(Макаров О. В.) («История государства и права», 2012, N 12)
ЗАРОЖДЕНИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА: РИМСКОЕ И РОССИЙСКОЕ ПРАВО <*>
О. В. МАКАРОВ
——————————— <*> Makarov O. V. The emergence of legislative regulation of the construction: Roman and Russian law.
Макаров Олег Васильевич, адвокат, кандидат юридических наук, доцент.
В статье анализируются первые правовые предписания, относящиеся к созданию объектов недвижимости и известные классическому римскому и российскому праву. Доказывается, что если римскому праву были присущи как частноправовые, так и публично-правовые элементы регулирования отношений, складывающихся в ходе возведения объектов недвижимости, то российское право начало свое эволюционирование с появления публично-правовых норм, устанавливающих правовой режим строительства.
Ключевые слова: возведение объектов недвижимости, заказчики и подрядчики, римское право, российское право, соотношение частноправовых и публично-правовых элементов в регулировании строительной деятельности.
This article analyzes the first legal provisions applying to the creation of objects of the real estate and the famous classical Roman and Russian law. It is proved that if Roman law were inherent in both private and public legal elements regulating relations arising during construction of the estate, the Russian law began its evolving with the introduction of public law norms that establish the legal regime of the construction.
Key words: Construction of objects of the real estate, Customers and contractors, Roman law, Russian law, The ratio of private law and public law element in regulating construction activities.
Видимо, достаточно обоснованным будет мнение о том, что специально приспособленные договорные формы, опосредующие выполнение строительных и иных взаимосвязанных с ними работ, появляются в советское время. Перу А. А. Симолина принадлежит такая фраза: «…смешивает же наш законодатель совершенно подряд с поставкой…» <1>. Если российский законодатель в XIX в. не проводил различия между поставкой и подрядом, то, естественно, не существовало никакой дифференциации договорных форм и типов, приспособленных для регулирования отношений, связанных с созданием и реконструкцией недвижимости. Такая дифференциация и соответствующее развитие появляются позднее. ——————————— <1> Симолин А. А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 249.
Изучение источников публичного и частного права вполне позволяет сформулировать вывод о том, что начальное состояние правового регулирования общественных отношений, связанных с созданием и ремонтом объектов недвижимости, присуще римскому праву. Общая конструкция договора найма (locatio conduction) опосредовала ряд возможных операций, в том числе подряд и подряд со строительной направленностью <2>. Причем обращает на себя внимание отсутствие четкого разграничения регулирования вещных и обязательственных отношений в источниках римского частного права, что, впрочем, вполне объяснимо недостаточной развитостью римского частного права. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <2> См.: Дождев Д. В. Римское частное право. М.: Инфра-М-Норма, 1996. С. 524 — 528; Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 445; Чезаре С. Курс римского частного права. М.: Бек, 2002. С. 252; Пухан И. Римское право: базовый учебник. М.: Зерцало, 1999. С. 261 — 265; Тархов В. А. Римское частное право: Учебное пособие. Черкесск: Издательство ПУЛ, 1994. С. 68.
Выделяется жизненная и правовая ситуация, напоминающая современное самовольное строительство. Цельс пишет: «На чужом участке, который неосмотрительно купил, ты возвел строение или произвел посев, а затем этот участок от тебя отчужден. Хороший судья вынесет различные постановления в зависимости от лиц особенностей отдельных случаев. Представь себе, что собственник сделал бы то же самое: в этом случае он должен для получения участка возместить расходы в пределах увеличения цены участка, а если цена участка возросла больше (чем сумма затрат), то только в размере произведенных расходов. Представь себе бедного, который, будучи принужден возвратить участок, лишился бы лар и дедовских могил: достаточно, чтобы тебе было разрешено взять из этих предметов то, что ты можешь, но с тем, чтобы участок не стал хуже, чем он был вначале, когда не было построек. Мы устанавливаем, однако, что если собственник готов уплатить столько, сколько владелец получил бы, убрав эти вещи, то это во власти собственника» <3>. Таким образом, получается, что собственник земельного участка, на котором возведено не разрешенное им строение, может откупиться в любом случае путем предоставления соразмерной компенсации. Содержание п. 3 ст. 222 ГК РФ, предусматривающего, что право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка; в этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом, восходит к истокам — к правилам, выработанным еще римскими юристами. ——————————— <3> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 134 — 135.
