсуждения законопроекта эти практики были разделены на те, которые подпадали под антимонопольное регулирование ЗоЗК, и те, которые полностью не могли уложиться в рамки ст. 11 ЗоЗК. Таким образом, все практики, которые нуждались в запретах per se, были в ФЗ о ГРТД разведены в разные главы Закона о торговле. Такая юридическая техника не могла не породить двойственность в правовом регулировании, что привело к возникновению больших сложностей на уровне правоприменительной практики, которая требовала переквалификации нарушений со ст. 13 ФЗ о ГРТД на ст. 9 ФЗ о ГРТД или на ст. 11 ЗоЗК <7>. ——————————— <7> См.: Нижегородцев Т. В. Торговая сфера в ожидании законодательной ревизии // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 15.

Увеличение количества составов запретов per se в отношении договоров поставки продовольственных товаров в содержании ст. 9 ФЗ о ГРТД, как это предполагает сделать ФАС РФ <8>, только усугубит сложившуюся ситуацию, но не устранит существующей коллизии в правовом регулировании данного вида договорных отношений, имеющего стратегическое значение для реализации Доктрины продовольственной безопасности РФ <9>. Поэтому указанные несоответствия должны быть устранены в ближайшее время при проведении реформы законодательства о торговой деятельности. ——————————— <8> См.: п. 12 ст. 1 проекта Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». URL: http://www. fas. gov. ru/legislative-acts/legislative-acts_50682.html. <9> См.: Указ Президента РФ от 30.01.2010 N 120 «Об утверждении Доктрины продовольственной безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 01.02.2010. N 5. Ст. 502.

4. Недостатки существующих подходов к реформированию правового регулирования поставки продовольственных товаров

В настоящее время существует два диаметрально противоположных подхода к реформированию законодательства о торговле продовольственными товарами, базирующиеся на различной правовой оценке направленности положений ст. 9 ФЗ о ГРТД: 1) публично-правовой подход, последовательно отстаиваемый ФАС <10>; и 2) частноправовой подход сторонников цивилистической доктрины, настаивающих на гражданско-правовой природе договора поставки и требующих применения к данному виду отношений способов защиты, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, в частности ст. 12 ГК РФ <11>. ——————————— <10> См.: пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». URL: http://www. fas. gov. ru/legislative-acts/legislative-acts_50682.html. <11> См., напр.: Цветков И. В. Закон о торговле: о дискриминации и неравных условиях // Конкуренция и право. 2011. N 6. С. 34; Он же: Закон о торговле: шаг вперед, два шага назад? // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 7 — 8; Батрова Т. Поставщик, попавший в сеть. Закон о торговле не смог остановить дискриминацию поставщиков // Юридическая газета. 2011. N 20. С. 10 — 11; Телицин С. Ю. Вознаграждение в договоре поставки продовольственных товаров по Закону о торговле // Право и экономика. 2011. N 5. С. 23 — 28.

4.1. Недостатки публично-правового подхода (ФАС РФ)

1. Наиболее широкий спектр изменений содержания норм ст. 9 ФЗ о ГРТД в законопроекте о внесении изменений в ФЗ о ГРТД, предложенном ФАС РФ, связан с предложением ФАС РФ исключить дистрибуцию из сферы действия ФЗ о ГРТД. Такое предложение вызывает сразу несколько возражений. Во-первых, исключение дистрибуции из сферы действия ФЗ о ГРТД с точки зрения ФАС РФ практически означает, что содержание ст. 9 распространяется только на договоры поставки продовольственных товаров, одной из сторон которых является хозяйствующий субъект торговой деятельности, осуществляющий розничную торговлю продуктами питания (оптовый потребитель). Таким образом, на практике это будет означать, что в договорах поставки на промежуточных звеньях канала товарораспределения все условия, запрещенные ст. 9 ФЗ РФ в отношении договоров поставки, могут быть нарушены без отрицательных последствий для перепродавцов продовольственных товаров. Совершенно ясно, что такое положение абсолютно недопустимо, поскольку договоры дистрибуции сегодня становятся одним из широко внедряемых в деятельность оптовых торговцев форматов торговой деятельности. Во-вторых, договоры дистрибуции никак нельзя выводить из сферы действия ФЗ о ГРТД хотя бы по той причине, что они в силу своей правовой природы являются потенциально опасными с точки зрения воздействия на состояние конкурентной среды. В соответствии с п. 2 ст. 4:101 «Принципов европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция» (далее — ПАФД) <12> дистрибьюторский договор — это договор, в соответствии с которым одна сторона (поставщик) обязуется поставлять другой стороне (дистрибьютору) продукцию на постоянной основе, а дистрибьютор обязуется выкупить их и затем продавать от своего имени и в своих интересах. ПАФД предусматривают возможность заключения трех основных видов договора дистрибуции: ——————————— <12> См.: Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. N 1. С. 176 — 198.

