О НЕДОСТАТКАХ И ПРОТИВОРЕЧИЯХ НОВОГО РЕЖИМА ОБОРОТА ДОЛЕЙ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ ООО <1>
Я. В. КАРНАКОВ
——————————— <1> Автор выражает благодарность всем своим коллегам, которые нашли возможность изучить и прокомментировать ранние проекты этой статьи. Любые недочеты остаются всецело на совести автора, и, следовательно, все упреки должны быть адресованы исключительно ему. Мнения и суждения, высказанные в настоящей статье, отражают исключительно позицию автора и могут не совпадать с официальной позицией Nortia Law Offices.
Карнаков Ярослав Валерьевич, партнер Nortia Law Offices, преподаватель НИУ ВШЭ.
Автор отстаивает идею о том, что из смысла действующего Закона об ООО вытекает требование об обязательной нотариальной форме лишь для распорядительной сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале ООО. Лежащая в ее основании обязательственная сделка или иной юридический факт не подлежит нотариальному удостоверению. Действие этого принципа проиллюстрировано на примерах различных видов сделок: соглашения об отступном, соглашения о новации, корпоративного договора, предварительного договора, договора, подчиненного иностранному праву, и др.
Ключевые слова: доля в уставном капитале ООО, распорядительная сделка, нотариальная форма сделки.
Федеральный закон от 30.12.2008 N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон N 312-ФЗ) и Федеральный закон от 19.07.2009 N 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон N 205-ФЗ), ознаменовавшие новый этап в развитии отечественного корпоративного законодательства, в том числе и Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) <2>, своим появлением обязаны, в частности, повышенному вниманию законодателя к борьбе со сложившимися злоупотреблениями в сфере оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (далее для удобства его восприятия читателем мы будем говорить о долях, понимая под ними, если не оговорено иное, доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью). Очевидно, по мысли законодателя, Закон N 312-ФЗ и Закон N 205-ФЗ должны были не только покончить с имевшимися на практике злоупотреблениями в сфере оборота долей, но и устранить отдельные недостатки и пробелы законодательного регулирования правового положения обществ с ограниченной ответственностью, которые были выявлены в теории и в судебной практике при применении положений Закона об ООО. ——————————— <2> Здесь и далее ссылка на положения Закона об ООО будет предполагать ссылку на его действующую редакцию (в редакции Закона N 312-ФЗ, Закона N 205-ФЗ и последующих законов, которыми были внесены изменения и дополнения в Закон об ООО).
В качестве одного из преимуществ нового режима оборота долей было широко анонсировано и разрекламировано требование о нотариальном удостоверении сделок с долями. Положения об обязательном нотариальном удостоверении сделок с долями и частями долей должны были стать, как предполагал законодатель, своеобразной панацеей от злоупотреблений при обороте долей и надежной преградой на пути рейдерских захватов. На практике же во многом вследствие непродуманных, а зачастую и противоречивых положений ст. 21 Закона об ООО новый режим оборота долей, устранив одни, привнес другие, не менее серьезные проблемы, связанные с оборотом долей. Их анализу и рассмотрению возможных вариантов решения и посвящена настоящая статья. Прежде всего проанализируем п. 1 ст. 21 Закона об ООО, предусматривающий, что переход доли или части доли к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании.
Правопреемство и переход доли
Как известно, правопреемство бывает двух видов: частичное, или сингулярное, и всеобщее, или универсальное. Основное отличие между ними очень удачно охарактеризовал Б. Б. Черепахин: «Универсальное правопреемство коренным образом отличается от сингулярного (частичного) правопреемства, т. е. преемства в отдельных правах или обязанностях, и от преемства отдельной совокупности прав и обязанностей. При универсальном правопреемстве имущество лица как совокупность прав и обязанностей, ему принадлежащих, переходит к правопреемнику или к правопреемникам как единое целое, причем в этой совокупности единых актов переходят все отдельные права и обязанности, принадлежавшие на момент правопреемства праводателю, независимо от того, выявлены ли они к этому моменту или нет» <3>. ——————————— <3> Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 322.
О каком из двух видов правопреемства говорится в п. 1 ст. 21 Закона об ООО? Если предположить, что под правопреемством по смыслу указанной нормы понимается как сингулярное, так и универсальное правопреемство, то сама формулировка п. 1 ст. 21 Закона об ООО выглядит более чем странно и свидетельствует о нарушении правил формальной логики. Б. Б. Черепахин обращал внимание на то обстоятельство, что к наиболее часто встречающимся основаниям правопреемства относятся сделки ввиду их особой распространенности среди иных юридических фактов гражданского права и что они не только служат фундаментом для сингулярного правопреемства, но и могут быть одним из элементов сложного юридического состава, на который опирается универсальное правопреемство, например при наследовании <4>. ——————————— <4> Там же. С. 329, 337.
Проблема, которая, как нам представляется, заключена в содержании п. 1 ст. 21 Закона об ООО, состоит в том, что законодатель как явления одного порядка перечисляет причину (сделка, иное законное основание) и результат (правопреемство). Между тем еще Б. Б. Черепахин четко разграничивал эти понятия: «наступление правопреемства… является результатом (здесь и далее в цитатах выделено нами. — Я. К.) наличия определенного юридического состава, т. е. состава юридических фактов, необходимых и достаточных для наступления соответствующего юридического эффекта — преемства в правах и обязанностях» <5>. К основаниям правопреемства он относил сделки, акты органов государственной власти, юридические события, сочетания юридических фактов <6>. ——————————— <5> Там же. С. 328. <6> Там же.
С учетом вышеизложенного, вероятно, формулировка п. 1 ст. 21 Закона об ООО выиграла бы, если бы в нее были внесены соответствующие изменения, как-то: «переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки или на ином законном основании».
Иное законное основание для перехода доли
Исходя из содержания п. 1 ст. 21 Закона об ООО, законодатель разделяет сделку и иное законное основание как основания для правопреемства. При этом если сделке уделяется более или менее пристальное внимание, то категория «иное законное основание» вообще не получила развития в положениях Закона об ООО (как на едва ли не единственный пример «иного основания» можно указать на судебные решения, о которых идет речь в п. 11 и 18 ст. 21 Закона об ООО, а также переход доли наследникам умершего участника общества с ограниченной ответственностью). И это при том, что ст. 21 Закона об ООО называется «Переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам», а не «Переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам на основании сделки». Очевидно, что как минимум название ст. 21 Закона об ООО должно предполагать, что в ней пойдет речь не только о сделках, но и об иных основаниях для перехода прав на доли и части доли. В настоящее время существует широкая судебная практика по вопросу о возможности отнесения тех или иных юридических фактов в сфере гражданского права к сделкам. Если судебная практика не рассматривает в качестве сделок те или иные юридические факты в сфере гражданского права <7>, но вместе с тем они являются основанием для перехода прав на доли или части доли, то, вероятно, как раз и имеется в виду иное законное основание. По крайней мере, так следует из смысла п. 1 ст. 21 Закона об ООО: «если правопреемство наступает не на основании сделки, то такое правопреемство должно осуществляться на ином законном основании» <8>. ——————————— <7> В настоящее время в юридической литературе и судебной практике нет единства мнений по вопросу о том, являются те или иные юридические факты сделками или нет. Дискуссию об этом можно объяснить отчасти неудачным легальным определением термина «сделка» (ст. 153 Гражданского кодекса РФ; далее — ГК РФ), о чем не раз писали в литературе (см., напр.: Тузов Д. О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова: Сб. науч. тр. / Отв. ред. П. А. Варул; Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2006. С. 58 и далее). Интересно отметить, что даже Конституционный Суд РФ (далее — КС РФ), по сути, отказался высказывать собственную точку зрения по вопросу, является ли тот или иной юридический факт сделкой, оставив ответ на откуп судов: «…статья 153 ГК Российской Федерации, в которой дается общее понятие сделки, признает в качестве таковой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. При возникновении спора об отнесении к сделкам тех или иных конкретных действий участников гражданского оборота, в том числе осуществляемых в целях исполнения обязательств по ранее заключенным договорам, суды общей и арбитражной юрисдикции на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела и с учетом характера и направленности указанных действий самостоятельно дают им соответствующую правовую оценку» (Определение КС РФ от 24.02.2005 N 95-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «АКБ «Первый Инвестиционный» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации»). <8> Б. Б. Черепахин также указывал, что правонарушения не могут являться основанием для правопреемства, хотя и могут иметь определенное «подготовительное значение» (см.: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 328 — 329).