Другие правила, определяющие правовой режим непредусмотренного строительства и выведенные Цельсом, взаимосвязаны с соотношением цены возведенной недвижимости и цены земельного участка. Мыслимы три варианта: цена неразрешенной (самовольной) возведенной постройки равна цене земельного участка; цена земельного участка превышает цену неразрешенной (самовольной) постройки и цена неразрешенной (самовольной) постройки менее цены земельного участка. Кроме того, материальные возможности собственника земельного участка и самозастройщика, естественно, могут быть различными при, как известно, достаточно высоких ценах на недвижимость. Представляется, что действующее законодательство при наличии соглашения сторон, в зависимости от соотношения цены возведенной недвижимости и земельного участка и материального положения собственника земельного участка и самозастройщика должно фиксировать правовые нормы различного содержания. Преимущественное право на выкуп самовольно возведенной недвижимости, естественно, должно принадлежать собственнику земельного участка. Собственник земельного участка, на котором расположена самовольно возведенная постройка, по закону должен быть наделен правом произвести отчуждение земельного участка самозастройщику. Наконец, если собственник земельного участка не реализует ни одно из принадлежащих ему прав и отсутствует какая-либо договоренность между сторонами, право собственности на неразрешенную постройку либо право собственности на неразрешенную постройку и земельный участок должно признаваться за лицом — собственником земельного участка или самозастройщиком, материальное положение которого позволяет предоставить соответствующую компенсацию. Другое классическое правило сформулировано так: «Подрядчики, которые возводят здание из своих камней, немедленно делают камни принадлежащими тем, на чьей земле они строят…» <4>. Если перевести это правило на современный юридический язык, то получается, что материалы подрядчика, из которых возводится объект недвижимости, становятся собственностью собственника земельного участка в процессе выполнения строительных работ. Однако по современному праву это не так, поскольку совокупность строительных материалов, находящаяся на чужом, не предоставленном под строительство земельном участке, вовсе не принадлежит лицу, обладающему какими-либо правами на земельный участок, и может принадлежать на каком-либо субъективном вещном праве как собственнику земельного участка, так и застройщику. Таким образом, напрашивается вывод о том, что римское частное право значительно жестче связывало права на земельные участки и возводимые объекты недвижимости, а по российскому праву вполне допустима ситуация рассогласования субъективных вещных прав на объекты недвижимости (земельный участок и здание). ——————————— <4> Там же. С. 134.
Кроме того, римскому частному праву были известны административно-технические правила выполнения строительных работ, напоминающие современные правила планировки и застройки населенных пунктов. Ульпиан, к примеру, разъяснял так: «Кто хочет затемнить участок соседей или сделать что-либо вопреки пользе соседей, тот пусть знает, что он должен придерживаться вида и расположения прежних зданий. Если между тобой и твоим соседом не достигнуто соглашение о том, до какой высоты можно возводить строения, которые ты решил соорудить, то ты можешь обратиться к третейскому судье…» <5>. Папирий Юст разъяснял: «Императоры Антонин и Север, августы, дали рескрипт о том, что на пустом участке, на который не установлено сервитута, собственник или другое лицо по воле собственника могут возводить строения на законном расстоянии от соседского дома…» <6>. По Гаю, возможен иск об установлении границ: «Нужно сказать, что в иске об установлении границ следует соблюдать то, что написано по примеру того закона, который, как говорят, издал в Афинах Солон; в этом законе сказано так: «Кто построит забор у чужого участка, тот да переуступает границ; кто выстроит стену, то да оставит расстояние в один фут; если (выстроит) здание — в два фута; если выкопает могилу или ров — то расстояние, равное глубине; если колодец — маховую сажень; (если посадил) оливковое дерево — 9 футов от чужих насаждений, другие деревья — 5 футов» <7>. ——————————— <5> Там же. С. 161. <6> Там же. С. 162 — 163. <7> Там же. С. 184.
