«СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ» В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ <*>
И. ШИТКИНА
——————————— <*> Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».
Шиткина И., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М. В. Ломоносова, управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры».
В статье рассматриваются цели, основания, порядок «снятия корпоративной вуали» в российском праве, анализируется применение данного механизма при привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних; иных контролирующих лиц, в том числе так называемых «теневых директоров» — лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица; в процессуальных целях — для выявления реального участника правоотношения. В сравнительном аспекте исследуется аналогичный «снятию корпоративной вуали» механизм, применяемый в публично-правовых отношениях — в антимонопольном, налоговом праве.
Ключевые слова: «снятие корпоративной вуали», ответственность, основное общество, дочернее общество, контролирующие лица, «теневые директора», фактический контроль, основания дочерности.
This article introduces goals of, grounds for, and procedure of «piercing the corporate veil» in the russian law. The author analyses application of the «piercing the corporate veil» mechanism in holding parent companies liable for any obligations of their subsidiaries, able other controlling persons, including so-called «shadow directors» which are the persons not being members of corporate bodies but defining actions of an entity, and for procedural purposes in order to identify the real participant in legal relations. This mechanism has been compared to a mechanism similiar to «piercing the corporate veil» and applied in public relations — competition law and tax law.
Key words: «piercing of corporate veil», responsibility, parent company, subsidiary, controlling persons, «shadow directors», working control, grounds for subsidiary status.
Разграничение ответственности юридического лица по обязательствам этого лица и ответственности других лиц, в том числе его участников, — общее правило регулирования гражданско-правовых отношений. Игнорирование «границ юридического лица» — это отклонение от нормы: случаи «прохождения» через эту границу исключительны в большинстве правовых систем. Однако в современном имущественном обороте между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления предпринимательской деятельности довольно часто возникают отношения экономической зависимости, когда воля зависимого лица формально сохраняется, то есть отношения складываются между de jure самостоятельными субъектами, но процесс формирования воли зависимого лица изменяется, находясь под контролем преобладающего лица. Отсюда вытекает основная цель правового регулирования экономической зависимости — отслеживание возникновения отношений неравенства и возможное устранение его последствий для защиты интересов экономически подчиненных субъектов, их кредиторов, а также государственных интересов. М. Кулагин отмечал, что юридическое лицо — самостоятельный субъект права — больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом <1>. ——————————— <1> Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. М.: Статут, 2004. С. 30.
Формальное наличие признаков юридического лица у фактически подконтрольной компании не свидетельствует о ее автономии и независимости и не должно влечь применение общих правил об ограничении имущественной ответственности ее контролирующего участника. Сегодня в России проблема «снятия корпоративной вуали» — одна из самых дискутируемых тем в профессиональном сообществе и в деловых кругах, в том числе в связи с идеей реформирования гражданского законодательства. В процессе обсуждения концептуальных основ и уже после принятия Государственной Думой ФС РФ в первом чтении проекта Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ) <2> разгорелись жаркие дискуссии, в частности, по поводу предлагаемых изменений об усилении ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных, а также в связи с включением в Кодекс и значительным расширением понятия «аффилированные лица» (ст. 53.2), в том числе с возможностью признания лиц аффилированными в судебном порядке, что также имеет прямое отношение к «снятию корпоративной вуали». Ясно, что предприниматели, прежде всего крупный бизнес, чаще всего структурированный в холдинговую форму, были недовольны предполагаемыми новеллами. Через общественные организации и непосредственно от имени своих компаний собственники и менеджеры российских корпораций направили возражения по этому поводу в Государственную Думу ФС РФ. И ко второму чтению из проекта изменений ГК РФ в числе прочих были исключены статьи, касающиеся аффилированности и ответственности контролирующих лиц в том виде, как было в проекте изменений, принятом в первом чтении. ——————————— <2> Постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 года N 314-6 ГД // http://www. duma. gov. ru/systems/law.
С моей точки зрения, при многочисленных недостатках текста законопроекта идея определения контролирующих лиц, независимо от их организационно-правовой формы, для целей унификации ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных в целом была конструктивна и заслуживала поддержки <3>. ——————————— <3> Подробно об этом: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2012. N 6. С. 3.
Доктрина «снятия корпоративной вуали» или «прокалывания корпоративной вуали» («lifting the veil», «piercing the veil of incorporation») пришла к нам из зарубежных правопорядков, где она реально получила более широкое развитие <4>. ——————————— <4> См., например: Федчук В. Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М.: Волтерс Клувер, 2008. Об использовании доктрины «снятия корпоративных покровов», в частности, в правоприменительной практике США см.: Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9.
В зарубежном законодательстве и судебной практике исторически сложились две основные концепции возложения ответственности на головную организацию, формирующую волю подконтрольных юридических лиц: — более характерная для общего права и состоящая в том, что для привлечения к ответственности доминирующего участника группы важен факт злоупотребления правами с его стороны <5>; ——————————— <5> При этом, как показывает анализ, проведенный американским профессором Томпсоном в 1991 году, примерно из 1600 судебных решений суды снимают «корпоративные покровы» более чем в 40 процентах случаев. Thompson. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell L. Rev. 1036 (1991).
— присущая континентальной системе права, предполагающая возложение ответственности на материнскую компанию при условии выявления причинно-следственных связей между ее действиями и возникшими у дочернего общества убытками. В немецком праве применительно к ответственности властвующего участника в договоре подчинения применяется презумпция априорной ответственности головной компании по обязательствам дочерних. В российском правопорядке доктрина «снятия корпоративной вуали» находит отражение в нескольких институтах. 1. При привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних. 2. При привлечении к ответственности иных контролирующих лиц <6>, в том числе так называемых «теневых директоров» <7> — лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица. ——————————— <6> Здесь необходимо сделать два методологических замечания. 1. Основное хозяйственное общество, исходя из доктринальных позиций, я, бесспорно, отношу к контролирующим лицам, однако в статье я выделяю ответственность контролирующих лиц в отдельный подраздел, поскольку действующее российское законодательство в настоящее время предусматривает ответственность контролирующих лиц только в узком смысле — применительно к ответственности в процессе банкротства. 2. «Снятие корпоративной вуали» с контролирующих лиц может быть осуществлено, если эти лица являются юридическими, поскольку понятно, что «корпоративная вуаль» у физических лиц отсутствует. <7> Перевод устоявшегося понятия «shadow directors».