договор исключительной дистрибуции — это договор, в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять товары (продукцию) только одному дистрибьютору в пределах одной территории (п. 3 ст. 4:101 ПАФД). Особенность договора исключительной дистрибуции заключается в формировании условий для монопольной деятельности дистрибьютора на рынке определенного товара и на определенной территории. В этом случае может формироваться модель нарушения здоровой конкуренции на рынке данного товара, близкая к доминированию; договор выборочной дистрибуции — это дистрибьюторский договор, в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять продукты, прямо или опосредованно, только дистрибьюторам, выбранным на основе определенного критерия (п. 4 ст. 4:101 ПАФД). Договор выборочной дистрибуции создает предпосылки для доминирования группы лиц, практически находящихся под единым управлением поставщика, что также влечет формирование антиконкурентной среды на рынке определенного товара и на определенной территории; договор исключительной продажи — это дистрибьюторский договор, в соответствии с которым дистрибьютор обязуется приобрести товар (продукцию) исключительно от поставщика или стороны, назначенной поставщиком (п. 5 ст. 4:101 ПАФД). В этом варианте договора насыщение рынка товаром контролирует не дистрибьютор, а поставщик товара, определяя возможность приобретения определенного товара только у него лично, при этом интересы других поставщиков также могут быть существенно ущемлены, если количество договоров исключительной продажи одним поставщиком превысит долю рынка, занимаемую дистрибьюторами совокупно, выше установленной нормами ЗоЗК. В этом случае также существует угроза благоприятному состоянию конкурентной среды на рынке определенного товара. Совершенно очевидно, что отмена распространения действия правил ст. ст. 9 и 13 ФЗ о ГРТД на дистрибьюторские отношения в сфере торговли продовольственными товарами существенно ухудшит состояние конкурентной среды в этой области путем формирования доминирующих групп лиц в промежуточных звеньях канала товарораспределения (до поступления продовольственных товаров в собственность розничных продавцов) на уровне крупных оптовых операторов, не имеющих собственной розничной сети (например, продовольственных баз, товарных складов и т. д.). Таким образом, сужение сферы применения ст. 9 ФЗ о ГРТД только до уровня деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю, представляется неприемлемым как противоречащее основным целям и задачам ФЗ о ГРТД и как потенциально создающее неблагоприятные условия для конкуренции на рынках продовольственных товаров. 2. По сведениям ФАС РФ <13>, в коммерческом обороте увеличивается количество практик применения рыночной власти и рыночной силы торговых сетей в отношении поставщиков продовольственных товаров. В этой связи представляется вполне оправданным применение установленных п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД запретов в качестве запретов per se, без учета возможного добровольного включения запрещенных условий в содержание договоров поставки <14>, поскольку на практике доказывание навязывания этих условий фактически невозможно при всей очевидности их неблагоприятных экономических последствий для любой (каждой) из сторон договора поставки. С этим же фактом связано предложение ФАС РФ о расширении состава запретов per se в содержании новой редакции ч. 12 ст. 9 ФЗ о ГРТД. Установление таких запретов диктуется существующей практикой рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, поэтому нет оснований считать, что устранение этих условий из содержания договоров поставки продовольственных товаров не приведет к стабилизации и позитивным изменениям в состоянии конкурентной среды в этой области торговой деятельности. ——————————— <13> См.: пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». URL: http://www. fas. gov. ru/legislative-acts/legislative-acts_50682.html. <14> На данном этапе состояния законодательства ФАС РФ исходит из того, что запреты, установленные п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД, не подлежат применению в случаях, если такие условия включены в договоры поставки продовольственных товаров на добровольной основе (см.: Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей // СПС «КонсультантПлюс»).