Современные административно-технические регламенты в области проектирования и строительства значительно обширнее и сложнее, чем предписания такого содержания, содержащиеся в римском частном праве. В Липецкой области и г. Липецке действуют Нормативы градостроительного проектирования в Липецкой области, утвержденные Постановлением администрации Липецкой области от 30.05.2008 N 119 <8> и Правила землепользования и застройки г. Липецка от 29 июня 2010 г. <9>. К сожалению, приходится говорить о том, что содержание данных документов неизвестно судебным органам и никак не учитывается при рассмотрении и разрешении возникающих споров. ——————————— <8> Липецкая газета. 25.10.2008. С. 5 — 12. <9> Липецкая газета. Огни Липецка. 07.07.2010. N 12 — 13 (165 — 166).
Кроме соблюдения административных предписаний римское частное право требовало соблюдения правовых оснований (или условий) строительства. Павел писал, что если ты хочешь возводить строение на общем участке, то другой собственник имеет право воспрещения, хотя бы сосед предоставил тебе право возводить строение, так как без воли собственника ты не имеешь права возводить строение на общем участке <10>. Корреспондирующей нормой российского права будет ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» <11>; строительство любого объекта должно вестись при наличии разрешения собственника земельного участка и (или) здания, сооружения и с соблюдением градостроительных, строительных норм и правил. Представляется, что норма ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» нуждается в определенной модернизации: разрешение собственника на использование должно касаться не только земельного участка, здания или сооружения (хотя, конечно, это наиболее часто встречающиеся виды недвижимого имущества), а всех объектов недвижимого имущества. Видимо, можно говорить о том, что отказ в разрешении объектов недвижимого имущества, принадлежащего на праве частной собственности, преодолеть невозможно в силу абсолютности правомочий собственника. Что же касается отказа в использовании объектов недвижимого имущества, находящихся в государственной или муниципальной собственности, то он должен носить правовой характер и опираться на предусмотренные законом основания. Кстати, появление и содержание Федерального закона от 22 июля 2008 г. «О содействии развитию жилищного строительства» <12>, предусматривающего особые правовые режимы использования земельных участков и иных объектов недвижимого имущества, находящихся в федеральной собственности, в какой-то степени подтверждает этот вывод. ——————————— <10> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты. С. 162. <11> Федеральный закон «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (принят Государственной Думой 18 октября 1995 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 47. Ст. 4473. <12> Российская газета. 30.06.2008. С. 18 — 21.
Римские юристы занимались разграничением договора подряда и договора купли-продажи. Известна позиция римской юриспруденции, которая для разграничения договора подряда и договора купли-продажи использовала признак того, кто предоставляет материал для выполнения соответствующей работы. Классическое пояснение Гая сводится к следующему: «Также спрашивается, если я договорился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал мне кольца определенного веса и определенной формы и получил бы, например, 200 денариев, то заключается ли договор купли-продажи или подряда. Кассий говорит, что в отношении материала заключен договор купли-продажи, в отношении же работы — договор найма. Но большинство решило, что заключен договор купли-продажи» (Gai, 3, 147). Этот вывод поддерживается и в позднейшее время, но недостаточно последовательно; так, в Дигестах поясняется: «На обращенный к Сабину вопрос этот юрист ответил, что если мы хотим заказать для себя какую-либо вещь, например, статую, сосуд или платье, так, что мы не даем мастеру ничего, кроме денег, то это — договор купли: не может быть найма в тех случаях, когда тот, для кого выполняется работа, не предоставляет самого материала. Иное дело, если я даю участок, чтобы другое лицо построило на нем дом: здесь самое существенное идет от меня» (D. 18. 1. 20). Обобщение Яволена выглядит даже более универсальным: «В тех случаях, когда имеет место и переработка материала и отчуждение его, договор является скорей куплей, чем наймом» (D. 18. 1. 65). С другой стороны, Павел поясняет: «§ 1. Если что-либо дается для выполнения какой-либо работы, то это является наймом (подрядом). § 2. Если я даю заказ на постройку дома, с тем чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и, однако, это является наймом (подрядом), ибо мастер сдает внаем свою работу, т. е. обязанность делания» <13>. Противоречия в выводах юристов налицо. ——————————— <13> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты… С. 315 — 316.