3. В процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено к ответственности за другое, формально не являющееся субъектом правоотношения. 4. В публично-правовых отношениях — в антимонопольном, налоговом праве применяется механизм, аналогичный «снятию покровов» в корпоративном праве. Рассмотрим указанные случаи более подробно, последовательно анализируя действующее законодательство, сложившуюся судебную практику и наметившиеся тенденции развития законодательства и правоприменительной практики. Наибольшее распространение доктрина «снятия корпоративной вуали» нашла в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них самих, но и на основные общества, реально определяющие их волю. Закон как бы пренебрегает в этом случае оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров). Общий принцип гражданско-правовой ответственности юридических лиц, установленный ст. 56 ГК РФ, состоит в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 3 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) не устанавливают ответственности акционеров (участников) хозяйственных обществ по обязательствам этих обществ, определяя, что акционеры акционерного общества и участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов. Исключением из общих правил ответственности акционеров (участников) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами. Эти исключения вводятся для защиты интересов дочернего общества, его кредиторов. Замечу, что законодательство, конечно, не способно устранить возможность возникновения конфликта интересов различных субъектов корпоративных отношений, а вот обеспечить механизм защиты прав и законных интересов — задача правовых норм. Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 15 ноября 2007 года N 846-О-О, применительно к акционерным обществам положения п. 3 ст. 6 Закона об АО, регулирующие такие отношения между основным и дочерним обществами, которые позволяют основному обществу влиять на деятельность дочернего общества при определенных обстоятельствах, направлены на защиту дочернего общества от произвольных указаний основного общества. В Определении Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 года N 17-О со ссылкой на Определение КС РФ от 6 декабря 2001 года N 255-О относительно предполагаемого нарушения принципа равенства хозяйствующих субъектов указано, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции либо неравный правовой режим функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях, однако положение ч. 1 ст. 19 Конституции РФ «все равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении; если же условия не являются равными, федеральный законодатель вправе установить для них различный правовой статус. Такое толкование, данное Конституционным Судом РФ, свидетельствует, что положения п. 2 ст. 105 ГК РФ и, соответственно, п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО, устанавливающие особенности ответственности основного общества по обязательствам дочернего, не противоречат Конституции РФ. Исходя из правовой позиции, высказанной КС РФ, можно также сделать вывод, что для основного и дочерних обществ допустимы законодательно установленные различия в правовом статусе, хотя эти хозяйственные общества существуют в одной организационно-правовой форме (акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью). ГК РФ (п. 2 ст. 105) и законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО) устанавливают два случая ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего: — солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему; — субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего. Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать следующие выводы о характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего в текущей хозяйственной деятельности. 1. Это внедоговорная ответственность — между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства. 2. Право требовать возмещения имеет именно кредитор дочернего общества, но не само дочернее общество <8>. ——————————— <8> Законодательно предусмотрен реальный механизм защиты кредиторов дочернего общества с предоставлением права на иск именно им, а не самому дочернему обществу. Ведь дочернее общество, будучи подконтрольным, в том числе в вопросе назначения единоличного исполнительного органа, вряд ли пойдет против основного общества и станет предъявлять ему требования.
3. Принцип солидарной ответственности предоставляет кредитору право предъявить требование по своему выбору основному или дочернему обществу в части или в полном объеме неисполненного обязательства (ст. 323 ГК РФ). 4. Как установлено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление N 6/8), основное и дочерние хозяйственные общества привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством. 5. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. При концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, констатируют факт дочерности. Если доля участия в уставном капитале ниже указанной, то дочерность определяется по совокупности обстоятельств — как возможность определять решения. Так, ФАС Уральского округа указал, что при первоначальном рассмотрении арбитражный суд не дал оценки доказательствам, представленным в подтверждение того, что ответчик помимо влияния по признакам участия в уставном капитале — 22 процента, имел возможность иным образом определять действия ООО «Литейно-механический завод» и контролировать их. К числу обстоятельств, свидетельствующих об установлении дочерности, суд кассационной инстанции отнес: наличие в уставном капитале 26 процентов доли у лица, являющегося единоличным исполнительным органом основного общества, назначение директора приказом по основному обществу, определение компетенции директора решениями общего собрания учредителей и советом директоров основного общества, определение его вознаграждения советом директоров основного общества, а также тот факт, что директор осуществлял управление обществом на основе утвержденных основным обществом планов. Совокупность этих обстоятельств, а также наличие в деле большого количества приказов и распоряжений основного общества, регулирующих хозяйственную деятельность дочернего, позволили суду сделать вывод, что вся хозяйственная деятельность общества контролировалась ответчиком, и признать факт дочерности доказанным (Постановление ФАС Уральского округа от 24 марта 2005 года по делу N Ф09-2962/05-ГК). То есть в российском праве дочерность устанавливается оценочно, исходя из совокупности обстоятельств — как способность одного лица определять решения другого. В ст. 105 ГК РФ предусмотрен открытый перечень оснований установления дочерности (применяется конструкция «иным образом имеет возможность определять решения») <9>. В Постановлении N 6/8 указано, что дочерность может определяться для каждой конкретной гражданско-правовой сделки (п. 31). ——————————— <9> Анализ и оценку оснований установления отношений дочерности см., например: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 103 — 131. В указанной работе в качестве оснований установления дочерности рассмотрены преобладающая доля участия, договор и иные обстоятельства, именуемые автором организационным типом зависимости. Замечу, что в последнее время в решениях российских судов последняя форма зависимости именуется как фактическая зависимость, что не меняет существа этой формы, закрепленной в законодательстве как возможность «иным образом определять решения».
При этом в российской правоприменительной практике главенствует формальный подход к установлению дочерности (как основанной на преобладающем участии в уставном капитале) за исключением, быть может, некоторых особо эпатажных дел, вызвавших неоднозначную оценку специалистов. Например, привлечение к ответственности компании «Теленор Ист Инвест АС» как основного общества компании ОАО «ВымпелКом» (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 года по делу N А75-2374/2008). В этом деле при привлечении акционерного общества по обязательствам другого общества дочерность была установлена по косвенным признакам, а не в связи с преобладающей долей участия. Суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы» (УРС) его взаимоотношения с компанией «Теленор Ист Инвест АС» являются отношениями дочернего и основного обществ, поскольку компания «Теленор Ист Инвест АС» наряду с владением 26,5786% голосующих акций ОАО «ВымпелКом» имела возможность определять принимаемые им решения через выдвинутых в совет директоров ОАО «ВымпелКом» лиц, то есть путем участия в совете директоров. Изложенный вывод суд обосновал, в частности, тем, что присутствие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером — компанией «Теленор Ист Инвест АС», свидетельствует о наличии у данной компании возможности влиять на решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других хозяйственных обществах, подлежащие одобрению не менее чем 80 процентами от общего числа голосов членов совета директоров. В качестве доказательства влияния компании «Теленор Ист Инвест АС» были учтены и письма, адресованные акционерам ОАО «ВымпелКом» председателем совета директоров компании «Теленор Ист Инвест АС», в которых он просит акционеров голосовать против приобретения ОАО «ВымпелКом» акций ЗАО «УРС». Суд счел доводы истца обоснованными, а действия членов совета директоров в интересах компании «Теленор Ист Инвест АС» расценил как использование компанией «Теленор Ист Инвест АС» имеющейся у нее возможности определять решения дочернего общества, поименованные в п. 3 ст. 6 Закона об АО как действия, совершаемые «иным образом», и, соответственно, возложил ответственность на «Теленор Ист Инвест АС» как на основное общество, определяющее решения дочернего <10>. ——————————— <10> См. об этом деле подробнее: Шиткина И. С. Парадигма и парадоксы корпоративного права // Предпринимательское право. 2010. N 1.