Но если судебная практика не рассматривает тот или иной юридический факт в качестве сделки, а он тем не менее является основанием для перехода прав на долю или часть доли (т. е. «иным законным основанием», о котором идет речь в п. 1 ст. 21 Закона об ООО), то мы неизбежно сталкиваемся с вопросом, требуется ли нотариально удостоверять соответствующие юридические факты (точнее, документы, оформляющие содержание соответствующих юридических фактов). Казалось бы, на этот вопрос следует ответить отрицательно, так как в ст. 21 Закона об ООО говорится лишь о нотариальном удостоверении сделок. Однако далее из настоящей статьи станет понятно, что ответ совсем не так однозначен, как можно предположить.
К проблеме разграничения обязательственных и распорядительных сделок при обороте долей
Одной из первых серьезных и, с нашей точки зрения, удачных попыток проанализировать новый режим оборота долей и обобщить порожденные Законом N 312-ФЗ проблемы стала статья О. Р. Зайцева <9>. ——————————— <9> Зайцев О. Р. Новая редакция Закона об ООО и антирейдерский закон — работа над ошибками // Закон. 2009. N 11.
Прежде всего этот автор рассматривает следующую дилемму: «Закон N 312-ФЗ в п. 11 и 12 ст. 21 Закона об ООО установил обязательную нотариальную форму сделки, направленной на отчуждение доли, и привязал к моменту ее удостоверения момент перехода доли. Эти изменения породили вопрос о возможности таких договоренностей об отчуждении доли, которые предусматривали бы переход доли после наступления условия… или истечения определенного срока… Для решения рассматриваемого вопроса антирейдерский закон ввел новое понятие — договор, устанавливающий обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли… или… сделка, устанавливающая обязательство по отчуждению доли… Следует различать обязательственную сделку (т. е. соглашение, устанавливающее обязательство передать долю…) и распорядительную сделку (т. е. соглашение, предметом которого является непосредственная передача доли отчуждателем приобретателю…). Соответственно, обязательственную сделку Закон называет сделкой, устанавливающей обязательство по отчуждению доли, а распорядительную сделку — сделкой по отчуждению доли» <10>. ——————————— <10> Там же. С. 173 — 174.
В своей статье О. Р. Зайцев совершенно справедливо, на наш взгляд, обосновывает деление сделок по обороту долей на обязательственные и распорядительные сделки. При этом под распорядительными сделками мы понимаем «сделки, которые непосредственно направлены на перенесение, обременение, изменение или прекращение права» <11>. ——————————— <11> Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова: Сб. науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова; Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2007. С. 22.
Вместе с тем основная проблема, связанная с данным аспектом нового режима оборота долей, заключается в том, что положения ст. 21 Закона об ООО, толкование которых и позволяет говорить о наличии обязательственных и распорядительных сделок применительно к обороту долей, одновременно являются настолько непоследовательными, что обосновать возможность дихотомического деления сделок по обороту долей на обязательственные и распорядительные (кроме двух случаев, прямо указанных в п. 11 ст. 21 Закона об ООО) представляется весьма затруднительным и зачастую для такого обоснования нужно приводить не столько текст Закона, сколько его смысл. Поэтому в настоящей статье мы затронем отдельно договорные и иные юридические конструкции, которые представляют собой основание для перехода прав на доли или части долей, но при этом либо не являются сделками, либо не вписываются в дихотомическое разделение сделок на обязательственные и распорядительные. Пункт 11 ст. 21 Закона об ООО гласит, что, «если участник общества, заключивший договор, устанавливающий обязательство совершить [1] при возникновении определенных обстоятельств или [2] [при] исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, неправомерно уклоняется от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, приобретатель доли или части доли, совершивший действия, направленные на исполнение указанного договора, вправе потребовать в судебном порядке передачи ему доли или части доли в уставном капитале общества». Таким образом, речь в п. 11 ст. 21 Закона об ООО фактически идет о том, что деление сделок по обороту долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на обязательственные и распорядительные возможно, если положения обязательственной сделки (1) сформулированы по модели условной сделки (ст. 157 ГК РФ) или (2) предусматривают положения о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ) <12>. ——————————— <12> С этим согласен и О. Р. Зайцев (см.: Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 174).
Допустим, это так. Тогда возникает вполне закономерный вопрос: если сделка по обороту долей совершена не по модели условной сделки или если она не предусматривает положения о встречном исполнении обязательств, то можно ли ее заключить в форме обязательственной сделки? И другой не менее важный вопрос: если исходить из дихотомического деления сделок по обороту долей на обязательственные и распорядительные, то какая из них подлежит нотариальному удостоверению — обязательственная, распорядительная или, может быть, обе? Рассматривая вопрос о возможности заключения по модели обязательственной сделки такой сделки по обороту долей, которая не совершена как условная сделка и не предусматривает положения о встречном исполнении обязательств, О. Р. Зайцев высказал вполне оправданную точку зрения: «Несмотря на то, что буквально указанная норма (п. 11 ст. 21 Закона об ООО. — Я. К.) упоминает только о двух возможностях усложнения обязательственной сделки, вероятна как минимум еще одна: предусмотреть, например, что стороны должны совершить распорядительную сделку только через год после заключения обязательственной. Также, естественно, обязательственная сделка может быть ничем не осложнена и давать приобретателю доли право требовать совершения распорядительной сделки сразу после заключения обязательственной» <13>. ——————————— <13> Очевидно, что необходимо различать условие и срок как случайные принадлежности сделки.
Далее указанный автор последовательно подтверждает свою позицию о том, что любая сделка по обороту долей (а не только сделка, совершенная по модели условной, или сделка, предусматривающая положения о встречном исполнении обязательств) может быть сформулирована по модели обязательственной сделки: «приобретатель вправе требовать через суд передачи ему доли как в случаях, прямо предусмотренных абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО (наступление условия или исполнение встречного обязательства), так и во всех остальных, когда в силу обязательственной сделки он уже вправе требовать передачи доли путем совершения распорядительной сделки» <14>. ——————————— <14> Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 175.
Такое же понимание абзаца третьего п. 11 ст. 21 Закона об ООО содержится и в п. 5 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа «По вопросам рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о создании, реорганизации, ликвидации коммерческих юридических лиц, их правовом положении, а также о правах и обязанностях участников (учредителей)» (далее — Рекомендации ФАС Уральского округа): «В абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью содержится понятие договора, устанавливающего обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли или части доли. В таком договоре, который может являться договором купли-продажи, мены, дарения, выражена воля отчуждателя на передачу доли (части доли) в случае возникновения определенных обстоятельств (например, наступления условия либо срока) или после исполнения приобретателем доли (части доли) его обязательства. Указанный договор не является предварительным, не требует нотариального удостоверения и считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям… Совершенная впоследствии сделка, направленная на отчуждение доли или части доли (абз. 1 п. 11 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью), по существу представляет собой исполнение возникшего из соответствующего договора обязательства по передаче этой доли (части доли). По общему правилу доля (часть доли) переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения указанной сделки (абз. 1 п. 12 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью)» <15>. ——————————— <15> Документ официально опубликован не был.
Следует также отметить, что квалификация сделки в качестве обязательственной не зависит от того, сформулирована она как сделка под условием или в ней содержатся положения о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ).
Какая сделка — обязательственная или распорядительная — подлежит нотариальному удостоверению?
Не менее важным является и второй поставленный нами вопрос: какая именно сделка (обязательственная, распорядительная или и та и другая) подлежит обязательному нотариальному удостоверению? Анализ Рекомендаций по применению отдельных положений Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», подготовленных Федеральной нотариальной палатой (далее — Рекомендации ФНП) <16>, не позволяет сделать вывод о том, какие именно сделки подлежат нотариальному удостоверению. Рекомендации ФНП лишь дословно воспроизводят нормы Закона об ООО, согласно которым «сделка, направленная на отчуждение доли общества, подлежит нотариальному удостоверению», но при этом не приводят внятного ответа на вопрос, какие именно сделки подлежат нотариальному удостоверению. Более того, Рекомендации ФНП вообще не упоминают об обязательственных и распорядительных сделках, из чего можно сделать вывод, что ФНП не видит тут никаких проблем. ——————————— <16> Нотариальный вестник. 2009. N 12.
Чтобы ответить на поставленный вопрос, проанализируем нормы Закона об ООО, а также постараемся проследить логику законодателя. О. Р. Зайцев тоже не дает прямого ответа, но проведенный нами анализ его статьи позволяет прийти к выводу, что, по его мнению, нотариальному удостоверению подлежит именно распорядительная сделка <17>. При этом автор обращает внимание на несовершенство формулировок ст. 21 Закона об ООО <18> и в подтверждение правдивости своих слов указывает на конкретные противоречия в формулировках этого Закона <19>. ——————————— <17> Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 173 — 178. <18> «К сожалению, антирейдерский закон не всегда учитывает это и в нем имеются два положения, которые могут быть истолкованы как исходящие из обязательности нотариальной формы и для обязательственной сделки» (см.: Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 176). <19> Зайцев О. Р. Указ. соч. С. 176 — 177.
