Юдин Денис Сергеевич, преподаватель кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия» (г. Москва). Магистр Российской школы частного права. Специалист по корпоративному праву и реорганизации юридических лиц.
Родился 28 января 1983 г. В 2005 г. окончил Российскую академию правосудия.
Автор следующих статей:
«Участие публично-правовых образований в закрытом акционерном обществе» (Право и экономика. 2012. N 9); «Правопреемство и исключительное право на фирменное наименование» (Корпоративный юрист. 2012. N 9); «Реорганизация и ликвидация по-гонконгски» (ЭЖ-Юрист. 2012. N 29); «Имущественная ценность неимущественного права» (ЭЖ-Юрист. 2012. N 22); «Некоторые проблемы правового регулирования реорганизации акционерных обществ с участием публично-правовых образований» (Право и экономика. 2011. N 12); «Теоретико-правовая основа системы защиты прав акционеров и кредиторов при реорганизации акционерного общества» (Вестник Московского финансово-юридического университета МФЮА. 2011. N 1); «Право кредитора на информацию при реорганизации акционерного общества» (ЭЖ-Юрист. 2010. N 43); «Реорганизация компании. Какие нюансы помогут избежать досрочного исполнения обязательств кредиторам» (Юрист компании. 2010. N 10); «Правопреемство в корпоративных правоотношениях при реорганизации акционерного общества» (Российское правосудие. 2009. N 9); «Правопреемство в правоотношениях по выплате дивидендов при реорганизации акционерного общества» (Корпоративный юрист. 2009. N 8); «Изменения в законодательстве о реорганизации акционерных обществ» (Право и суд в современном мире. 2009. Апрель); «Проблемы определения элементов состава предприятия: персонал — составная часть предприятия как имущественного комплекса» (Право и суд в современном мире. 2004. Апрель).
Согласно действующему законодательству реорганизационный договор должен содержать ряд условий, о которых стороны должны договориться на начальном этапе реорганизации. Договор о слиянии в отличие от договора о присоединении должен регламентировать порядок формирования органов управления создаваемого акционерного общества. Следует обратить внимание на противоречие п. 2 ст. 16 Закона об акционерных обществах и п. 8 ст. 53 Закона об акционерных обществах, в которых содержатся нормы, регламентирующие процедуру формирования органов управления акционерного общества, создаваемого в результате слияния. При реорганизации в форме слияния утверждение кандидата на должность единоличного исполнительного органа и ревизора создаваемого общества должно осуществляться только путем заключения договора о слиянии и утверждения общим собранием акционеров каждого из сливающихся обществ договора о слиянии.
Ключевые слова: реорганизация, акционерное общество, слияние, присоединение, реорганизационный договор, содержание договора, формирование органов управления, совет директоров, исполнительный орган, ревизионная комиссия, ревизор, предложение о выдвижении кандидатов, общее собрание акционеров.
Contents of the reorganization contract
D. S. Yudin
According to the current legislation the reorganization contract has to contain a number of conditions about which the parties have to agree at the initial stage of reorganization. The contract on merger, unlike the contract on accession, has to regulate an order of formation of governing bodies of a created joint-stock company. It is necessary to pay attention to a contradiction between paragraph 2 of art. 16 of the Law on joint-stock companies and paragraph 8 of art. 53 of the Law on joint-stock companies which contains norms concerning formation of governing bodies of the joint-stock company created as a result of a merger. By reorganization in the form of a merger the statement of the candidate for a position of individual executive body and the auditor of created society has to be carried out only by the conclusion of the contract on merger and the approval by general meeting of shareholders of each of merging societies of the contract on merger.
Key words: reorganization, joint-stock company, merger, accession, reorganization contract, contents of contract, formation of governing bodies, board of directors, executive body, audit commission, auditor, offer on promotion of candidates, general shareholder meeting.
Реорганизационный договор заключается при реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения. Под реорганизационным договором понимается договор о слиянии или договор о присоединении. Несмотря на то что и договор о слиянии, и договор о присоединении связаны с проведением реорганизации, направленной на укрупнение хозяйствующих субъектов, они имеют разное содержание.
Договор о присоединении и договор о слиянии должны содержать наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в реорганизации, порядок и условия реорганизации, порядок конвертации акций (п. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» [1] (далее — Закон об АО)). Однако согласно п. 3 ст. 16 Закона об АО договор о слиянии, помимо прочего, должен регламентировать порядок формирования органов общества (единоличный исполнительный орган, коллегиальный исполнительный орган, совет директоров, ревизионная комиссия или ревизор). Это связано с тем, что при слиянии имеет место не только прекращение деятельности общества, но и его создание, в то время как при присоединении имеет место только прекращение деятельности общества. При реорганизации в форме присоединения сохраняются все органы общества, к которому происходило присоединение, а значит, проблемы формирования органов управления при присоединении не стоит. Именно поэтому п. 3 ст. 17 Закона об АО не содержит требований к согласованию в договоре о присоединении условий, касающихся формирования органов управления.