Однако в случае введения таких установлений следует принимать во внимание, что они практически реплицируют запреты на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 ЗоЗК), но характеризуются наличием двух существенных отличий: 1) доминирование не является основанием применения запретов, установленных в ст. ст. 9 и 13 ФЗ о ГРТД; 2) в отличие от ст. 10 ЗоЗК, предполагающей необходимость доказывания нарушения этих запретов, ст. ст. 9 и 13 ФЗ о ГРТД в их новых редакциях устанавливают эти запреты как запреты per se (т. е. безусловно). Столь резкое ужесточение правового режима договоров поставки продовольственных товаров ФАС РФ связывает с их особой социальной значимостью и серьезностью последствий, которые могут возникнуть при включении запрещаемых условий в договоры поставки продовольственных товаров как для самих хозяйствующих субъектов торговой деятельности, так и для конечных розничных потребителей. Единственным возражением против применения такого подхода является ограничение его использования только в отношении оптовых потребителей, т. е. хозяйствующих субъектов торговой деятельности, осуществляющих розничную торговлю продуктами питания. Если исходить из того, что включение данных условий в договоры поставки оказывает безусловное негативное воздействие на состояние конкурентной среды, то они должны быть исключены из договоров поставки продовольственных товаров, заключаемых на всех уровнях каналов товарораспределения, начиная с первого поставщика, каковым является товаропроизводитель. 3. В связи с расширением спектра запретов per se в содержании ст. ст. 9 и 13 ФЗ о ГРТД также необходимо принимать во внимание, что действующий КоАП РФ будет нуждаться в серьезных изменениях в ст. ст. 14.40 и 14.42 за счет увеличения количества соответствующих составов административных правонарушений, поскольку ответственность за нарушение безусловных запретов должна носить исключительно административный характер. 4. Два года применения ФЗ о ГРТД подтвердили позитивное влияние на состояние конкурентной среды запрета на использование в оптовой торговле договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (п. 3 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД). В этой связи, принимая во внимание тождественность правовой природы договоров комиссии, агентирования и поручения как посреднических договоров, вполне закономерным представляется расширение сферы действия запрета п. 3 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД на использование договора комиссии на все иные виды посреднических договоров, связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров, а также иных смешанных договоров, содержащих в себе элементы договоров поручения агентирования или комиссии. В доктринальной литературе исключение отношений посредничества из сферы действия норм ФЗ о ГРТД в отношении договоров поставки продовольственных товаров подвергается резкой критике, основанием для которой является нарастающая практика применения более современных договорных инструментов, таких как дистрибуция, франчайзинг и коммерческое агентирование <15>. В отношении дистрибьюторского договора такие ограничения распространяться не должны, поскольку отношения дистрибуции не следует рассматривать в качестве посреднических отношений. Обычно в предмет договора включаются обязательства дистрибьютора приобретать и перепродавать определенные товары от своего имени и за свой счет на определенной территории, а также не создавать обязательств для поставщика в связи с такой перепродажей. В литературе указывается, что предметом дистрибьюторского договора являются действия дистрибьютора по продаже товара, переданного ему производителем. При этом дистрибьютор действует как фактический, а не юридический посредник. Он приобретает и реализует товар от своего имени, за свой счет и самостоятельно заключает договоры. «В предмет дистрибьюторского договора входят действия дистрибьютора, носящие сугубо специфический характер, влияющие на достижение цели: обязанность соблюдать количество продаж, не вести продажу товаров иных производителей, вести продажу с использованием торговых технологий, предусмотренных соглашением, соблюдать оговоренные способы продажи. Таким образом, в предмете договора кроме общей направленности на оказание услуг по продаже присутствуют другие элементы посредничества, предоставления других услуг, элементы концессионных соглашений. Все это позволяет говорить не о механическом соединении элементов отдельных договоров (смешанном договоре), а о формировании единой, неделимой природы дистрибьюторского договора» <16>. ——————————— <15> Цветков И. В. Закон о торговле: шаг вперед, два шага назад? // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 8. <16> Илюшина М. Н. О новых договорных конструкциях в коммерческом обороте // Вестник Российской правовой академии. 2007. N 3. С. 36; Она же: Проблемы типизации новых договорных конструкций в коммерческом обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 11. С. 75.

Дистрибьюторский договор можно сопоставить с договором франшизы. Но если договор франчайзинга регулирует вопросы передачи прав на фирменное наименование, патенты, товарные знаки, промышленные образцы и ноу-хау, то объем прав, передаваемых поставщиком дистрибьютору, значительно больше, что, в первую очередь, связано с передачей права собственности на товар. Тесно связаны дистрибьюторские отношения с агентированием. Поставщика нередко именуют, как и сторону агентского договора, принципалом. Однако агенты — это только представители, а дистрибьюторы действуют от своего имени и за свой счет как покупатели в договоре купли-продажи. Поэтому договор дистрибуции должен рассматриваться как разновидность отчуждательного договора, и исключение его из сферы действия ФЗ о ГРТД, особенно в сфере торговли продовольственными товарами, следует признать неприемлемым. Из запрета на использование посреднических договорных конструкций в торговле продовольственными товарами ФАС РФ предусматривается исключение, связанное с возможностью применения посреднических отношений между хозяйствующими субъектами торговой деятельности, составляющими одну группу лиц. Данное изменение, в принципе, давно диктовалось практикой конкурентного права, поскольку в этом случае посреднические соглашения не могут оказывать негативного влияния на состояние конкурентной среды, так как с точки зрения антимонопольного законодательства группа лиц расценивается как единый субъект экономической (хозяйственной) деятельности. При этом следует, однако, признать необходимость распространения запретов, содержащихся в ст. 9 ФЗ о ГРТД, на договоры поставки всех хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговлю продовольственными товарами на основании договоров поставки. Такое расширение субъектной сферы действия ФЗ о ГРТД должно способствовать его более объемному оздоровительному воздействию на состояние конкурентной среды на товарных рынках продовольств ия.