Полностью соглашаясь с мнением О. Р. Зайцева, отметим также иные противоречия в формулировках ст. 21 Закона об ООО <20>. ——————————— <20> На другие противоречия в формулировках ст. 21 Закона об ООО по вопросу, какая именно сделка — обязательственная или распорядительная — подлежит нотариальному удостоверению, указывает также А. А. Павлов: (i) «в п. 2 ст. 21 Закона об ООО термин «отчуждение» используется в одном логическом ряду с «продажей доли», что предполагает отнесение этих категорий к числу однопорядковых явлений. Раз «отчуждение» рассматривается как категория, сходная с «продажей», тождественная ей с точки зрения сущностных характеристик, а «продажа доли» явно относится к числу сделок обязательственно-правовых, такими же характеристиками должна обладать и «сделка, направленная на отчуждение доли»; (ii) «в пункте 11 ст. 21 Закона об ООО указывается на возможность совершения «сделки, направленной на отчуждение доли» при использовании преимущественного права покупки. При этом очевидно, что институт преимущественного права применим только по отношению к обязательственным сделкам и дает преимущество в заключении исключительно таких сделок (отсюда и термин «преимущественное право покупки»)»; (iii) «взгляд на подлежащие нотариальному удостоверению «сделки, направленные на отчуждение доли» как на сделки распорядительные входит в противоречие с существом процедуры нотариального удостоверения сделки (большинство предписаний законодательства о нотариате рассчитано на нотариальное удостоверение именно обязательственных сделок)» (цит. по: Павлов А. А. Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные проблемы нотариальной и судебной практики // Нотариальная практика в свете изменений гражданского законодательства: Материалы учебных курсов для президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации. Москва, 15 — 23 ноября 2010 года. М., 2011. С. 49 — 50).
Пункт 2 ст. 21 Закона об ООО устанавливает, что «участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. Согласие других участников общества или общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества». Далее п. 10 ст. 21 Закон об ООО гласит, что «в случае, если настоящим Федеральным законом и (или) уставом общества предусмотрена необходимость получить согласие участников общества на переход доли или части доли в уставном капитале общества к третьему лицу, такое согласие считается полученным при условии, что всеми участниками общества в течение тридцати дней или иного определенного уставом срока со дня получения соответствующего обращения или оферты обществом в общество представлены составленные в письменной форме заявления о согласии на отчуждение доли или части доли на основании сделки или на переход доли или части доли к третьему лицу по иному основанию». Отметим, что некоторые пункты ст. 21 Закона об ООО составлены так, как будто их писали разные авторы, не сверявшие друг с другом результаты своей работы. К примеру, п. 1 говорит лишь об «отчуждении» доли или части доли, тогда как в п. 2 речь идет не только об «отчуждении», но также о «продаже» доли или части доли. А в п. 10 говорится об «отчуждении» и «переходе» доли или части доли. Сложно сказать, какой смысл авторы законопроекта вкладывали в данные термины, рассматривая их как самостоятельные правовые категории. На наш взгляд, отчуждение и продажа соотносятся между собой как целое и часть, поскольку продажа является одним из способов возмездного отчуждения и, как мы полагаем, ничто в ст. 21 Закона об ООО не дает оснований считать, что под указанными терминами законодатель понимает нечто иное. Что касается термина «переход», то применительно к обороту обязательственных прав эта категория подразумевает конечный результат, т. е. переход права (требования) от одного лица (цедента) к другому (цессионарию). Такой вывод следует из системного анализа положений ст. 382 ГК РФ. Во-первых, статья называется «основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу». Уже из названия видно, что основания перехода прав кредитора к другому лицу и сам переход прав кредитора к другому лицу — разнопорядковые явления, которые некорректно сравнивать, так как они соотносятся между собой как причина и результат («используя в абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ выражение «уступка требования», законодатель описывает не сам переход требования, а его основания, т. е. причины, следствием которых он является… под уступкой требования закон понимает передачу кредитором своего требования другому лицу по сделке. «Передача требования по сделке» означает, что действие, составляющее сущность передачи, имеет характер сделки… т. е. действием, направленным на переход требования от цедента к цессионарию») <21>. Во-вторых, из ст. 382 ГК РФ можно сделать вывод, что основанием для перехода прав кредитора к другому лицу является сделка, закон или решение суда, тогда как переход (передача) представляет собой распорядительную сделку, направленную на исполнение обязательств, которые принял на себя цедент посредством заключения обязательственной сделки. Такой же позиции по этому вопросу придерживается и Высший Арбитражный Суд РФ (далее — ВАС РФ) <22>. Поэтому представляется, что положения п. 10 ст. 21 Закона об ООО «о согласии на отчуждение доли или части доли на основании сделки или на переход доли или части доли к третьему лицу по иному основанию» являются излишними и вносят неразбериху в и без того запутанные положения указанной статьи. Напротив, после прочтения п. 10 ст. 21 Закона об ООО может сложиться неверное представление о том, что требуется согласие и на обязательственную сделку («на основании сделки»), как это указано в п. 1 и 2 ст. 21 Закона об ООО («в случаях, предусмотренных уставом»), и на распорядительную сделку («согласие участников общества на переход доли или части доли в уставном капитале»), что, разумеется, не совсем логично. ——————————— <21> Вошатко А. В. О сущности уступки требования // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 20. <22> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации».
Вместе с тем в п. 11 ст. 21 Закона об ООО установлено, что «сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению». Таким образом, нормы ст. 21 Закона об ООО крайне непоследовательны и говорят то о даче согласия на совершение сделки, то о даче согласия на переход доли, что только усложняет понимание и их применение на практике. Но возможно, что удостоверению подлежит также обязательственная сделка по отчуждению долей? Для того чтобы убедиться в правильности позиции тех авторов, которые полагают, что удостоверению подлежит именно распорядительная сделка по отчуждению долей, рассмотрим несколько примеров.
Обоснование необходимости нотариального удостоверения именно распорядительной сделки
Возможно, нас упрекнут за то, что мы априори соглашаемся с позицией авторов, которые полагают, что обязательному нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка. Поэтому мы считаем целесообразным дополнительно обосновать свою позицию. 1. Толкование норм Закона об ООО как предусматривающих необходимость нотариального удостоверения именно распорядительной сделки в наибольшей степени соответствует смыслу Закона. В чем тогда смысл Закона об ООО? Исходный тезис в нашем рассуждении следующий: цель Закона об ООО — создать условия, благоприятствующие вовлеченности долей в гражданский оборот. Далее, как мы отметили ранее, нормы Закона об ООО допускают возможность их двоякого толкования: с одной стороны, их можно истолковать как устанавливающие требование нотариального удостоверения обязательственной сделки; с другой стороны, их прочтение приводит к выводу, что удостоверению подлежит распорядительная сделка, что позволяет нам говорить о двусмысленности норм. Е. В. Васьковский, рассматривая аналогичные ситуации, сформулировал некоторые правила толкования, актуальные и в наше время <23>. В частности, он отмечал: «…разумнее остановиться на том смысле нормы, который лучше, т. е., иначе говоря, при котором норма является наиболее совершенной» <24>. Но как понимать совершенство нормы или, наоборот, ее несовершенство? ——————————— <23> «Если словесный смысл нормы допускает различные способы понимания, то возникает вопрос: какому из них нужно отдать преимущество?» (см.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 258). <24> Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 259.
Рассуждая об этом вопросе, Е. В. Васьковский писал: «…для того, чтобы закон был признан совершенным, необходимо, прежде всего, чтобы он был справедлив, так как верховной, идеальной целью законодательства является осуществление справедливости <25> (из двух одинаково возможных смыслов нормы следует отдавать предпочтение тому, при котором норма представляется более справедливой <26>)». Очевидно, что исходя из этого критерия вряд ли можно отдать предпочтение одному толкованию перед другим, поскольку и удостоверение распорядительной сделки, и удостоверение обязательственной сделки можно рассматривать как в равной степени справедливые. ——————————— <25> Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 260. <26> Там же. С. 261.
Как выходил из этой ситуации Е. В. Васьковский? Когда каждое словесное толкование двусмысленной нормы является справедливым, следует посмотреть, какое из двух возможных толкований целесообразнее: «далее, закон должен быть целесообразен: проводя принципы справедливости, законодатель обязан избирать такие меры, которые наиболее соответствуют условиям жизни и ведут к наилучшим практическим результатам <27> (из двух одинаково возможных и справедливых смыслов нормы нужно избирать тот, который более целесообразен)» <28>. При этом «целесообразность» нормы… означает ее практическую полезность» <29>. ——————————— <27> Там же. С. 260. <28> Там же. С. 262. <29> Там же.