Проблема формирования органов управления общества, создаваемого в результате реорганизации, актуальна не только при слиянии, но и при иных формах реорганизации, связанных с созданием общества (выделение, разделение и преобразование). Однако наибольшую остроту вопрос формирования органов управления приобретает все-таки при реорганизации в форме слияния. Это связано с тем, что при таких формах реорганизации, как выделение, разделение и преобразование, в качестве реорганизуемого общества всегда выступает только одно юридическое лицо. В данном случае акционеры реорганизуемого общества всегда могут предложить кандидатов на соответствующую должность и на общем собрании, на котором будет рассматриваться вопрос о реорганизации, утвердить список членов коллегиального исполнительного органа, членов ревизионной комиссии, ревизора, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа. При реорганизации в форме слиянии реорганизуются всегда как минимум два общества. Таким образом, по вопросу формирования органов управления создаваемого общества должны высказаться акционеры всех обществ, участвующих в слиянии. Именно это усложняет проблему формирования списка кандидатов на соответствующую должность создаваемого общества. Ранее указанная проблема решалась за счет такого института, как совместное общее собрание акционеров обществ, участвующих в слиянии. Так, согласно п. 3 ст. 16 Закона об АО в редакции от 5 января 2006 г. образование органов вновь возникающего общества проводится на совместном общем собрании акционеров обществ, участвующих в слиянии. Порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен договором о слиянии обществ. Однако после внесения изменений в Закон от 27 июля 2006 г. от указанного института было решено отказаться.
Сейчас процедура формирования органов управления общества, создаваемого в результате слиянии, регламентируется следующим образом. Согласно п. 2 ст. 16 Закона об АО договор о слиянии заключается до того, как совет директоров каждого общества, участвующего в слиянии, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме слияния, а также вопрос об избрании членов совета директоров общества, создаваемого в результате слияния. В соответствии с п. 3 ст. 16 Закона об АО договор о слиянии по вопросам, касающимся формирования органов создаваемого общества, должен содержать указание о количестве членов совета директоров создаваемого общества, избираемых каждым обществом, участвующим в слиянии, если уставом создаваемого общества в соответствии Законом об АО не предусматривается осуществление функций совета директоров создаваемого общества общим собранием акционеров этого общества; список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре создаваемого общества; список членов коллегиального исполнительного органа создаваемого общества, если уставом создаваемого общества предусмотрено наличие коллегиального исполнительного органа и его образование отнесено к компетенции общего собрания акционеров; указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа создаваемого общества.
Таким образом, совет директоров создаваемого в результате слияния общества и иные органы формируются по-разному. В отношении совета директоров договор о слиянии должен содержать только указание о количестве членов совета директоров. Сами же члены совета директоров избираются на общем собрании акционеров каждого общества, участвующего в слиянии. Согласно п. 2 ст. 16 Закона об АО предусмотрена специальная повестка дня общего собрания акционеров «Об избрании членов совета директоров создаваемого общества». Согласно этой норме отношение количества членов совета директоров создаваемого общества, избираемых каждым обществом, участвующим в слиянии, к общему количеству членов совета директоров создаваемого общества должно быть пропорционально отношению количества акций создаваемого общества, подлежащих размещению среди акционеров соответствующего общества, участвующего в слиянии, к общему количеству подлежащих размещению акций создаваемого общества.
Однако остальные органы создаваемого в результате слияния общества (единоличный, коллегиальный исполнительный орган, ревизионная комиссия, ревизор) формируются по-иному. Лица, предлагаемые для занятия указанных должностей, уже должны быть указаны в договоре о слиянии. При этом избрание указанных лиц осуществляется путем утверждения договора о слиянии. Специальной повестки дня об избрании лица на соответствующую должность (как это сделано в отношении совета директоров) не предусмотрено. Согласно п. 2 ст. 16 Закона об АО вопрос об утверждении договора о слиянии включается в вопрос о реорганизации общества в форме слияния. Таким образом, акционер общества, участвующего в слиянии, выразить волю на занятие соответствующим лицом должности единоличного исполнительного органа или должности в коллегиальном исполнительном органе, ревизионной комиссии или в качестве ревизора может только путем голосования за реорганизацию или против нее в целом. Таким образом, может сложиться ситуация, при которой акционер может быть не против реорганизации, но против кандидатуры определенного лица на должность единоличного исполнительного органа. При этом такой акционер не имеет возможности проголосовать за иного кандидата.