4.2. Недостатки частноправового подхода

1. Главным заблуждением сторонников частноправового подхода к реформированию положений ФЗ о ГРТД в области установления антимонопольных требований к условиям договоров поставки продовольственных товаров является принципиальное отрицание антимонопольной направленности ст. 9 ФЗ о ГРТД. В соответствии с этим и содержание запретов, и установление административной ответственности за их нарушение расценивается как ущемление свободы частных торговцев, ведущее к возникновению «ценовой уравниловки» <17>. ——————————— <17> Цветков И. В. Закон о торговле: шаг вперед, два шага назад? // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 7.

Однако анализ положений ст. 9 ФЗ о ГРТД показывает, что большинство из установленных в них запрещенных условий, как правило, является предметом согласования их сторонами в момент заключения договора. Именно в связи с этим ФАС РФ был применен подход, в соответствии с которым добровольное включение в договор поставки продовольственных товаров условий, содержащихся в п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ о ГРТД, не признавалось нарушением указанной нормы <18>. Однако практика рассмотрения ФАС РФ дел о нарушениях антимонопольного законодательства свидетельствует о том, что подобная «добровольность» очень часто носила характер навязывания подобных условий контрагенту, являясь отражением рыночной власти и рыночной силы торговых сетей над поставщиками (а в некоторых случаях и наоборот) и приводя к выраженным негативным эффектам в состоянии конкурентной среды. Каков, например, смысл в установлении ограничений на размер вознаграждения оптового покупателя, если нарушение этих ограничений не может быть предотвращено управомоченным государственным органом? Ведь изменение или оспаривание этого условия невыгодно ни одной из сторон договора, и это нарушение благодаря принципу свободы договора так и останется скрытым в «недрах» гражданско-правовой сделки. ——————————— <18> См.: Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей // СПС «КонсультантПлюс».

Исходя из частноправового подхода к регулированию отношений субъектов торговой деятельности, следует признать, что правовой режим договора поставки продовольственных товаров (которому фактически и посвящена ст. 9 ФЗ о ГРТД) должен иметь выраженный охранительный характер, направленный на защиту интересов как самих субъектов обязательства поставки, так и конечных потребителей продовольственных товаров. Этот вид договора поставки нуждается в особом правовом регулировании, предусматривающем необходимость публичного вмешательства в сферу частноправовых интересов хозяйствующих субъектов торговой деятельности. Поэтому ст. 9 ФЗ о ГРТД следует рассматривать не как совокупность гражданско-правовых норм императивного характера, а в качестве элемента антимонопольного законодательства, базирующегося на применении норм публичного права и применении мер административной ответственности, которая направлена как на защиту конкурентной среды (поскольку такая ответственность налагается на обоих субъектов договора поставки продовольственных товаров вне зависимости от их вины), так и опосредованно на охрану интересов конечных потребителей продовольственных товаров. 2. Другим основанием указанного заблуждения относительно правовой природы ограничений, содержащихся в ст. 9 ФЗ о ГРТД, является неверное юридико-техническое размещение ст. 9 ФЗ о ГРТД, имеющей выраженную антимонопольную направленность, в главе, не относящейся к антимонопольному регулированию. Устранение этого недостатка в ФЗ о ГРТД путем размещения запретов per se, содержащихся в ст. 9 ФЗ о ГРТД в главе, посвященной антимонопольному регулированию торговой деятельности, позволит исключить правоприменительную и доктринальную «путаницу» в квалификации ограничений, содержащихся в ст. 9 ФЗ о ГРТД. При этом ч. ч. 3 и 4 ст. 9 ФЗ о ГРТД, не содержащие указанных запретов, можно было бы включить в состав ст. 8 ФЗ о ГРТД, тем более что в них имеются отсылочные нормы к данной статье. В заключение хотелось бы выразить надежду, что активная научная и практическая полемика в отношении реформирования ФЗ о ГРТД, давно нуждающегося в совершенствовании, даст свои положительные результаты, что должно в значительной мере стабилизировать и укрепить отношения в сфере торговли, особенно в области поставок продовольственных товаров.

Статья подготовлена с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс».

——————————————————————