1.1. Толкование норм Закона об ООО как предусматривающих необходимость нотариального удостоверения обязательственной сделки является непрактичным, поскольку ограничивает число долей, которые могут быть предметом гражданско-правовых сделок, и необоснованно стесняет возможности субъектов гражданского оборота по совершению сделок с долями. Следовательно, такое толкование должно быть отклонено. Насколько выбор в пользу тезиса о необходимости нотариального удостоверения обязательственной сделки может оказаться непрактичным и затрудняющим оборот долей, легко продемонстрировать на примере договора купли-продажи доли, заключенного неуправомоченным лицом. Допустимость заключения и действительность обязательственной сделки, совершенной неуправомоченным лицом, т. е. лицом, которое на момент принятия на себя обязательств не обладало соответствующим правом, широко отстаиваются в отечественной цивилистической науке. Так, Д. О. Тузов справедливо указывает, что «какого-либо вещного эффекта договор купли-продажи как таковой не производит. Поэтому его заключение не является распорядительным актом и не может перенести на покупателя право собственности. Как следствие, управомоченность продавца на распоряжение (распорядительная власть) не является условием действительности этого договора, но составляет необходимое условие действительности распорядительной сделки… в случае неуправомоченности отчуждателя квалификация заключенного им обязательственного договора… как действительного ни в коей мере не означает, что на основании такого договора переходит право собственности. Это право не может перейти ввиду отсутствия у отчуждателя правомочия распоряжения и, следовательно, недействительности распорядительной сделки» <30>. ——————————— <30> Тузов Д. О. Еще раз о действительности обязательственного договора продажи, заключенного неуправомоченным лицом // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12. С. 5.
Практика на уровне ВАС РФ также допускает заключение обязательственной сделки в отношении права, которое цедент приобретет в будущем, т. е. заключение обязательственной сделки неуправомоченным лицом <31>. Кроме того, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление N 54) указано, что «параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним… но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество — предмет договора — само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным. В то же время судам необходимо иметь в виду, что для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю (статьи 131 и 551 ГК РФ) продавец должен обладать правом собственности на него» <32>. ——————————— <31> «Соглашение об уступке права (требования), предметом которого является не возникшее на момент заключения данного соглашения право, не противоречит законодательству» (п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120). <32> Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.
Из смысла приведенного положения Постановления N 54 следует, что заключение обязательственной сделки купли-продажи неуправомоченным лицом не противоречит действующему законодательству и что такая сделка является действительной. В противном случае (если бы мы исходили из недействительности обязательственной сделки купли-продажи, заключенной неуправомоченным лицом) п. 5 Постановления N 54 утрачивал бы смысл. В последнем абзаце этого пункта говорится, что, «если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя (например, недвижимое имущество не создано или создано, но передано другому лицу), либо право собственности продавца на это имущество не зарегистрировано в ЕГРП, покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее (пункты 3 и 4 статьи 487 ГК РФ), а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества)», т. е. речь идет об ответственности продавца за неисполнение обязательственной сделки купли-продажи недвижимого имущества, правом собственности на которое продавец не обладает на момент заключения обязательственной сделки. Для нас очевидно, что ответственность за неисполнение договора возможна только в случае действительности соответствующего договора. А это еще раз подтверждает тезис о действительности обязательственной сделки, заключенной неуправомоченным лицом. Таким образом, мы полагаем допустимым заключение обязательственной сделки неуправомоченным отчуждателем, за исключением случаев, когда закон допускает возможность заключения обязательственной сделки лишь лицом, обладающим титулом, чего, как нам представляется, нет в случае отчуждения доли или части доли. Положения п. 13 ст. 21 Закона об ООО, как мы полагаем, рассчитаны на их применение для распорядительных сделок, когда проверка титула лица, совершающего такую сделку, является абсолютно логичной. Приведенные нами примеры убедительно доказывают допустимость заключения обязательственных сделок неуправомоченным лицом, поскольку, с одной стороны, это никоим образом не нарушает права третьих лиц, а с другой — способствует вовлеченности в гражданский оборот большего числа объектов гражданских прав. Поэтому мы полагаем, что вполне допустимо заключение договора купли-продажи долей, которые на момент заключения договора купли-продажи (мены и т. д.) не принадлежат продавцу. Поскольку такой договор купли-продажи является обязательственной сделкой, он не подлежит нотариальному удостоверению. Если же мы будем исходить из того, что нотариальному удостоверению подлежит именно обязательственная сделка, то будем вынуждены признать невозможность ее заключения неуправомоченным лицом (любые попытки нотариально удостоверить договор купли-продажи, заключенный неуправомоченным лицом, неизбежно повлекут за собой отказ в совершении нотариального действия), что, на наш взгляд, неверно и не соответствует целям Закона об ООО, поскольку ограничивает вовлеченность долей в гражданский оборот. 1.2. Нотариальное удостоверение распорядительных сделок служит гарантией того, что отчуждатель доли является ее владельцем и имеет право на ее отчуждение. Напротив, нотариальное удостоверение обязательственных сделок лишено всякого практического смысла, так как даже в случае принятия отчуждателем доли обязанности в рамках обязательственной сделки это отнюдь не означает, что отчуждатель исполнит принятое на себя обязательство, в том числе и в связи с тем, что приобретатель доли изменит свое решение. Как справедливо указывает Е. А. Крашенинников, «распорядительные сделки противополагаются обязательственным сделкам… посредством которых одно лицо обязывается к совершению определенного действия в пользу другого лица. Обязательственные сделки часто подготавливают перенесение имущественных прав… При этом само перенесение происходит через соответствующую распорядительную сделку, совершаемую во исполнение обязательственной сделки» <33>. ——————————— <33> Крашенинников Е. А. Распорядительные сделки. С. 26.
Как следует из смысла норм Основ законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1, при удостоверении сделок об отчуждении имущества нотариус должен проверить наличие у отчуждателя распорядительных полномочий. Далее, согласно п. 13 ст. 21 Закона об ООО «нотариус, совершающий нотариальное удостоверение сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, проверяет полномочие отчуждающего их лица на распоряжение такой долей или частью доли. Полномочие лица, отчуждающего долю или часть доли в уставном капитале общества, на распоряжение ими подтверждается нотариально удостоверенным договором, на основании которого такие доля или часть доли ранее были приобретены соответствующим лицом, а также выпиской из единого государственного реестра юридических лиц, содержащей сведения о принадлежности лицу доли или части доли в уставном капитале общества и об их размере». Аналогичные положения содержатся и в Рекомендациях ФНП, которые устанавливают, что «поскольку Основы (статьи 42, 43, 48) обязывают нотариуса при удостоверении сделок по отчуждению имущества проверять… документы, подтверждающие право собственности на отчуждаемое имущество… при удостоверении сделки, направленной на отчуждение доли общества, необходимо проверить соблюдение не только требований, вытекающих из Федерального закона, но и иных требований действующего законодательства». Очевидно, что на момент заключения договора купли-продажи неуправомоченным лицом такое лицо не будет обладать полномочиями по отчуждению <34>. По-видимому, нотариус, убедившись, что продавец доли является неуправомоченным отчуждателем, должен будет отказать в удостоверении такой сделки, т. е. в совершении нотариального действия, тем более что теми же самыми Рекомендациями ФНП в перечне документов, рекомендуемых для истребования нотариусами при удостоверении сделок, направленных на отчуждение доли общества (которые, как мы уже отметили, зачастую представляют собой обязательственные сделки), называются выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, содержащая сведения о принадлежности лицу (т. е. отчуждателю, продавцу) доли общества, и документ, подтверждающий принадлежность лицу доли общества. И это было бы справедливо, если бы сделка предусматривала одновременное с ее заключением исполнение продавцом обязанности передать долю покупателю, т. е. если бы документ одновременно включал в себя обязательственную и распорядительную сделки <35>. Тем не менее и тут все не так просто. В тех же Рекомендациях ФНП говорится, с одной стороны, о перечне документов, подтверждающих полномочия лица на отчуждение доли общества (что, разумеется, необходимо для распорядительных сделок), а с другой — о сделках по отчуждению имущества (которые в большинстве случаев носят характер обязательственной сделки), для которых, как нам представляется, требование о предъявлении документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое имущество, более чем нелогично. ——————————— <34> Как совершенно справедливо отмечает А. А. Павлов, «допустимость распоряжения долей в уставном капитале предполагает наличие у субъекта распорядительной власти к такому отчуждению» (см.: Павлов А. А. Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные проблемы нотариальной и судебной практики. С. 57). <35> Как верно указывает Л. А. Новоселова, «нередко сделка цессии и договор, служащий для нее основанием, совершаются одновременно и оформляются единым документом, фактически сливаясь. Но юридически и в этих случаях мы имеем дело с двумя сделками» (см.: Новоселова Л. А. Комментарий к Обзору практики рассмотрения споров, связанных с уступкой права требования // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1. С. 9).