Между тем, согласно п. 8 ст. 53 Закона об АО, в случае если предлагаемая повестка дня общего собрания акционеров содержит вопрос о реорганизации общества в форме слияния, выделения или разделения и вопрос об избрании совета директоров общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, выделения или разделения, акционер или акционеры, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций реорганизуемого общества, вправе выдвинуть кандидатов в совет директоров создаваемого общества, его коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию или кандидата в ревизоры, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, указываемый в сообщении о проведении общего собрания акционеров общества в соответствии с проектом устава создаваемого общества, а также выдвинуть кандидата на должность единоличного исполнительного органа создаваемого общества. Решение о включении лиц, выдвинутых акционерами или советом директоров реорганизуемого общества кандидатами, в список членов коллегиального исполнительного органа, ревизионной комиссии или решения об утверждении ревизора и об утверждении лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа каждого общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, разделения или выделения, принимаются большинством в три четверти голосов членов совета директоров реорганизуемого общества. При этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров этого общества. Таким образом, формирование совета директоров создаваемого общества напрямую зависит от количества акций каждого акционера, которое он получит в этом обществе.
Указанное правое регулирование вызывает следующие вопросы.
Во-первых, непонятно, почему прямое избрание на общем собрании акционеров реорганизуемого общества предусмотрено только для членов совета директоров. Так, коллегиальный исполнительный орган и ревизионная комиссия являются коллегиальными органами и могли бы избираться на общем собрании акционеров так же, как и члены совета директоров после рассмотрения принципиального вопроса о реорганизации акционерного общества по отдельной повестке дня. При этом каждый акционер мог бы принять участие в формировании указанных органов.
Во-вторых, абз. 1 п. 8 ст. 53 Закона об АО указывает на то, что акционер вправе выдвинуть кандидатов в вышеуказанные органы только в том случае, если повестка дня общего собрания содержит одновременно два вопроса: о реорганизации в форме слияния, выделения или разделения и об избрании совета директоров создаваемого общества. Между тем в силу п. 1 ст. 64 Закона об АО повестка дня может не включать вопрос об избрании совета директоров, если его функции будет осуществлять общее собрание акционеров. В этом случае акционеры не могут выдвигать кандидатов в совет директоров, однако вместе с тем, исходя из буквального толкования нормы, акционеры не вправе выдвинуть и кандидатов в коллегиальный исполнительный орган, и на должность единоличного исполнительного органа, и в ревизионную комиссию, и в ревизоры. Понятно, что положение можно исправить путем иного толкования данной нормы, однако следует признать, что Закон не точен в данном случае.
В-третьих, согласно абз. 1 п. 8 ст. 53 Закона об АО предложения о выдвижении кандидатов должны поступить в общество не позднее чем за 45 дней до дня проведения общего собрания. Однако указанное правило работает, если повестка дня общего собрания содержит одновременно два вопроса: о реорганизации в форме слияния, выделения или разделения и об избрании совета директоров создаваемого общества, поскольку в этом случае сообщение о проведении внеочередного общего собрания акционеров должно быть сделано не позднее чем за 70 дней до дня его проведения (п. 1 ст. 52). Если вопрос об избрании совета директоров не вносился в повестку дня, то сообщение о проведении общего собрания должно быть сделано не позднее чем за 30 дней (п. 1 ст. 52 Закона об АО). В этом случае акционеры просто не смогут направить свои предложения в установленные Законом сроки.
В-четвертых, по смыслу абз. 1 п. 8 ст. 53 Закона об АО в совет директоров общества, создаваемого в результате слияния, число кандидатов не может превышать количественный состав совета директоров, указываемый в сообщении о проведении общего собрания акционеров общества в соответствии с проектом устава создаваемого общества, однако, если следовать абз. 1 п. 8 ст. 53 Закона об АО, число избираемых членов должно определяться в соответствии с договором о слиянии. Каким же документом должен быть определен количественный состав совета директоров общества, создаваемого в результате слияния, — проектом устава или договором о слиянии?
В-пятых, возникает главный вопрос: как можно выдвинуть кандидатов в единоличный и коллегиальный исполнительный орган, а также в ревизионную комиссию (ревизор) создаваемого общества в результате слияния, если список указанных лиц уже согласован в договоре о слиянии? Можно определить два подхода к данному вопросу. Согласно первому, акционеры все-таки могут делать предложения по кандидатам в указанные органы при слиянии, просто Закон не устанавливает механизм реализации этого права. Согласно второму, акционеры могут делать предложения только по кандидатам в члены совета директоров (абз. 2 п. 8 ст. 53 Закона об АО), а указание на слияние в абз. 1 п. 8 ст. 53 Закона об АО следует рассматривать как техническую ошибку законодателя.
