В Федеральном законе «Об основах государственной службы Российской Федерации», принятом Государственной Думой 5 июля 1995 г. и установившем ряд ограничений для государственных служащих, в частности, сказано, что государственный служащий не вправе «получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных обязанностей, в том числе и после выхода на пенсию» (п. 8 ч. 1 ст. 11). В соответствии со ст. 60 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 12 августа 1995 г. это ограничение распространяется и на муниципальных служащих.
Установленный для государственных и муниципальных служащих в интересах борьбы с коррупцией запрет получать вознаграждения, связанные с исполнением служебных обязанностей, не стал неожиданной новеллой в российском законодательстве. Еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. говорилось об уголовной ответственности чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином» (ст. 401). Такое деяние называлось мздоимством.
Российское уголовное законодательство советского периода не различало разновидностей получения взятки (мздоимство, лихоимство). Была сформулирована общая норма об ответственности за получение взятки в каком бы то ни было виде за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия с использованием должностным лицом своего служебного положения (УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг.), которая таким образом охватывала все разновидности взяточничества. Большинство исследователей этого вопроса утверждают, что советское уголовное право предусматривало ответственность как за взятку — подкуп, так и за взятку — благодарность, когда вознаграждение передается должностному лицу за уже совершенное деяние при отсутствии какой-либо предварительной договоренности о вознаграждении. На этой же позиции стояла практика, что неоднократно констатировалось в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве (п. 6 Постановления от 23 сентября 1977 г.; п. 5 Постановления от 30 марта 1990 г.).
Новый Уголовный кодекс России установил несколько разновидностей получения взятки. Согласно ст. 290 УК взятка может быть получена: 1) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия должностного лица (ч. 1); 2) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но последний в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию) (ч. 1); 3) за общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1); 4) за незаконные действия (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2).
Таким образом, новый УК не исключил возможность признания взяточничеством случаев получения — дачи денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, переданных как подарок, благодарность должностному лицу за уже им содеянное или в связи с исполнением им служебных обязанностей. Не оговорен в УК и минимальный размер взятки.
Однако ст. 575 Гражданского кодекса РФ (часть вторая), принятого Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и вступившего в действие с 1 марта 1996 г., разрешила государственным служащим и служащим органов муниципальных образований принятие обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей.
Как видим, возникла коллизия между положениями УК и Закона «Об основах государственной службы Российской Федерации», с одной стороны, и Гражданского кодекса, с другой.
Некоторые комментаторы, ссылаясь на ст. 575 ГК РФ, стали утверждать, что пять минимальных размеров оплаты труда — это та граница, которая разделяет подарок от взятки (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Под ред. А. В. Наумова. М., «Юристъ», 1996, с. 701). Однако не все так просто.
Вообще говоря, необходимость разграничения взятки и «обычного подарка» очевидна. Еще в 1984 г. автор этих строк писал, что «взятка, имеющая характер подкупа, как правило, значительно опаснее взятки — благодарности. При решении вопроса об ответственности виновных во взяточничестве, не обусловленном предварительной договоренностью за уже совершенные действия должностных лиц, следует обращать особое внимание на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель, и на предмет самой взятки… Поэтому, если материальная ценность полученного в знак благодарности предмета явно малозначительна (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего его это был сугубо знак признательности, благодарности, то следует говорить лишь о должностном проступке, не достигающем той степени общественной опасности, которая требуется для преступления» (Волженкин Б. В. Квалификация взяточничества. Учебное пособие. Л., 1984, с. 38 — 39; он же, «О так называемой взятке — благодарности». — Социалистическая законность, 1991, N 6, с. 51).
В Модельном уголовном кодексе для Содружества Независимых Государств, принятом Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ 17 февраля 1995 г., рекомендуется не признавать преступлением в силу малозначительности содеянного получение публичным служащим имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы, установленного законодательством (Правоведение, 1995, N 6, с. 145).
Статья 575 Гражданского кодекса не только значительно повышает размер дозволяемого «обычного подарка», не влекущего вообще никакой ответственности как дарителя, так и государственного или муниципального служащего, принимающего дар в связи с должностным положением или исполнением служебных обязанностей, но и не оговаривает каких-либо иных условий правомерности подобных действий (кроме размера подарка). Однако ни о каком подарке нельзя, на мой взгляд, говорить, если это вознаграждение вымогается должностным лицом государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения под угрозой совершения действия (бездействия), влекущего нарушение законных интересов взяткодателя, или путем умышленного поставления последнего в такие условия, когда он вынужден вручить «подарок» для обеспечения своих правоохраняемых интересов.
Нельзя считать подарком и вознаграждение, переданное должностному лицу в качестве подкупа, определившее его соответствующее служебное поведение, а также вознаграждение, врученное должностному лицу как благодарность за совершенное им незаконное действие (бездействие).
Таким образом, по моему мнению, «обычный подарок», не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера получение должностным лицом и передача ему незаконного вознаграждения в связи с должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей нужно расценивать как взяточничество в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие).
Следует иметь в виду и ситуацию продолжаемого преступления, когда взятка передается по частям, каждая из которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда. Естественно, что в таких случаях совершается единое преступление, а не неоднократные «обычные подарки» должностному лицу. Единым продолжаемым преступлением — получением взятки — следует считать также систематическое получение материальных ценностей или выгод от одних и тех же взяткодателей за общее покровительство или попустительство по службе, если общая стоимость «подарков» превысила пять минимальных размеров оплаты труда.