Наконец, еще один комментарий к Рекомендациям ФНП, которые предусматривают, что «не могут быть удостоверены сделки, если из представленных нотариусу документов усматривается их ничтожность». Очевидно, что по данному основанию нельзя отказать в удостоверении договора купли-продажи доли (если только таким документом не оформляются одновременно обязательственная и распорядительная сделки), поскольку договор купли-продажи доли, заключенный неуправомоченным отчуждателем, является действительной сделкой, что было неоднократно подтверждено ВАС РФ. Удостоверению подлежит только распорядительная сделка, направленная на исполнение обязательства, принятого продавцом по обязательственной сделке, каковой является договор купли-продажи доли. Проверка правомочий лица на совершение распорядительной сделки, напротив, абсолютно обоснованна и соответствует смыслу гражданского законодательства. 2. Толкование норм Закона об ООО как предусматривающих необходимость нотариального удостоверения именно распорядительной сделки позволяет избежать ситуации, когда отдельные положения Закона об ООО теряют смысл. Мнение, что обязательственная сделка будто бы подлежит обязательному нотариальному удостоверению, лишает смысла положения абзаца третьего п. 11 ст. 21 Закона об ООО <36>. Указанные положения предусматривают, что, «если участник общества, заключивший договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, неправомерно уклоняется от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, приобретатель доли или части доли, совершивший действия, направленные на исполнение указанного договора, вправе потребовать в судебном порядке передачи ему доли или части доли в уставном капитале общества. В этом случае решение арбитражного суда о передаче доли или части доли в уставном капитале общества является основанием для государственной регистрации вносимых в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений». ——————————— <36> «Ни одно слово закона не должно при толковании оказаться лишним» (см.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 75).
Прежде всего из процитированного положения Закона об ООО следует, что законодатель четко разделяет два вида сделок: (а) договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, и (б) саму сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества. Далее, при толковании Закона необходимо исходить из того, что каждый термин использован законодателем сознательно и разделение указанных правовых категорий неслучайно. Если бы договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли, подлежал нотариальному удостоверению, то было бы непонятно, зачем в абзаце третьем п. 11 ст. 21 Закона об ООО говорится о необходимости нотариально оформлять сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, поскольку данная норма означала бы необходимость дважды нотариально оформлять одно и то же действие по отчуждению долей, что было бы по меньшей мере нелогичным, а точнее, абсурдным. Кроме того, в абзаце третьем п. 11 ст. 21 Закона об ООО не говорится об обязательном нотариальном удостоверении договора, устанавливающего обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли. Тем не менее указанный договор рассматривается как действительная сделка и предоставляет соответствующей стороне возможность обратиться в арбитражный суд для передачи ей доли или части доли в судебном порядке. Если бы мы рассматривали такой договор как недействительную (ничтожную) сделку ввиду несоблюдения нотариальной формы, то вынуждены были бы констатировать невозможность обращения в арбитражный суд с требованием об исполнении в натуре предусмотренных им обязательств. Однако на самом деле ситуация противоположная, что лишний раз свидетельствует о действительности договора. Почему бы не удостоверить обязательственную сделку по правилам подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ <37> и тем самым снять вопрос о том, какая именно сделка — обязательственная или распорядительная — подлежит нотариальному удостоверению по правилам п. 11 ст. 21 Закона об ООО? Формально мы не видим трудностей в том, чтобы нотариально удостоверить корпоративное решение или обязательственную сделку, но выдвинутое нами предположение наталкивается на не поддающееся логическому объяснению положение Рекомендаций ФНП, которое предусматривает, что если сделка по отчуждению доли в случаях, когда ее нотариальное удостоверение не требуется, тем не менее удостоверена нотариусом, то это влечет те же правовые последствия, как если бы она в силу закона требовала обязательного нотариального удостоверения: «Федеральным законом… установлены случаи, когда нотариальное удостоверение сделки, направленной на отчуждение доли общества, не требуется. Такие сделки могут быть удостоверены нотариусом по желанию сторон сделки… При этом статьей 163 Гражданского кодекса Российской Федерации к сделкам, подлежащим обязательному нотариальному удостоверению, отнесены сделки, для которых нотариальная форма установлена не только законом, но и соглашением ее сторон. Если… стороны сделки достигли соглашения о ее нотариальном удостоверении, нотариальная форма для такой сделки является обязательной. Нотариальное удостоверение сделки по соглашению сторон влечет последствия, установленные… для нотариально удостоверенных сделок: доля общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки; после нотариального удостоверения сделки нотариус, ее удостоверивший, в срок не позднее трех дней после удостоверения сделки совершает нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц». ——————————— <37> «Нотариальное удостоверение сделок обязательно… в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась».
Подобное разъяснение ФНП абсурдно и не соответствует законодательству сразу по нескольким причинам. Во-первых, оно не основано на нормах действующего законодательства; ни одна норма Закона об ООО не содержит положений, которые бы поддерживали точку зрения ФНП по этому вопросу. Во-вторых, ФНП пытается подобным положением Рекомендаций подменить позицию законодателя. Если бы законодатель действительно хотел предусмотреть, что сделка, заверенная нотариусом по соглашению сторон, влечет те же правовые последствия, что и сделка, для которой обязательная нотариальная форма предусмотрена законом, то, вероятно, в законе об этом было бы недвусмысленно сказано. Отсутствие подобных норм в законодательстве следует расценивать не как «недочет» законодателя, к чему нас, очевидно, подталкивает позиция ФНП, а как квалифицированное молчание законодателя. В-третьих, подобная вольная трактовка положений Закона об ООО означает, что для сделок, заверенных нотариусом по соглашению сторон, установлен иной момент перехода доли, чем должен быть не момент внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц, а момент удостоверения сделки нотариусом. Повторим ранее высказанную мысль: удостоверение обязательственной сделки, в том числе и по инициативе сторон, не направлено на защиту интересов участников гражданского оборота и невыполнимо при обороте будущих долей, а равно при совершении сделок неуправомоченными отчуждателями, а также сделок, совершаемых за границей. Вывод: обязательному нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка; удостоверение обязательственной сделки не отвечает потребностям гражданского оборота и может сильно ограничить оборот долей неуправомоченными отчуждателями.
Распорядительная сделка по обороту долей: каузальная или абстрактная?
По общему смыслу гражданского законодательства всякая сделка является каузальной, т. е. сделкой, действительность которой ставится в зависимость от ее основания, если только законом прямо не предусмотрено, что она абстрактная <38>. Какова же распорядительная сделка по обороту долей — каузальная или абстрактная? ——————————— <38> «Обязательству придается известное значение только в связи с изъяснением кредитором того, что называется causa этого обязательства. Этот порядок коренится столь глубоко в самом существе дела, что может быть выставлена общая презумпция в пользу наличности такого порядка в каждом отдельном случае. Для законодателя было бы, кроме того, делом чрезвычайно трудным ввести в действие нечто совершенно противоположное» (см.: Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. М., 2003. С. 91).
Представляется, что распорядительную сделку по обороту долей следует признать абстрактной по следующим соображениям. Если внимательно проанализировать основания, по которым может быть совершена распорядительная сделка по обороту долей, то нетрудно заметить, что это может быть любое основание: как договор, причем и возмездный, и безвозмездный, так и корпоративное решение. Следовательно, распорядительная сделка в некотором смысле универсальная и оформляет передачу доли от отчуждателя приобретателю независимо от основания самой распорядительной сделки, что является основным доказательством в пользу тезиса об абстрактности распорядительной сделки по обороту долей. Вопрос о том, является распорядительная сделка по обороту долей каузальной или абстрактной, представляет не столько теоретический, сколько практический интерес. Если мы признаем, что распорядительная сделка является каузальной, то тем самым будем вынуждены констатировать, что нотариус, прежде чем удостоверить такую сделку, должен изучить и проанализировать в том числе и лежащую в ее основании обязательственную сделку. В свою очередь, признание распорядительной сделки каузальной и, как следствие, констатация необходимости проверки основания такого распоряжения (обязательственной сделки) нотариусом неизбежно повлечет практические проблемы. 1. Как быть, если обязательственная сделка подчинена праву иностранного государства или когда в основании распорядительной сделки лежит корпоративное решение иностранного юридического лица? <39> Вряд ли российский нотариус сможет оценить документы, подчиненные иностранному материальному праву, на предмет их законности <40>. Скорее всего, российский нотариус откажется удостоверить соответствующую распорядительную сделку, так как не сможет дать оценку законности ее основания. Получается, что стороны приняли на себя обязательство купли-продажи доли в российском обществе с ограниченной ответственностью, но, по сути, исполнить это обязательство (совершить распорядительную сделку) не могут. ——————————— <39> Наша позиция по вопросам допустимости подчинения обязательственной сделки праву иностранного государства и корпоративного решения как основания распорядительной сделки приводится далее. <40> Теоретически нотариус может потребовать предоставления заключения (legal opinion), подготовленного юридической фирмой из соответствующей юрисдикции, но это повлечет удорожание сделки и не сможет однозначно гарантировать законность проводимой сделки.