Приведенный пример «снятия корпоративных покровов», скорее, исключение, чем правило. Здесь мы наблюдаем, как суд допускает «смешение» имущественной ответственности хозяйственного общества и членов совета директоров, номинированных им в состав совета директоров, которые должны нести самостоятельную имущественную ответственность за свои действия. 6. Основное общество должно иметь право давать обязательные указания дочернему. Вопросы, связанные с процедурой дачи обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве, мало исследованы в научной доктрине <11>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья И. С. Шиткиной «О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему» включена в информационный банк согласно публикациям — «Предпринимательское право», 2007, N 1; «Хозяйство и право», 2006, N 7. —————————————————————— <11> Механизм реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему для целей управления дочерним обществом был рассмотрен мною ранее. См.: Шиткина И. С. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики. М.: Юрист, 2008.
В ГК РФ используется понятие «обязательные указания» при установлении оснований субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственников имущества юридического лица и иных лиц, которые имеют право давать обязательные для этого лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (п. 3 ст. 56). Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), п. 1 ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». В действующем законодательстве о хозяйственных обществах понятие «обязательные указания» используется только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО — при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО — при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки. Понятием «обязательные указания» оперирует не только корпоративное, но и антимонопольное законодательство. В Федеральном законе от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) наличие права юридического (или физического) лица давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9). Однако категория «обязательные указания» не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольной практики характерна позиция широкого понимания обязательных указаний как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава. Применительно к корпоративным отношениям в судебном заседании должен быть доказан факт дачи обязательных указаний основного общества на совершение сделки дочерним обществом на определенных условиях. В удовлетворении исковых требований о привлечении основного общества к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним, суды отказывают, если в материалах дела отсутствуют доказательства наличия фактов совершения этих сделок по указанию основного <12>. ——————————— <12> В судебной практике немало примеров отказов в иске по причине недоказанности факта обязательных указаний. См., например: Определение ВАС РФ от 11 июля 2011 года N ВАС-8023/11; Постановление ФАС Московского округа от 11 января 2010 года N КГ-А40/13661-09 по делу N А40-33293/08-15-2/3, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2011 года N 09АП-7777/2011 по делу N А40-93836/10-74-319, от 5 марта 2010 года N 09АП-1757/2010-ГК по делу N А40-52330/08-53-467.
В Определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 года N 453-О-О отмечено: «Разрешение вопроса об основаниях и условиях привлечения к ответственности основного общества требует исследования реального положения дел исходя из фактической роли основного общества в возникновении убытков дочернего, в связи с чем объективно возрастает значение судебного контроля со стороны арбитражных судов, рассматривающих вопросы имущественной ответственности основного общества с точки зрения наличия в его действиях как необходимой степени заботливости и осмотрительности, так и риска, неоправданного по условиям оборота, наличия деловых просчетов при отчуждении имущества юридического лица по существенно заниженной цене, при выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п., либо признаков злоупотребления правом». 7. Для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего должна быть доказана причинно-следственная связь между действиями основного общества и неисполнением (ненадлежащим исполнением) дочерним обществом обязательств, вытекающих из сделки, заключенной по указанию основного общества. Для российского законодательства характерны особенности привлечения к ответственности акционерных обществ по долгам дочерних обществ в текущей хозяйственной деятельности. Как следует из п. 3 ст. 6 Закона об АО, для привлечения к ответственности основного акционерного общества право давать обязательные указания должно быть предусмотрено в договоре между основным и дочерним обществами или в уставе дочернего общества, что существенно затрудняет возможность реализации этой законодательной нормы. С целью предотвращения вероятной ответственности основные общества пытаются скрыть степень своего участия и контроля за деятельностью дочернего: наличие в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами положений о праве основного общества давать какие-либо обязательные указания дочернему — редкое явление для российской практики. Интересно заметить, что нормы законодательства не менялись с момента принятия ГК РФ и Закона об АО, а судебная практика в вопросе применения нормы абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО складывалась противоречиво. В известных мне решениях, принятых до 2005 года, основное общество привлекалось к ответственности только исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, в связи с которыми предъявлены соответствующие иски. Так, в Постановлении от 25 ноября 1998 года по делу N КГ-А40/2857-98 ФАС Московского округа указал, что ссылка заявителя кассационной жалобы на положения ст. 6 Закона об АО не может служить основанием для освобождения ответчика (основного общества) от солидарной ответственности, поскольку устав дочернего общества, хотя «не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета». Позднее стала складываться противоположная по смыслу практика. Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 3 июня 2005 года по делу N КГ-А40/3973-05 рассмотрел жалобу ОАО РАО «ЕЭС России» на решение о взыскании с него задолженности в качестве солидарного ответчика по иску ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» по обязательствам дочернего общества ОАО «Сахалинэнерго», которому указом руководителя ОАО РАО «ЕЭС России» были даны письменные указания заключить договор поставки, впоследствии не исполненный ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» в части оплаты поставленной продукции. Кассационная инстанция, подтвердив в ходе рассмотрения жалобы факты дочерности ОАО «Сахалинэнерго» и его исполнительного органа ОАО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания», а также наличия письменного указания ОАО РАО «ЕЭС России», не установила солидарную ответственность ОАО РАО «ЕЭС России» по сделке, совершенной дочерним обществом, на основании ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, поскольку в уставе дочернего общества ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» или в договоре между ним и ОАО РАО «ЕЭС России» не было предусмотрено право основного общества давать указания дочернему. Аналогичным образом было рассмотрено дело ФАС Уральского округа. Указано, что, поскольку ОАО «УралСиб» в нарушение ст. 65 АПК РФ не представило договор между ОАО «Давлекановский хлебопродукт» и ДП «Давлекановский КХП N 2» ГУСП «Башптицепром», предусматривающий право последнего давать дочернему обществу — ОАО «Давлекановский хлебопродукт» — обязательные для него указания, устав ОАО «Давлекановский хлебопродукт» не наделяет ДП «Давлекановский КХП N 2» ГУСП «Башптицепром» таким правом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ДП «Давлекановский КХП N 2» ГУСП «Башптицепром» не обладает правом давать ОАО «Давлекановский хлебопродукт» обязательные для него указания, в связи с чем отсутствуют правовые основания для привлечения ДП «Давлекановский КХП N 2» ГУСП «Башптицепром» к солидарной ответственности по обязательствам ОАО «Давлекановский хлебопродукт» (Постановление от 8 августа 2006 года по делу N Ф09-6643/06-С5). Можно продолжить схожие примеры, свидетельствующие о преобладании в российской судебной практике формальной позиции признания «невлияния» основного акционерного общества на деятельность дочерних, если право давать обязательные указания не предусмотрено в договоре между основным и дочерними обществами или в уставе дочернего. С моей точки зрения, законодательная норма, предусматривающая в качестве основания привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу отношений экономической зависимости дочернего общества и подчиненность его основному. При сложившихся обстоятельствах основные общества не заинтересованы закреплять в уставах дочерних права на управление ими, а также заключать договоры с дочерними обществами, в