Римскому частному праву были известны правила, регулирующие распределение рисков и исполнение по договору подряда. Определяющим был признан момент одобрения работы, выполненной подрядчиком. Разъясняет Флорентин: «Если был дан подряд на выполнение работы (по сооружению строения) за общую цену, то предмет подряда находится на риске подрядчика, пока выполненная подрядчиком работа не одобрена. Если же подряд дан таким образом, что предмет должен быть предоставлен по футам или (иным) мерам, то он находится на риске подрядчика постольку, поскольку он еще не отмерен. И в обоих случаях идет во вред заказчику, если по обстоятельствам, зависящим от него, не было произведено одобрения или отмеривания. Если, однако, сооружение погибло вследствие непреодолимой силы раньше, чем оно было одобрено, то здесь риск заказчика, если не имеется иного соглашения: ибо следует предоставлять заказчику более того, чего он достиг бы своими заботами и трудом» <14>. Флорентину вторит Яволен: «Если до одобрения работы заказчиком работа будет уничтожена вследствие какой-либо силы, то ущерб несет заказчик, если работа была такова, что должна быть одобрена» <15>. Разработанные римскими юристами правила почти повторяет п. 1 ст. 741 ГК РФ: риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Если заказчик допускает просрочку приемки выполненных строительных работ, то действует общее правило п. 2 ст. 705 ГК РФ, согласно которой просрочившая сторона несет соответствующие риски. Одобрение работ со стороны заказчика должно носить надлежащий характер, ибо «…недействительно одобрение, последовавшее на основании умысла подрядчика, и (заказчик) может предъявить иск из найма» <16>. Однако риск случайной гибели объекта подряда вследствие непреодолимой силы возлагался на заказчика: «Марций подрядился построить дом для Флакка: когда часть постройки была готова, то здание было разрушено землетрясением. Массурий Сабин (указал), что если это случилось вследствие сил природы, как, например, землетрясения, то риск лежит на Флакке» <17>. ——————————— <14> Там же. С. 319 — 320. <15> Там же. С. 320. <16> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты. С. 316. <17> Там же. С. 322.
Право подрядчика на вознаграждение у римских юристов не вызывало сомнений: «Кто нанялся на работу, тот должен получить плату за все время, если не зависящие от него обстоятельства привели к тому, что он не выполняет работы» <18>. ——————————— <18> Там же. С. 320.
Из известных римскому частному праву способов обеспечения обязательств особо определялся режим заложенного объекта недвижимости. Павел писал о том, что согласно сенатус-консульту, состоявшемуся при императоре Марке, дом дается в залог кредитору, который дал взаймы деньги на возведение строящегося здания; это распространяется и на того, кто по поручению собственника предоставил деньги подрядчику <19>. Это правило можно понять так: залоговым правом обладает всякий предоставивший деньги при заложенном доме. Обобщенно вполне можно сделать вывод о том, что римскими юристами были разработаны правила, охватывающие основные стороны подрядных отношений по возведению недвижимости. ——————————— <19> Там же. С. 332.
Что касается российского законодательства, то правовое регулирование строительных подрядов развивалось примерно таким образом. Ю. В. Ткаченко со ссылкой на П. Редкого указывает на то, что первые письменные свидетельства о подрядных строительных сделках в России относятся к 1547 г. и касаются частных подрядов <20>. Однако это утверждение нуждается в проверке, поскольку в IX — XIII вв. на Руси возникает ремесло, появляется экономическая специализация рыночных производителей работ. В одном из научных источников группа свободных городских ремесленников называется самой многочисленной: «Ремесленники работали главным образом на заказчика и часто изготовляли изделия из его же сырья, получая плату натурой» <21>. Если это действительно так, то отношения ремесленников с клиентурой того времени невозможно квалифицировать иначе как договорные подрядные. Однако нормативно-правовых источников частного права, регулирующих отношения по выполнению каких-то подрядных работ, пока нет: видимо, источником правового регулирования является сама подрядная сделка. ——————————— <20> См.: Ткаченко Ю. В. Основные этапы становления правового института строительного подряда для государственных нужд // Актуальные проблемы российского права. 2008. N 3 (8). С. 164. <21> Экономическая история СССР и зарубежных стран / Под ред. И. Н. Шемякина, А. А. Успенского, В. Т. Чунтулова и В. Г. Сарычева. М., 1978. С. 197.
В России во второй половине XIX в. был принят Устав строительный <22>, представлявший собой свод административных, финансовых, процессуальных и технических правил. Устав строительный состоял из семи разделов: раздел первый — Учреждения для управления строительной частью; раздел второй — Устав о зданиях казенных; раздел третий — Устав о зданиях церковных и иных молитвенных; раздел четвертый — Устав о зданиях общественных; раздел пятый — Положение об устройстве улиц, площадей, мостов и тротуаров в городах; раздел шестой — Правила о частных зданиях в городах. ——————————— <22> Свод законов Российской империи, повелением государя императора Николая I составленный. СПб., 1857. Т. XII. Ч. 1.