Такая позиция подталкивает стороны к тому, чтобы подчинять обязательственную сделку российскому материальному праву, что не всегда возможно (например, одна иностранная компания продает другой иностранной компании долю в российском обществе с ограниченной ответственностью, а коллизионные нормы государств договаривающихся сторон не позволяют в такой ситуации выбирать в качестве применимого право государства инкорпорации компании, чьи акции или доли продаются). Кроме того, как быть, когда в основании распорядительной сделки лежит корпоративное решение иностранного юридического лица? Позиция, согласно которой такое решение должно быть подчинено российскому материальному праву, абсурдна, и если исходить из того, что распорядительная сделка является каузальной, то получится, что, когда в ее основании лежит корпоративное решение иностранного юридического лица, она не может быть удостоверена российским нотариусом <41>. ——————————— <41> В отличие от сделки, для которой в ряде случаев можно выбрать применимое право, для корпоративного решения как документа, удостоверяющего внутрикорпоративные отношения, выбор применимого права невозможен; корпоративное решение всегда должно быть оформлено в соответствии с нормами права страны инкорпорации юридического лица.
2. Зачастую обязательственные сделки, заключаемые сторонами, содержательно сложны. Существует риск, что нотариус, ознакомившись с текстом обязательственной сделки (которая может представлять собой один или несколько документов в сотни страниц), откажется удостоверить распорядительную сделку, поскольку не поймет содержание обязательственной сделки или посчитает, что обязательственная сделка противоречит закону <42>. Во многом схожие суждения по этому вопросу высказывал и Р. С. Бевзенко: «…нотариусу все равно, о чем они [стороны сделки] договорились в своих инвестиционных контрактах, какому праву их подчинили, заключали они соглашения, руководствуясь английским правом или иным. Нотариус, удостоверяя распорядительную сделку… руководствуется только российским правом. Ему все равно, к чему стороны обязали друг друга ранее» <43>. И хотя автор прямо не отвечает на вопрос о том, является распорядительная сделка каузальной или абстрактной, его высказывание следует расценивать как косвенное признание того, что распорядительную сделку для целей облегчения оборота долей следует признать абстрактной <44>. ——————————— <42> Мы не хотим бросать тень на всех российских нотариусов, но для большинства практикующих юристов, работающих с нотариусами, не секрет, что квалификация очень многих из них вызывает серьезные нарекания. <43> Бевзенко Р. С. Основные положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации о сделках, обязательствах и договорах (в части, относящейся к нотариату) // Нотариальная практика в свете изменений гражданского законодательства. С. 42. Приведем также позицию А. А. Павлова по этому вопросу: «…не решен и является предметом жарких доктринальных дискуссий вопрос о зависимости действительности распорядительных сделок от своего основания. В этой связи восприятие в качестве объекта нотариального удостоверения распорядительных сделок, помимо прочего, с неизбежностью повлечет вопрос о необходимости проверки на соответствие закону и основания такого распоряжения (т. е. обязательственной сделки). Это может обернуться значительным усложнением процедуры отчуждения доли в уставном капитале общества» (см.: Павлов А. А. Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные проблемы нотариальной и судебной практики. С. 50). <44> Интересна также точка зрения А. А. Павлова, который отмечает, что «подход, при котором нотариус удостоверял бы только само соглашение о передаче доли, не вникая в анализ условий обязательственной сделки, являлся бы наиболее приемлемым. Он обеспечивал бы большую степень договорной свободы, большую динамику оборота долей. При этом нотариальная практика была бы избавлена от целого ряда проблем, связанных с определением законности такого соглашения» (см.: Павлов А. А. Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные проблемы нотариальной и судебной практики. С. 48).
Мы полагаем, что стороны обязательственной сделки почти полностью свободны в определении ее условий; но в любом случае она не может устанавливать иной момент перехода прав на долю от отчуждателя приобретателю, чем тот, который предусмотрен положениями Закона об ООО <45>. В этом смысле можно провести аналогию между куплей-продажей долей и акций: в договоре купли-продажи акций российского акционерного общества (пусть даже подчиненного иностранному материальному праву) стороны имеют широкую дискрецию при определении его условий; между тем момент перехода прав на ценные бумаги российского эмитента (акции) определен в законе императивно и не может быть изменен соглашением сторон <46>. ——————————— <45> Как предусматривает п. 12 ст. 21 Закона об ООО, «доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов». <46> См.: ст. 28 и 29 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с последующими изменениями и дополнениями).
Вывод: для целей облегчения оборота долей необходимо признать, что распорядительная сделка является абстрактной. Теперь, когда мы обосновали свою позицию, что (1) нотариальному удостоверению подлежит именно распорядительная, а не обязательственная сделка по обороту долей и что (2) распорядительная сделка по обороту долей в целях облегчения гражданского оборота должна быть признана абстрактной, мы сможем найти приемлемые с точки зрения потребностей практики ответы на отдельные вопросы, возникающие в процессе оборота долей. Соглашение об отступном. Предположим, что между сторонами заключен договор купли-продажи какой-нибудь вещи. Покупатель в соответствии с условиями договора перевел на счет продавца 100% покупной цены. Однако спустя некоторое время после получения денег от покупателя продавец решает не продавать вещь, например, ссылаясь на то, что она дорога ему как память. В то же время, чтобы прекратить свое обязательство передать в собственность покупателя вещь, являющуюся предметом договора купли-продажи, продавец предлагает покупателю отступное в виде, скажем, 100% долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, принадлежащих продавцу. Допустим, что покупатель принимает предложение продавца и между сторонами заключается соглашение об отступном. Вполне справедливый вопрос: подлежит ли такое соглашение об отступном нотариальному удостоверению со ссылкой на положения ст. 21 Закона об ООО? Предположим, мы даем положительный ответ и соглашение об отступном подлежит нотариальному удостоверению. Тогда получается, что с момента нотариального удостоверения соглашения об отступном к покупателю перейдет право на 100% долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, что прямо следует из содержания п. 12 ст. 21 Закона об ООО. Но такой подход на корню подрывает понимание института отступного, сложившееся в российской цивилистике и судебной практике. А. А. Павлов отмечает: «…соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий. Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращение обязательства. Подобный эффект наступает лишь при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава, т. е. в момент фактического предоставления отступного» <47>. Аналогичного взгляда на правовую природу отступного придерживается и ВАС РФ <48>. Таким образом, применительно к случаю с отступным будет отсутствовать обязательственная сделка между сторонами соглашения об отступном. Применительно к обороту долей эффект будет иметь только фактическое предоставление доли или части доли должником взамен того предмета исполнения, который изначально был согласован сторонами. ——————————— <47> Павлов А. А. Комментарий к статье 409 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева [и др.]; Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. С. 833. <48> «Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное» (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации»); «как следует из статьи 409 Гражданского кодекса, обязательство прекращается не в момент совершения соглашения об отступном, а в момент предоставления отступного» (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 18327/10).
Немного усложним приведенный пример. Предположим, что на момент заключения соглашения об отступном продавец не является владельцем доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Если мы будем продолжать настаивать на том, что соглашение об отступном и в данном случае подлежит нотариальному удостоверению, то натолкнемся на отказ нотариуса удостоверить такое соглашение. А поскольку отсутствие нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли (соглашения об отступном), влечет за собой ее недействительность, то мы были бы вынуждены констатировать невозможность заключения соглашения об отступном, по которому в качестве отступного передаются доли, если на момент его заключения должник не является владельцем таких долей. Однако такой вывод абсурден не только потому, что существенным образом ограничивает оборот долей и свободу усмотрения участников гражданского оборота при выборе способа прекращения обязательства, но и потому, что противоречит основным положениям учения об отступном, сформированном в цивилистической доктрине <49> и судебной практике. ——————————— <49> «Поскольку само соглашение об отступном не переносит права собственности, наличие у должника титула в отношении предмета отступного требуется не в момент заключения соглашения об отступном, а в момент передачи отступного» (см.: Павлов А. А. Комментарий к статье 409. С. 834).