которых было бы предусмотрено право давать обязательные указания. Для обеспечения влияния на заключаемые дочерними обществами договоры основные общества используют механизм их предварительного одобрения советом директоров дочернего общества, персональный состав которого формирует основное общество, пользуясь своим преобладающим участием в уставном капитале. В этом случае менеджмент основного общества добивается тех же целей, что и при осуществлении обязательных указаний, — информированность о совершаемых дочерними обществами сделках и влияние на определение их существенных условий. Однако привлечь к ответственности основное общество в такой ситуации невозможно, так как совет директоров дочернего общества является его собственным органом и ответственность за принимаемые решения возникает только у членов совета директоров в рамках соответственно ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО. Особенности ответственности основного общества при доведении дочернего общества до банкротства состоят в следующем. Положение о привлечении основного хозяйственного общества к субсидиарной ответственности по обязательствам дочернего при его банкротстве, вызванном виновными действиями основного общества, соответствует установленному п. 3 ст. 56 ГК РФ общему принципу об ответственности учредителя (участника) юридического лица, собственника его имущества или других лиц, имеющих право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом определять его действия, при несостоятельности (банкротстве) этого юридического лица. Аналогичные нормы закреплены п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО. Анализ законодательства и судебной практики позволяет мне сделать следующие выводы о характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при его банкротстве. 1. Это внедоговорная ответственность — между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства. 2. Право требовать возмещения имеют кредиторы дочернего общества, а также конкурсный управляющий в соответствии с п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве. 3. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. 4. Основное общество должно иметь право давать дочернему обществу обязательные указания или иным образом определять его действия (ст. 56 ГК РФ). То есть в сравнении с привлечением к солидарной ответственности по сделкам дочернего общества при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего перечень оснований привлечения к ответственности не ограничен правом давать обязательные указания — возможно доказать любые иные обстоятельства, определяющие волю дочернего общества. К числу таких оснований, с моей точки зрения, следует отнести случай, когда основное общество, имея 100 процентов в уставном капитале дочернего, как единственный участник принимает решение на общем собрании дочернего общества о внесении его имущества в уставный капитал другого хозяйственного общества, а впоследствии — решение о продаже долей участия (акций) этого общества по заниженной стоимости (решение о «выводе активов»), что приводит к банкротству дочернего общества из-за неспособности удовлетворить требования кредиторов в связи с отсутствием имущества, которое могло бы использоваться для осуществления хозяйственной деятельности. Осознавая опасность банкротства дочерних обществ, осуществляющих рискованный или низкорентабельный бизнес, основные общества стремятся не передавать ценное имущество в уставные капиталы дочерних обществ, а используют арендные отношения, позволяющие путем досрочного расторжения договора аренды изъять имущество у «неуспешной дочки». Судебная практика зачастую исходит из формальных критериев, обосновывая возможность досрочного расторжения договора аренды с дочерним обществом, и не относит такие обстоятельства к доведению дочернего общества до состояния банкротства. В этом плане интересен приведенный судом кассационной инстанции формальный довод для направления дела на новое рассмотрение: «…суд не дал оценки тому, что согласно уставу ЗАО «Торговый дом «Лучегорский топливно-энергетический комплекс» данное общество имело право заниматься различными видами деятельности, в том числе и такими, для которых не требовалось использования арендованного имущества» (выделено мной. — И. Ш.). Замечу при этом, что ответчик был единственным акционером ЗАО «Торговый дом «Лучегорский топливно-энергетический комплекс» и последнее не имело никакого иного, кроме изъятого, имущества, которое могло бы использовать в хозяйственной деятельности, а следовательно, реально вряд ли было способно вести какие-либо иные «различные виды деятельности» (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30, 23 января 2007 года N Ф03-А51/06-1/5135 по делу N А51-3996/06-26-94). 5. В судебном порядке должно быть доказано совершение основным обществом фактических действий, свидетельствующих об использовании основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей. Так, ВАС РФ в Определении от 21 апреля 2010 года N ВАС-4440/10 по делу N А33-1695/2007 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указал, что доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик (основное общество) имел право давать ООО «Экоцентр» обязательные для него указания, заявитель не представил, в связи с чем суды правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для привлечения ОАО «Красноярскнефтепродукт» к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 105 ГК РФ. При обращении в суд с таким требованием истец должен доказать, что своими действиями ответчик довел должника до банкротства, то есть до финансовой неплатежеспособности, до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве) <13>. ——————————— <13> См. также, например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 августа 2010 года по делу N А27-23349/2009.
В правоприменительной практике возник вопрос: можно ли привлечь основное общество к ответственности за бездействие, в результате которого наступило банкротство дочернего? ФАС Московского округа в Постановлении от 30 апреля 2003 года по делу N КГ-А40/2221-03 высказал следующую позицию по этому поводу: бездействие учредителей, свидетельствующее об использовании принадлежащего им права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия, может быть основанием возложения на них субсидиарной ответственности. Приведенная практика формально соответствует букве закона: п. 3 ст. 3 Закона об АО предусматривает, что несостоятельность общества может быть вызвана как действиями, так и бездействием акционеров. Однако такое буквальное прочтение нормы не всегда поддерживается судебной практикой. Например, ВАС РФ в Определении от 12 декабря 2007 года N 15933/07 согласился с отказом в удовлетворении исковых требований о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ликвидируемого хозяйственного общества его учредителей, не оплативших уставный капитал общества, притом что в действиях ответчиков наличие вины в преднамеренном банкротстве не нашло подтверждения. В отношении общества с ограниченной ответственностью Закон об ООО не предусматривает возможности ответственности основного общества за бездействие при банкротстве дочернего. С моей точки зрения, такое различие в правовом регулировании ответственности акционеров и участников при банкротстве общества вряд ли оправданно, поскольку не вытекает из специфики, определяемой особенностями той и другой организационно-правовой формы. Очевидно, следует установить ответственность и акционеров, и участников при банкротстве соответственно акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью как за их действия, так и за неправомерное бездействие, которое привело общество к несостоятельности. 6. В судебном процессе должны быть доказаны наличие вины и причинно-следственная связь между использованием основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей и обстоятельствами, повлекшими несостоятельность (банкротство) дочернего общества. ФАС Северо-Западного округа, соглашаясь с позицией нижестоящих судов, в Постановлении от 8 ноября 2010 года по делу N А52-7092/2009 указал, что суд первой инстанции правомерно сослался на недоказанность совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения основного общества к субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества, в том числе наличия вины общества в банкротстве комбината, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и появлением у его дочернего общества признаков несостоятельности (банкротства), недостаточности имущества комбината для удовлетворения требований банка. Сложившаяся практика по данному вопросу достаточно единообразна <14>. ——————————— <14> См., например, Определение ВАС РФ от 22 марта 2010 года N ВАС-9299/09 по делу N А40-71252/08-81-642; Постановления ФАС Московского округа от 25 ноября 2009 года N КГ-А40/12184-09 по тому же делу, ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2009 года по делу N А33-1695/2007, ФАС Поволжского округа от 10 июля 2008 года N Ф06-6631/2008 по делу N А57-21802/07-44.