Однако в Уставе строительном имелись и вкрапления гражданско-правового характера, например, ст. 506 Устава строительного устанавливала, что места под застройку домов отдаются желающим не иначе как с публичных торгов. Статья 524 Устава строительного возлагала на всех владельцев обязанность приступить к постройке или исправлению на принадлежащем ему месте строений после получения на то в установленном порядке разрешения. Работы должны выполняться и застройка должна вестись с соблюдением утвержденного плана и фасада. Впоследствии в Устав строительный вносились различные изменения и дополнения <23>. ——————————— <23> См., напр.: Продолжение Свода законов Российской империи, издания 1842 г. С 26 января по 31 декабря 1846 г. СПб., 1843. Статьи к т. XII Свода. С. 391 — 401; Продолжение Свода законов Российской империи, издания 1842 г. IV. С 1 января по 30 июня 1844 г. СПб., 1844. Статьи к т. XII Свода. С. 377 — 384; Продолжение Свода законов Российской империи, изд. 1842 г. С 1 июля по 31 декабря 1844 г. СПб., 1843. Статьи к т. XII Свода. С. 443 — 446; Продолжение Свода законов Российской империи, изд. 1842 г. XII. С 1 июля по 31 декабря 1848 г. СПб., 1849. Статьи к т. XII Свода. С. 31 — 24; Продолжение Свода законов Российской империи, изд. 1842 г. С 1 января 1850 г. по 15 июля 1850 г. СПб., 1851. Статьи к т. XII Свода. С. 27 — 30; Продолжение Свода законов Российской империи, изданного в 1857 г. II. С 13 мая по 31 декабря 1858 г. СПб., 1859. Статьи к т. XII Свода законов 1857 г. С. 19 — 24; Продолжение Свода законов Российской империи, изданного в 1857 г. По 31 марта 1863 г. Ч. IV. СПб., 1863. Статьи к ч. 1 т. XII. С. 73 — 95; Продолжение Свода законов Российской империи, изданного в 1857 г. По 31 марта 1863 г. Ч. VI. СПб., 1863. Статьи к ч. 1 т. XII. С. 73 — 85; Свод законов Российской империи. Продолжение 1914 г. Статьи к ч. 1 т. X. Петроград, 1915.
Например, в соответствии с изменениями и дополнениями, опубликованными в 1859 г., питейные дома на больших улицах должны быть от церквей не ближе, как в расстоянии 125 сажень. Вводилась административная ответственность за отступления от строительных правил. Если владелец дома при постройке, перестройке или исправлении оного самовольно отступит от установленных на сии постройки планов или фасадов, то за это он подвергается взысканиям по ст. 1396 Уложения о наказаниях. При строении домов не складывать, без дозволения полиции, материалов на улице; если же то буде дозволено, то наблюдать, чтобы к первому числу ноября материалы непременно были убраны. Заборы около строения снимать тогда, когда оно подведено под крышу и отняты от него леса. За несоблюдение сих правил виновные подвергаются взысканиям по ст. 1422 Уложения о наказаниях. Гражданско-правовой аспект регулирования строительных подрядов был представлен в ст. ст. 1770 — 2006 Свода законов гражданских <24> и в Положении о казенных поставках и подрядах <25>. ——————————— <24> Продолжение Свода законов Российской империи, изданного в 1847 г. По 31 марта 1963 г. Ч. IV. СПб., 1863. Статьи к ч. 1 т. X. <25> См.: Продолжение Свода законов Российской империи 1895 г. Ч. 2 / СПб., 1895. Статьи к т. X — XVI. С. 58 — 63; Свод законов Российской империи. Продолжение 1914 г. Петроград, 1915. Статьи к ч. 1 т. X.
Отсутствие специально приспособленного к строительным подрядам гражданско-правового регулирования приводило к тому, что регулирующее воздействие обеспечивалось общими гражданско-правовыми нормами. Лишь позднее появляются частноправовые предписания, рассчитанные на регулирование специфических отношений, связанных с возведением, реконструкцией и капитальным ремонтом объектов недвижимости.