Вывод: соглашение об отступном, предметом которого служат доли, не подлежит нотариальному удостоверению, независимо от того, является должник на момент заключения соглашения об отступном владельцем указанных долей или нет. Нотариальному удостоверению подлежит исключительно распорядительная сделка, направленная на фактическое предоставление отступного, т. е. сделка по передаче кредитору доли или части доли от должника по соглашению об отступном. Соглашение о новации. Рассмотрим пример, аналогичный тому, который был нами проанализирован в случае с отступным: обязательство передать в собственность вещь новируется в обязательство передать доли. В отличие от отступного, когда прежнее обязательство прекращается фактическим предоставлением отступного, при новации новируемое (прежнее) обязательство прекращается с момента заключения соглашения о новации <50>. Таким образом, между сторонами прекращается одно обязательство и возникает другое обязательство, которое предусматривает иной предмет исполнения. Однако очевидно, что соглашение о новации, которым стороны установили новое обязательство, необходимо отличать от фактического исполнения такого обязательства, установленного соглашением о новации. Само соглашение о новации, в соответствии с которым установлено обязательство передать доли, не является основанием для возникновения у кредитора прав участника общества с ограниченной ответственностью. Заключенное соглашение о новации лишь дает кредитору право требовать от должника передачи долей; у должника, в свою очередь, есть обязанность передать такие доли кредитору. В этом состоит принципиальное отличие новации от отступного, и ни в литературе, ни в судебной практике не возникает сомнений в том, что соглашение о новации является сделкой <51>. ——————————— <50> В соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). В литературе также отмечается, что «соглашение о новации является консенсуальной сделкой. Для ее вступления в силу не требуется передачи имущества, а достаточно лишь согласования воли сторон. Соответственно, первоначальное обязательство прекращается с момента заключения соглашения о новации» (см.: Павлов А. А. Комментарий к статье 414. С. 843). <51> Соглашение о новации вписывается в легальное определение сделки, данное в ст. 153 ГК РФ.
При этом даже заключенное соглашение о новации, которым установлено обязательство передать доли, может не повлечь возникновение у кредитора прав участника общества с ограниченной ответственностью <52>. А коль скоро соглашение о новации не влечет возникновение у кредитора прав участника общества с ограниченной ответственностью, то соглашение о новации, в соответствии с которым установлено обязательство передать доли (в том числе доли, которые на момент заключения соглашения о новации должнику не принадлежат), хотя и является сделкой, не подлежит нотариальному удостоверению со ссылкой на положения п. 11 ст. 21 Закона об ООО. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка по фактической передаче доли от должника кредитору в соответствии с условиями соглашения о новации. ——————————— <52> Например, обязательство передать доли, в свою очередь, также может быть новировано и прекращено установлением другого обязательства; должник может не исполнить обязательство передать доли, поскольку у него нет соответствующих долей — ни ГК РФ, ни иные законодательные акты не запрещают включить в соглашение о новации условие об обязательстве, исполнить которое в момент заключения соглашения о новации должник не может; главное, чтобы должник мог исполнить соответствующее обязательство в сроки, предусмотренные соглашением о новации или нормами ГК РФ.
Вывод: соглашение о новации, которым установлено обязательство передать доли, не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка по передаче доли от отчуждателя к приобретателю в рамках обязательства, установленного в соответствии с соглашением о новации. Договор дарения долей. Подлежит ли нотариальному удостоверению договор дарения долей? Чтобы ответить на этот вопрос, прежде всего необходимо иметь в виду, что по смыслу ст. 572 ГК РФ договор дарения может быть заключен не только по модели реального договора дарения («по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает… другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование)»), но и по модели консенсуального договора дарения («по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно… обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование)»). Вне всякого сомнения, реальный договор дарения долей подлежит нотариальному удостоверению, поскольку моментом его заключения является передача доли от дарителя одаряемому. Следовательно, заключение реального договора дарения возможно только лицом, обладающим распорядительными полномочиями в отношении предмета дарения (собственник вещи, обладатель имущественного права и т. д.). А как быть с договором дарения, заключенным по модели консенсуального договора? Ведь сам смысл консенсуального договора дарения состоит в том, что момент заключения договора дарения и момент его исполнения, т. е. момент безвозмездной передачи вещи или имущественного права, по времени отделены друг от друга. Тезис, что момент заключения консенсуального договора дарения и момент его исполнения по времени не совпадают, безоговорочно следует из содержания ст. 577 ГК РФ, которая прямо предусматривает право дарителя отказаться от исполнения договора, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или право. Если же мы предположим, что консенсуальный договор дарения долей (который по своей правовой природе является не чем иным, как обязательственной сделкой, поскольку применительно к изучаемому нами вопросу устанавливает обязательство дарителя безвозмездно передать одаряемому доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью) <53>, как и реальный договор дарения, подлежит нотариальному удостоверению, то тем самым «сломаем» конструкцию консенсуального договора дарения. Это, в свою очередь, противоречит содержанию ст. 572 и 577 ГК РФ. Более того, подобный подход к толкованию положений ГК РФ о консенсуальном договоре дарения вообще идет вразрез с концептуальными положениями цивилистической доктрины о распорядительных и обязательственных сделках. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (под ред. А. П. Сергеева) включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2010. —————————————————————— <53> С подобной характеристикой консенсуального договора дарения согласен, в частности, и Е. А. Крашенинников, который указывает, что, «являясь обязательственным договором, дарственное обещание (термин «дарственное обещание» используется автором для характеристики консенсуального договора дарения. — Я. К.) обосновывает требование одаряемого к дарителю о совершении задолженного предоставления и корреспондирующую с этим требованием обязанность дарителя» (см.: Крашенинников Е. А. Комментарий к статье 573 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практич. комментарий / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, К. М. Арсланов [и др.]; Под ред. А. П. Сергеева. М., 2011. С. 177).
Вывод: консенсуальный договор дарения долей, по своей правовой природе являющийся обязательственной сделкой, не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка, направленная на исполнение дарителем обязательства, принятого им по консенсуальному договору дарения долей, а также реальный договор дарения долей. Договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью. Согласно п. 3 ст. 8 Закона об ООО учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли. Как видно из содержания приведенной нормы, предметом договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью может быть также обязательство продавать долю или часть доли в уставном капитале общества, в связи с чем неизбежно возникает вопрос, требуется нотариальное удостоверение такого договора или нет со ссылкой на п. 11 ст. 21 Закона об ООО. Рассмотрим для целей нашего исследования следующий пример и предположим, что договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью XYZ содержит следующую формулировку: «по истечении пяти лет с момента заключения настоящего договора участник А обязуется продать участнику В свою долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью XYZ». При этом мы полагаем обоснованным рассматривать в качестве обстоятельств, о которых идет речь в п. 3 ст. 8 Закона об ООО, не только условия (ст. 157 ГК РФ), но также срок и иные обстоятельства. Подлежит ли такой договор нотариальному удостоверению? Если мы дадим положительный ответ, то должны будем констатировать, что одновременно с нотариальным удостоверением договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью XYZ (со ссылкой на п. 11 ст. 21 Закона об ООО) нотариус будет должен совершить нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли (п. 14 ст. 21 Закона об ООО). Допустим, после удостоверения такого договора об осуществлении прав участников общества нотариус совершает нотариальное действие, предусмотренное п. 14 ст. 21 Закона об ООО, и направляет соответствующее заявление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Вопрос только в том, что будет указано в таком заявлении. Переход доли от одного участника соглашения к другому? Очевидно, что нет. Участники прямо предусмотрели, что сделка купли-продажи доли должна быть совершена по истечении пяти лет с момента заключения договора об осуществлении прав участников общества. Получается, что такое заявление, направленное нотариусом, идет вразрез с действительной общей волей сторон. Не совсем ясно и какая информация подлежит включению в Единый государственный реестр юридических лиц: перехода долей в данном случае нет (это противоречит действительной общей воле сторон), а наличие заключенного договора об осуществлении прав участников общества, которым предусмотрена обязанность одного участника продать принадлежащие ему доли другому участнику при наступлении определенных обстоятельств, не является сведением, которое должно быть отражено в Едином государственном реестре юридических лиц <54>. ——————————— <54> Подпункт «д» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) предусматривает, что в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения «о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении». Между тем ни в Законе о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, ни в ином акте корпоративного законодательства термин «обременение» не раскрывается; в связи с этим не вполне ясно, какие сделки, заключенные по поводу доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, можно рассматривать в качестве обременения. Понятие ограничения (обременения) применительно к объектам недвижимого имущества содержится в ст. 1 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», однако мы не видим оснований для распространения понятия «ограничение (обременение)», содержащегося в законодательстве об обороте недвижимого имущества, на доли.