7. При привлечении к ответственности при банкротстве дочернего общества действует принцип субсидиарной, или дополнительной, ответственности, установленный п. 1 ст. 399 ГК РФ, предполагающий, что кредитор имеет право предъявить требование только в случае недостаточности имущества основного должника, на которое можно обратить взыскание. Суды последовательно придерживаются позиции, что правом на предъявление требований к участникам (акционерам) с целью привлечения их к субсидиарной ответственности обладают кредиторы, чьи требования не удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства. Размер ответственности основного общества определяется исходя из разницы между размером требований кредитора и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника. Особенности привлечения к ответственности акционерных обществ в сравнении с обществами с ограниченной ответственностью при банкротстве дочерних обществ связаны с формой вины в доведении дочернего общества до банкротства. Для привлечения к ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве необходимо доказательство вины в форме умысла, поскольку в п. 3 ст. 6 Закона об АО используется конструкция «заведомо зная», что равнозначно прямому умыслу. Применительно к ответственности общества с ограниченной ответственностью замечу, что ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает наличие вины в форме как умысла, так и неосторожности. Представляется, что и в этом случае более адекватной была бы унификация подходов при определении вины основного хозяйственного общества независимо от его организационно-правовой формы. Из Закона об АО следовало бы исключить положения о необходимости установления умышленной формы вины. Достаточно сослаться на вину основного общества как основание для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при его несостоятельности (банкротстве) без конкретизации формы вины. Понятно, что сложно разграничить вину юридического лица, определяемую по правилам ст. 401 ГК РФ, на умысел и неосторожность. Еще труднее доказать наличие в действиях юридического лица «злого умысла». Чаще всего это бывает сопряжено с наличием признаков преднамеренного банкротства. К тому же банкротство, как правило, бывает обусловлено комплексом причин, в результате которых организация становится неспособной удовлетворить требования кредиторов, и выявить в этом комплексе причин вину основного общества весьма сложно. Подводя итоги, замечу, что в вопросе привлечения к ответственности материнской компании по долгам дочерней и в текущей деятельности, и при банкротстве в российской практике до последнего времени складывалась, если так можно выразиться, «презумпция безответственности» <15>. ——————————— <15> Российские суды все же «снимают вуаль». Помимо приведенных дел, примером служит дело по иску арбитражного управляющего к ОАО «Мотовилихинские заводы». См.: Определение ВАС РФ от 22 июня 2007 года N 7170/07 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2007 года и Постановлений ФАС Уральского округа от 11 сентября 2006 года и от 23 мая 2007 года по делу N А50-5161/2006-Г-01 Арбитражного суда Пермской области.
Что касается тенденций развития законодательства, попытки исправить указанную «презумпцию безответственности» предпринимались, в частности, Министерством экономического развития РФ при разработке проекта Федерального закона о внесении изменений в Закон о банкротстве при установлении положений «о банкротстве предпринимательской группы» <16>. Другая попытка, как было указано, сделана в проекте изменений ГК РФ, принятом в первом чтении 27 апреля 2012 года, путем введения конструкции «лица, контролирующие юридическое лицо» (ст. 53.3) и расширения оснований ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных. Идея среди прочего состояла в установлении ответственности лиц, независимо от их организационно-правовой формы (включая физических лиц), фактически контролирующих других лиц и определяющих их решения. ——————————— <16> См. об этом подробнее: Карелина С. А. Развитие законодательства о несостоятельности (банкротстве) предпринимательской группы // Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии: Сборник статей / Отв. ред. Е. П. Губин и Е. Б. Лаутс. М.: Юрист, 2010.
Указанные законодательные инициативы не нашли реального воплощения и по причине несовершенства этих норм, и по причине резкого сопротивления бизнес-сообщества. Рассмотрим механизм «снятия корпоративной вуали» при привлечении к ответственности иных контролирующих лиц, в том числе так называемых «теневых директоров». Возможность привлечения к ответственности контролирующих лиц в настоящее время предусмотрена только Законом о банкротстве, в соответствии со ст. 10 которого контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц или исполнения текущих обязательств, при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. При этом контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Лицо признается контролирующим имущество должника, если оно имеет либо имело в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать ему обязательные для исполнения указания или возможность иным образом определять его действия, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника, в том числе на лицо, владеющее более чем 50 процентами голосующих акций (долей участия) должника (ст. 2 Закона о банкротстве). Судебная практика по применению указанной нормы до настоящего времени была очень ограничена <17>. ——————————— <17> См. об этом: Молотников А. Е. Ответственность контролирующих должника лиц: новеллы законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Правовые проблемы несостоятельности (банкротства) / Под ред. С. А. Карелиной. М., 2011.
Изменяющийся подход российских судов к рассмотрению дел о привлечении к ответственности контролирующих лиц может продемонстрировать следующий пример. ФАС Уральского округа в Постановлении от 12 мая 2012 года N Ф09-727/10 по делу N А60-1260/2009 применил широкое толкование термина «контролирующие лица» для целей привлечения к ответственности в деле о банкротстве. Поддерживая решение суда апелляционной инстанции, ФАС подчеркнул, что, делая вывод о наличии у Н. В. Максимова возможности определять действия должника, суд апелляционной инстанции исходил из того, что включение законодателем в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве терминов «иные лица», «иным образом определять» свидетельствует о распространении данной нормы не только на лиц, имеющих право определять действия должника в силу наличия на то формальных оснований (единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, участник общества и др.), но и на лиц, осуществляющих фактический неформальный контроль за деятельностью должника через формально контролирующих лиц. Как установил суд, Н. В. Максимов был основным акционером общества «Макси-Групп» — основного общества — с количеством акций, обеспечивающим долю участия в уставном капитале в размере 99,99975 процента, а также президентом данного общества. При этом общество «Макси-Групп» имело право прямого либо опосредованного контроля за деятельностью каждой организации, входящей в структуру холдинга. Суд установил контролирующее влияние Н. В. Максимова через лиц, которых в соответствии с российским законодательством формально нельзя признать аффилированными. Так, были установлены связи физических лиц с юридическими лицами — участниками холдинга, контролируемого Н. В. Максимовым, среди которых — бывший участник общества, генеральный директор, начальник юридического отдела, член совета директоров. В судебном заседании было установлено, что общее собрание участников общества «УралСнабКомплект» (учреждено и контролировалось единственным акционером общества «Макси-Групп» — Н. В. Максимовым) функционировало на формальной основе, участники данного общества полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляли. Основанием для «снятия корпоративных покровов» послужили не только фактические обстоятельства аффилированности, но и то, что сделки, совершенные должником, не имели для него экономического смысла и заключались в интересах исключительно Н. В. Максимова для получения им финансовой выгоды. Так, судом было установлено, что денежные средства на выкуп части облигаций были перечислены обществом «Макси-Групп» обществу «УралСнабКомплект» путем заключения в один день ряда последовательных договоров займа, являющихся притворными сделками, которые изначально были совершены не с целью займов денежных средств, а с целью передачи обществом «Макси-Групп» обществу «УралСнабКомплект» спорных денежных средств, необходимых для выкупа обществом «УралСнабКомплект» облигаций общества «Макси-Групп». Таким образом, основанием для «снятия покровов», в частности, было то, что сделки совершались при отсутствии какой-либо экономической выгоды для должника и в ущерб его имущественным интересам. В рассмотренном деле, пользуясь иностранной терминологией, мы могли бы назвать Н. В. Максимова «теневым директором». «Теневыми директорами» именуют юридических и физических лиц, не являющихся единоличным органом или членами органов управления юридического лица, но имеющих возможность определять его действия. Весьма часто преобладающие акционеры (участники) осуществляют руководство дочерними обществами не напрямую, а через «промежуточные компании» или лиц, избранных в органы управления дочернего общества (совет директоров, коллегиальный и единоличный органы). В этом случае такой преобладающий акционер (участник) уже не может быть привлечен к ответственности за действия дочернего общества, поскольку лицом, ответственным за причиненные обществу убытки, в данном случае формально является «промежуточная компания» — участник или член органа управления дочернего общества, который должен действовать в интересах дочернего общества добросовестно и разумно. Ответственность членов органов управления предусмотрена ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО. Пользуясь таким регулированием, преобладающие акционеры (участники) формируют органы управления дочерних обществ и зачастую дают, например, членам совета директоров директивы (поручения) на голосование, определяя вариант голосования по тому или иному вопросу. Члены совета директоров, формально не будучи представителями выдвинувших их акционеров (участников), но будучи по ряду обстоятельств зависимыми от номинировавшего их лица, оказываются под его влиянием и фактически не проводят самостоятельную политику при принятии решений <18>. ——————————— <18> О механизме выдачи директив на голосование и его оценке см. подробно: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. М., 2008. С. 317 — 323.