Если допускать первый подход, то советом директоров общества, участвующего в слиянии, может быть принято решение о включении в список лиц, не указанных в реорганизационном договоре в соответствии с предложениями акционеров (абз. 4 п. 8 ст. 53 Закона об АО). В этом случае договор о слиянии будет содержать недостоверную информацию и в него должны быть внесены соответствующие изменения, однако механизм внесения подобных изменений Законом не предусмотрен. Кроме того, акционеры каждого сливающегося общества могут предложить, а совет директоров — включить в список членов органов создаваемого общества своих кандидатов, что приведет к возникновению неразрешимой ситуации.
Если придерживаться второго подхода, все становится на свои места. При слиянии кандидаты в ревизионную комиссию (в ревизоры), коллегиальный исполнительный орган, на должность единоличного исполнительного органа должны быть определены только в договоре о слиянии, т. е. лица в указанные органы не избираются, а назначаются путем утверждения договора о слиянии. При слиянии предложения могут быть сделаны акционерами только по кандидатам в члены совета директоров (абз. 2 п. 8 ст. 53 Закона об АО), избираемых по правилам п. 2 ст. 16 Закона об АО. При этом в договоре о слиянии не указываются конкретные лица, а только определяется количественный состав (подп. 4 п. 3 ст. 16 Закона об АО). Следовательно, предложения по кандидатам в остальные органы создаваемого общества акционеры при слиянии делать не вправе. Акционер, голосуя по вопросу о реорганизации за утверждение договора о слиянии, фактически голосует за весь список кандидатов, выдвинутых на должность единоличного исполнительного органа, предлагаемых в коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизор). Таким образом, абз. 1 п. 8 ст. 53 Закона об АО касается только реорганизации в форме разделения и выделения, когда реорганизуется одно общество и не требуется согласования кандидатов с другим обществом. Избранный кандидат будет отражен в решении в соответствии с правилами ст. ст. 18, 19 Закона об АО.
Между тем, с точки зрения будущего законодательства, следует развести процедуру формирования коллегиальных органов акционерных обществ и единоличных. Так, такие коллегиальные органы создаваемого в результате слияния общества, как коллегиальный исполнительный орган и ревизионная комиссия, могли бы формироваться по аналогии с процедурой формирования совета директоров. Иными словами, в договоре о слиянии должно быть указание только на количественный состав данных органов. Избрание членов указанных коллегиальных органов должно осуществляться общим собранием акционеров каждого общества, участвующего в слиянии. Отношение количества членов коллегиального исполнительного органа и ревизионной комиссии создаваемого общества, избираемых каждым обществом, участвующим в слиянии, к общему количеству членов совета директоров создаваемого общества должно быть пропорционально отношению количества акций создаваемого общества, подлежащих размещению среди акционеров соответствующего общества, участвующего в слиянии, к общему количеству подлежащих размещению акций создаваемого общества. Для этого необходимо в п. 2 ст. 16 Закона об АО вывести за рамки вопроса о реорганизации не только вопрос об избрании членов совета директоров создаваемого общества, но и членов коллегиального исполнительного органа, и членов ревизионной комиссии. Указанные повестки дня должны быть самостоятельными.
Единоличный исполнительный орган и ревизор общества не являются органами коллегиальными. Следовательно, к ним нельзя применить тот механизм, который установлен в абз. 2 п. 2 ст. 16 Закона об АО в отношении избрания членов совета директоров. При реорганизации в форме слияния утверждение кандидата на должность единоличного исполнительного органа и ревизора создаваемого общества должно осуществляться только путем заключения договора о слиянии и утверждения общим собранием акционеров каждого из сливающихся обществ договора о слиянии. Договор о слиянии заключается до вынесения вопроса о реорганизации советом директоров каждого из обществ, участвующих в слиянии, на общее собрание акционеров, и данный договор должен содержать сведения о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа создаваемого общества (подп. 7 п. 3 ст. 16 Закона об АО).
На основании изложенного предложено изменить п. 8 ст. 53 Закона об АО, исключив в нем указание на то, что при реорганизации акционерного общества в форме слияния акционер или акционеры, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций реорганизуемого общества, вправе выдвигать кандидата на должность единоличного исполнительного органа и ревизора. При этом должна быть изменена процедура избрания коллегиальных органов — коллегиального исполнительного органа и ревизионной комиссии, которая должна быть аналогична процедуре избрания совета директоров.
Список литературы
1. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Принят Государственной Думой 24 ноября 1995 г. // СПС «КонсультантПлюс».