Российское законодательство не предусматривает привлечения к ответственности лиц, дающих директивы (поручения) на голосование. Здесь уместно вспомнить напрямую не имеющее отношение к «снятию вуали», но все же интересное для нашей темы Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 года N 12505/11 (дело Кировского завода), в котором высказано мнение о возможности привлечения к ответственности генерального директора основного общества за причинение убытков дочернему. Направляя дело на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ, по сути, предложил привлечь к ответственности контролирующее лицо (генерального директора основного общества) в связи с убытками, причиненными его действиями 100-процентному дочернему обществу. Суд указал, что генеральный директор основного общества под риском привлечения к имущественной ответственности «не должен был устраняться от исполнения обязанности по контролю» за выполнением директором дочернего общества полномочий руководителя компании. Указанное дело выражает обозначившуюся тенденцию рассмотрения судами дел исходя из фактически складывающихся экономических отношений. Законодательное регулирование ответственности контролирующих лиц могло бы измениться с принятием проекта изменений ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 53.1 проекта лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. В случае совместного причинения убытков устанавливается солидарная ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица и члена органов управления (за исключением тех из них, кто, будучи в составе коллегиального органа, голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании). С моей точки зрения, установление солидарной ответственности по данному основанию было бы справедливым, могло облегчить взыскание и исполнение. Следует отметить, что согласно проекту изменений ГК РФ в этом случае лицом, имеющим право требовать возмещения убытков, должен быть уже не кредитор, а само юридическое лицо или его учредители (участники). Дело в том, что ответственность контролирующих лиц в соответствии с указанной нормой устанавливалась в статье об ответственности членов органов управления, а правом на обращение к ним с иском о привлечении к имущественной ответственности обладают само общество и его акционеры (участники). Указанная норма также была исключена из текста проекта изменений ГК РФ, как мне кажется, по тем же причинам, что и положения об ответственности контролирующих лиц, в частности, в связи с возражениями бизнес-сообщества, нацеленного на минимизацию ответственности лиц, фактически определяющих волю других «формально ответственных» лиц. Дальнейшая работа над отдельными федеральными законами о внесении изменений в ГК РФ покажет направление развития российского законодательства. Доктрина «снятия корпоративных покровов» применяется и в процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено к ответственности за другое лицо, формально не являющееся субъектом правоотношения. В частности, эта доктрина может быть использована для установления юрисдикции в отношении иностранных юридических лиц, действующих через представительство дочерней компании. Стандарты «снятия вуали» для целей определения юрисдикции и привлечения к ответственности существенно различаются. Тех признаков, которых было бы недостаточно для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего, может быть достаточно для установления компетенции суда. Этот вопрос уже исследовался, в том числе российскими специалистами <19>. Они называют как минимум два наиболее распространенных в практике условия, при наличии хотя бы одного из которых суды признают юрисдикцию в отношении иностранного юридического лица, действующего на территории государства через представительство дочерней компании. ——————————— <19> См. об этом подробно: Вайпан В., Вайпан Г., Ивлиева А. Компетенция российского арбитражного суда рассматривать иск к иностранному юридическому лицу, действующему на территории Российской Федерации через аккредитованное представительство иностранной дочерней компании // Право и экономика. 2011. N 7.
Первым возможным условием является противоправная цель создания или деятельности юридического лица. Если юридическое лицо изначально создано исключительно для целей неправомерного ограничения ответственности учредителя или другой противоправной цели, суд может заменить субъекта в правоотношении с участием такого юридического лица, поставив на место последнего его учредителя или участника. Но даже если дочерняя компания изначально создавалась без противоправной цели, ее существование суд тем не менее может проигнорировать, поскольку такая компания используется в качестве «завесы», скрывающей противоправную деятельность ее учредителей или участников в определенный момент времени. В частности, противоправно использование представительства дочерней организации для оказания банковских услуг потребителям на территории РФ в нарушение порядка аккредитации филиалов и представительств иностранных кредитных организаций, установленного российским законодательством. Вторым возможным условием замены субъекта в правоотношении с участием юридического лица выступает наличие между этим лицом и его учредителями или участниками такой хозяйственной и юридической связи, при которой участие дочерней компании в ведении бизнеса является чисто формальным. Таким образом, как отметили исследователи, «снятие корпоративной вуали» для целей установления юрисдикции возможно при наличии действительных признаков смешения между юридической личностью компании и личностью ее учредителей либо участников. В данном случае суд должен, в частности, квалифицировать представительство, учрежденное дочерней компанией, в качестве представительства основного юридического лица и признать собственную компетенцию рассматривать иск к основному юридическому лицу <20>. ——————————— <20> Там же.
Говоря о применении доктрины «снятия корпоративных покровов» в процессуальных целях, отмечу, что в российской практике появились примеры, когда суды в решениях непосредственно указывают на применение соответствующего механизма. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 24 апреля 2012 года N 16404/11, определяя компетенцию российского суда на рассмотрение спора, не счел доказанным факт создания филиалов, представительств обществ «Парекс банк» и «Цитаделе банк» на территории РФ в соответствии с требованиями законодательства. Однако из материалов дела усмотрел, что фактически общество «Парекс банк», а затем общество «Цитаделе банк» осуществляли банковскую деятельность в Российской Федерации, оказывали банковские услуги частным субъектам в РФ через представительства, функционирующие от их имени. С этой целью были оборудованы офисные помещения, адреса которых указывались в коммерческих документах, в рекламной продукции, в интернет-ресурсах как адреса представительств банков. Данные помещения использовались для обслуживания лиц, заинтересованных в услугах банков, именно в них от имени банков оказывались банковские услуги. У потребителей банковских услуг в РФ формировалось убеждение, что два представительства (в Москве и Санкт-Петербурге), обозначенные на официальных сайтах банков в различных доменных зонах среди прочих представительств банков в иностранных государствах, являются легальными представительствами банков в РФ. Президиум ВАС РФ отметил: тот факт, что упомянутые представительства фактически функционировали как представительства банков (в настоящее время — общества «Цитаделе банк») в России и у потребителей услуг существовала возможность совершать сделки по месту нахождения представительств без прямого контакта с головными офисами банков в Риге, а общества «Цитаделе Ассет Менеджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент» являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства РФ о банковском контроле, свидетельствует о том, что предпринимательскую деятельность на территории РФ осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина «срывания корпоративной вуали»). Президиум ВАС РФ указал, что такой подход к оценке факта наличия представительства или филиала юридического лица, исходя из обстоятельств конкретного дела, соответствует современной международной практике, в частности практике Суда справедливости Европейского союза (г. Люксембург). Так, в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield (дело N 218/86, решение от 9 декабря 1987 года) Суд справедливости Европейского союза указал, что филиал или представительство считается существующим, даже если юридическое лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения на территории иностранного государства, но тем не менее ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая заключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого юридического лица. В рассматриваемом судебном акте для российской правоприменительной практики нетрадиционны сразу несколько подходов: и упоминание в самом тексте решения доктрины «срывания корпоративной вуали», и ссылки на практику Суда справедливости Европейского союза. Высшая судебная инстанция, с моей точки зрения, демонстрирует тем самым переход от формального нормативизма — строгого применения нормы права, без анализа существа правоотношений — к принятию решений исходя из сути возникших правоотношений. Кроме того, приведенное дело свидетельствует о все более широком применении прецедента как основания для вынесения решения. Механизм «снятия корпоративных покровов» наряду с фактическими доказательствами деятельности иностранных банков на территории РФ суд применяет со ссылкой на противоправность действий ответчиков, указывая, что они осуществляли предпринимательскую деятельность на территории РФ в целях обхода законодательства РФ о банковском контроле. Конструкция действий «в обход закона» вошла в редакцию изменений в ст. 10 ГК РФ <21>: не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Именно при рассмотрении проекта изменений ГК РФ в третьем чтении была внесена поправка, что недопустимыми являются именно те действия в обход закона, которые совершаются с противоправной целью. ——————————— <21> Федеральный закон от 30 декабря 2012 года N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // http://www. duma. gov. ru/.
В контексте использования в решениях российских судов доктрины «снятия корпоративной вуали» и прецедентного подхода не менее интересным мне показалось решение суда первой инстанции — Арбитражного суда Красноярского края от 15 февраля 2012 года по делу N А33-18291/2011 по иску муниципального унитарного предприятия «Ачинские коммунальные системы» к индивидуальному предпринимателю С. Н. Зыкову о взыскании долга и процентов за пользование чужими денежными средствами. Как указал суд, формальное перезаключение договоров о пользовании объектами недвижимости от имени юридического лица — ООО «Зыков и Ко» не означает, что С. Н. Зыков перестал извлекать прибыль из эксплуатации данного имущества. Юридически изменился пользователь, однако экономически прибыль извлекает все то же лицо — С. Н. Зыков. Далее в решении сделана ссылка на науку гражданского права, которая, по мнению суда, является источником гражданского права??? (вопросы мои. — И. Ш.), и конкретно на доктрину «снятия корпоративных покровов (вуали)». В приводимом судебном решении также упоминается решение по делу Salomon & Salomon and Co, вынесенное английским судом в 1897 году. Многое удивляет в решении Арбитражного суда Красноярского края: и понимание науки как источника гражданского права, и ссылка на прецедент из практики английского суда XIX века, особенно в сочетании с суммой иска — около 60 тыс. руб.! В приводимом решении суда есть ссылка на другой судебный акт — Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 года N 17095/09 по делу N А40-19/09-ЭТ-13, где указано, что дело о принятии мер по обеспечению иска, поданного в Лондонский международный третейский суд, направлено на новое рассмотрение в кассационный суд, так как «арбитражный суд Российской Федерации обладал компетенцией на рассмотрение спора о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество физического лица в обеспечение иска, вытекающего из экономических и предпринимательских отношений и рассматриваемого в третейском суде», а потому у суда не было оснований для прекращения производства по делу и отмены обеспечительных мер. Данный вывод был сделан ВАС РФ по результатам исследования сущности экономических отношений, участником которых являлось физическое лицо, однако фактически данное лицо контролировало деятельность компании, являющейся покупателем по договору, поручителем по которому было само это физическое лицо, а также выдавшей вексель компании, бенефициарным собственником которой это лицо себя указало. В указанном Постановлении Президиума ВАС РФ отмечено, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Механизм, аналогичный «снятию корпоративных покровов», применяется в сфере публично-правовых отношений. Анализ игнорирования «оболочки юридического лица» в публично-правовой сфере выходит за пределы этой статьи и соответствующие подходы демонстрируются здесь только для сравнения их с применением концепции «снятия вуали» в корпоративном праве. Говоря о цели правового регулирования группы лиц, К. Тотьев указывает: «При определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность… При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать «оболочку» юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции» <22> (выделено мной. — И. Ш.). ——————————— <22> Тотьев К. Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. N 12.
Механизм, аналогичный «снятию корпоративных покровов», применяется и в налоговой сфере. Так, согласно подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке осуществляется в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством РФ зависимыми (дочерними) обществами, с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ в случаях, когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ, а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством РФ основными (преобладающими, участвующими) обществами, с зависимых (дочерних) обществ, когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ. То есть налоговым законодательством предусмотрена возможность привлечения к исполнению налоговых обязанностей основного (преобладающего) общества за дочернее (зависимое) или дочернего (зависимого) по налоговым обязательствам основного (преобладающего). Судебная практика привлечения к исполнению налоговых обязанностей одного участника холдинга за другого по указанной статье до последнего времени не была многочисленной, поскольку, по мнению судов, норма, содержащаяся в подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, не устанавливает исключения из общего правила о том, что взыскание налогов, пеней, штрафов производится только за счет денежных средств самого налогоплательщика, имеющего недоимку. Следовательно, она применима, лишь если поступившие основному обществу денежные средства являются собственными средствами дочернего общества, находящимися на счетах основного общества. В Постановлении от 25 октября 2011 года N 4872/11 Президиум ВАС РФ указал, что норма подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ относится к случаям, когда выручка от покупателей продукции дочернего общества поступает на счета основного общества в порядке каких-либо взаиморасчетов между ними. Положения упомянутой нормы не содержат условия о том, что поступившие на счета денежные средства должны быть собственными средствами дочернего общества. По мнению суда, такое толкование сделает невозможной реализацию этой нормы, представляющей собой исключение из общего принципа самостоятельного исполнения обязанности по уплате налога. Кроме того, в данном деле Президиум ВАС РФ обнаружил обстоятельства, свидетельствующие о преднамеренном уклонении Ижевского оружейного завода от исполнения налоговых обязательств, которое выразилось, в частности, в регулярном открытии последним расчетных счетов, по которым перечисляются значительные средства, однако на момент сообщения налоговой инспекции об открытии счетов и выставления ею инкассовых поручений счета закрывались, в связи с чем отсутствовала возможность взыскать налоговую задолженность Ижевского оружейного завода в бесспорном порядке; выручка от реализованной им продукции перечислялась на счета концерна «Ижмаш» без последующего перечисления ее дочернему обществу. При этом Ижевский оружейный завод имел устойчивую доходность, однако свои налоговые обязательства не выполнял. В правоприменительной практике по налоговым спорам есть примеры «десубъективизации» юридического лица, или, если говорить на языке корпоративного права, «снятия корпоративной вуали». К их числу относятся случаи применения схем аутстаффинга, когда для целей уклонения от уплаты единого социального налога компании вместо оформления трудовых отношений с работниками их принимали по договору предоставления персонала от кадровых агентств, имеющих упрощенную систему налогообложения (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 29 сентября 2010 года N 2341/10). Еще один пример игнорирования личности юридического лица в налоговой сфере — привлечение к исполнению налоговых обязанностей по уплате налога агентства недвижимости ООО «МИАН», которое имело целью уйти от уплаты НДС с использованием «притворного» механизма продажи доли в уставном капитале вместо фактической сделки по приобретению имущественных прав на объекты недвижимости, операции с которой относятся к объекту обложения НДС (Постановление ФАС Московского округа от 27 августа 2009 года N КА-А40/7380-09 по делу N А40-93142/08-139-440). Применение законодательства о налогообложении исходя из фактически совершенной хозяйственной операции базируется на доктрине обоснованности налоговой выгоды и деловой цели сделки, которые нашли отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно п. 3 которого налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным юридическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными или иными причинами (целями делового характера). Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (п. 7 Постановления). 1 декабря 2012 года в Санкт-Петербурге прошла конференция «Судебные доктрины в налоговом праве», на которой судьям было рекомендовано при рассмотрении налоговых споров руководствоваться анализом реальных экономических отношений, а не формальными положениями законов. По мнению Председателя ВАС РФ А. А. Иванова, корректировать неточности законодательства позволяет вдумчивый экономический анализ отношений в рассматриваемых спорах. Председатель ВАС РФ отметил, что принцип экономического анализа права, пришедший из англосаксонской правовой системы, особое значение имеет в судебной практике, касающейся налогов. Сущность принципа заключается в том, что при толковании определенных норм и вынесении вердикта судьи руководствуются не только буквой закона, но и реальными механизмами рыночной экономики <23>. ——————————— <23> Российская бизнес-газета. 2012. 11 декабря. N 47 (876).
Представляется, что принцип экономического анализа имеет значение и для частноправовой сферы, и мы уже можем наблюдать обозначившуюся тенденцию судебной практики, когда решения выносятся судами с использованием указанного принципа. Механизм «снятия корпоративной вуали» в публичной сфере отличается от корпоративных отношений. Целью публично-правового регулирования и содержанием правоприменительной практики в этой области является защита публичного интереса: здесь принцип вины юридического лица, привлекаемого к ответственности или к исполнению обязанностей, представлен более выпукло. В публично-правовых отношениях для игнорирования «оболочки» юридического лица необходимо установление факта злоупотребления им своими правами, совершения действий, направленных на получение необоснованной выгоды или при отсутствии деловой цели хозяйственной операции. Возвращаясь к сфере корпоративных отношений и подводя некоторые итоги, отмечу, что доктрина «снятия корпоративной вуали» известна российскому праву, однако пока не нашла надлежащего отражения в законодательстве и активно не используется в правоприменительной практике, что может быть оправдано недолгим периодом ее развития в российских условиях. Анализ тенденций законодательства и складывающейся в последнее время судебной практики свидетельствует о все более широком ее распространении, что является одним из проявлений общей тенденции, заключающейся в переходе правоприменительной практики от формального нормативизма к рассмотрению существа возникших правоотношений и учету экономических реалий. В части совершенствования корпоративного законодательства о привлечении к ответственности экономически господствующего участника по обязательствам экономически подчиненного можно предложить следующее. 1. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего должна рассматриваться как разновидность ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных. 2. Основания гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц должны быть унифицированы во всех законодательных актах, если только особенности ответственности не определяются организационно-правовой формой контролирующих и подконтрольных юридических лиц. Указанная ответственность должна наступать не только при наличии прямого контроля, но и в случаях косвенного контроля (через третьих лиц). 3. В качестве оснований солидарной ответственности по сделкам дочернего общества, совершенным в текущей деятельности, во-первых, должны быть признаны указания основного общества, а не обязательные указания, как закреплено в законодательстве. Действительно, определение указаний как обязательных, по сути, излишне, поскольку трудно разграничить обязательность и необязательность указаний основного общества, когда оно влияет на волю дочернего, в частности назначает и прекращает полномочия его единоличного исполнительного органа. Во-вторых, при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего, помимо указаний, в числе оснований ответственности следует признать выраженное в любой форме согласие основного общества на совершение сделки дочерним, которое может оформляться в виде решения любого органа управления основного общества о согласовании условий сделки <24>. ——————————— <24> Существует практика привлечения к ответственности основного общества, согласовавшего сделку дочернего. Так, Десятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 19 июля 2010 года по делу N А41-970/10, в частности, указал, что одобрение ответчиками крупной сделки эмитента по выпуску ценных бумаг также не может служить основанием для привлечения ответчиков именно к солидарной ответственности, поскольку норма п. 2 ст. 105 ГК РФ возлагает солидарную ответственность на основное общество, только если им были даны обязательные для дочернего общества указания по совершению сделки (а не одобрена в соответствии с требованиями действующего законодательства крупная сделка).
4. По делам о «снятии корпоративной вуали» при банкротстве контролирующее лицо должно доказать отсутствие своей вины, чтобы быть освобожденным от ответственности. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Аналогичное положение о привлечении к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) при банкротстве дочернего общества надо предусмотреть и в корпоративном законодательстве. Предлагая расширение оснований ответственности контролирующих лиц, отмечу, что «снятие корпоративной вуали», конечно, не должно стать правилом, а должно оставаться исключением из общих принципов ответственности. Рассмотренный механизм следует применять адресно, с осторожностью относясь к «размыванию» конструкции юридического лица. Представляется, что «корпоративный покров» должен сниматься, когда корпоративная форма используется для того, чтобы ввести в заблуждение, обмануть кредиторов. Само по себе создание дочернего общества и ограничение тем самым ответственности по его обязательствам не являются порочными и не должны автоматически влечь за собой ответственность, поскольку ограничение ответственности по обязательствам юридического лица его имуществом представляет собой значительное завоевание экономически развитых правопорядков.