Некоторые авторы тем не менее необоснованно полагают, что соглашение участников общества с ограниченной ответственностью, устанавливающее обязательство сторон такого соглашения продавать принадлежащие им доли при наступлении определенных обстоятельств, подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Например, Е. Архипченко утверждает, что, «если условием договора [договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью] является приобретение одной стороной у другой стороны определенной доли (части доли) в уставном капитале, к форме договора будет применяться п. 11 ст. 21 Закона об ООО, в силу которого сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки» <55>. Подобное толкование абсурдно ввиду следующего. Во-первых, цель нотариального удостоверения распорядительной сделки по отчуждению доли или части доли заключается не только в проверке правомочий лиц, совершающих сделку, и соответствии сделки требованиям устава общества с ограниченной ответственностью и законодательства. В силу прямого указания п. 14 ст. 21 Закона об ООО «после нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, в срок не позднее чем в течение трех дней со дня такого удостоверения совершает нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли». Вопрос о том, что должен делать нотариус при удостоверении обязательственной сделки (договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью), лишь устанавливающей обязательство сторон такого договора продавать принадлежащие им доли при наступлении определенных обстоятельств, остается открытым. Представим себе ситуацию, что нотариус, удостоверивший договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, который устанавливает обязательство сторон продавать принадлежащие им доли при наступлении определенных обстоятельств, направляет документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. В этом случае непонятно, по какой форме будет оформляться такое заявление (ведь перехода прав на доли еще нет, поскольку обстоятельства, предусмотренные договором об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, еще не наступили; кроме того, возможно, такие обстоятельства и не наступят вовсе) и что с таким «заявлением» будет делать орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, точнее, какую запись необходимо будет внести в Единый государственный реестр юридических лиц. Справедливость такого вывода подтверждается еще и тем, что согласно ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в составе сведений, которые подлежат включению в Единый государственный реестр юридических лиц, нет указания на соглашения участников общества с ограниченной ответственностью, в том числе и на такие соглашения, которые устанавливают обязательство сторон продать принадлежащие им доли при наступлении определенных обстоятельств. ——————————— <55> Архипченко Е. Договор об осуществлении прав участников ООО // Хозяйство и право. 2010. N 3. С. 73.
Наконец, точка зрения, будто любое соглашение участников общества с ограниченной ответственностью, устанавливающее обязательство сторон такого соглашения продать принадлежащие им доли при наступлении определенных обстоятельств, подлежит обязательному нотариальному удостоверению, лишает какого бы то ни было смысла положения абзаца третьего п. 11 ст. 21 Закона об ООО и фактически предполагает повторное нотариальное удостоверение одного и того же действия по отчуждению долей, о чем мы уже упомянули в настоящей статье <56>. ——————————— <56> «Ни одно слово закона не должно при толковании оказаться лишним» (см.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 75).
Поэтому позиция Е. Архипченко и других авторов, полагающих, что договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью подлежит обязательному нотариальному удостоверению, оправданна лишь в одном случае: если такой договор предполагает немедленную передачу доли или части доли от одного участника другому, т. е. содержит элементы одновременно обязательственной и распорядительной сделок. Но тогда возникает и другой, не менее резонный вопрос: почему бы вместо того, чтобы включать подобное положение в договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, не заключить отдельный договор купли-продажи доли? Тем более что только так, с одной стороны, можно будет обеспечить конфиденциальность положений договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, а с другой — это позволит нам дать логическое объяснение, почему в п. 3 ст. 8 Закона об ООО говорится, что «учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются… продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли». Таким образом, содержание п. 3 ст. 8 Закона об ООО, устанавливающее, что предметом договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью может быть обязанность участников продавать долю или часть доли по установленной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, предполагает, что такое соглашение носит характер обязательственной сделки (форма глагола «продавать» предполагает, что речь идет о будущем времени) и не требует нотариального удостоверения. Вывод: договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, устанавливающий обязательство одной стороны продавать принадлежащие ей доли при наступлении определенных обстоятельств (наступление условия, истечение срока и т. д.), не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка по исполнению стороной договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью обязательства продавать принадлежащие ей доли, если к моменту совершения такой сделки наступили соответствующие обстоятельства. Предварительный договор об отчуждении доли. Пункт 11 ст. 21 Закона об ООО, как уже было отмечено ранее, предусматривает, что «сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению». Поскольку на сегодня никем не оспаривается точка зрения, что предварительный договор по своей правовой природе является сделкой, мы не можем не рассмотреть вопрос, подлежит ли предварительный договор по отчуждению доли нотариальному удостоверению по правилам п. 11 ст. 21 Закона об ООО. Этот вопрос интересен еще и тем, что согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ «предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность». Представляется, что предварительный договор вряд ли можно определить как сделку, направленную на отчуждение доли, поскольку его предметом является обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях и в сроки, которые предусмотрены предварительным договором. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, в результате заключения предварительного договора не происходит перехода прав на доли. Аналогичного взгляда на правовую природу предварительного договора придерживается и многочисленная судебная практика <57>. Отсюда следует вывод, что предварительный договор не является сделкой, направленной на отчуждение доли, и к нему неприменимы требования п. 11 ст. 21 Закона об ООО об обязательном нотариальном удостоверении. ——————————— <57> «Предварительный договор не может служить основанием для возникновения права собственности» (Постановление Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Волго-Вятского округа от 19.06.2009 N А82-13637/2008-35); «Право собственности не может быть приобретено на основании предварительного договора» (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.08.2007 N А17-1908/8-2006); «В силу статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор не влечет переход права собственности на имущество, являющееся предметом основного договора, который стороны обязуются заключить в будущем» (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.09.2007 N А19-2566/07-26-Ф02-6571/07); «При заключении предварительного договора купли-продажи недвижимости перехода права собственности от продавца к покупателю не происходит» (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.10.1998 N А58-725/98-Ф02-1234/98-С2); «Предварительный договор не порождает право собственности» (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.03.2011 N Ф03-459/2011); «Право собственности на основании предварительного договора не возникает» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.08.2010 N А70-7956/2009); «Право собственности на имущество не может быть приобретено на основании предварительного договора о продаже имущества» (Постановление ФАС Поволжского округа от 01.10.2008 N А57-21568/07); «Действующим законодательством не предусмотрена возможность возникновения права собственности на имущество на основании предварительного договора купли-продажи имущества» (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.04.2009 N А32-15651/2007-7/449); «Предварительный договор… не является также и сделкой с недвижимостью… Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества» (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»); «Использование юридической конструкции предварительного договора… имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора» (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09).
Но, возможно, предварительный договор можно рассматривать как «договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества», о которой идет речь в абзаце третьем п. 11 ст. 21 Закона об ООО? Очевидно, что предварительный договор не подпадает под это определение ввиду того, что, хотя предварительный договор и может быть сформулирован по модели условной сделки или включать положение о встречном исполнении обязательств, это никоим образом не влияет на характеристику предмета предварительного договора — обязательства заключить основной договор, тогда как договор, о котором идет речь в абзаце третьем п. 11 ст. 21 Закона об ООО, устанавливает обязательство должника совершить распорядительную сделку по передаче доли кредитору (следовательно, предмет предварительного договора и предмет договора, указанного в абзаце третьем п. 11 ст. 21 Закона об ООО, не совпадают). Различаются и последствия нарушения указанных договоров должниками: в случае предварительного договора кредитор по правилам п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (а не требовать передачи доли), тогда как в случае нарушения должником договора, о котором говорится в абзаце третьем п. 11 ст. 21 Закона об ООО, — неправомерного уклонения от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, — кредитор, совершивший действия, направленные на исполнение указанного договора, вправе потребовать передачи ему доли в судебном порядке. Мы полагаем, что предварительный договор об отчуждении доли не подлежит нотариальному удостоверению по тем же причинам, по которым не подлежит нотариальному удостоверению обязательственная сделка по отчуждению доли. Сам по себе предварительный договор об отчуждении доли, во-первых, не является сделкой, направленной на отчуждение доли, о которой речь идет в п. 11 ст. 21 Закона об ООО, а во-вторых, не влечет и в принципе не может повлечь за собой переход прав на доли, поэтому его нотариальное удостоверение было бы лишено всякого смысла. Кроме того, как и в случае с обязательственной сделкой по отчуждению доли, ничто не препятствует заключению предварительного договора об отчуждении доли неуправомоченным отчуждателем. Следует отметить, что вопрос о том, подлежит ли предварительный договор по отчуждению доли нотариальному удостоверению по правилам п. 11 ст. 21 Закона об ООО, пока еще не был предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ. Тем не менее спор по этому вопросу ранее доходил до тройки судей ВАС РФ, которые вынесли «отказное» определение о передаче дела в Президиум. Тогда основной аргумент против передачи дела в Президиум ВАС РФ состоял в том, что предварительный договор купли-продажи долей был заключен до вступления в силу Закона N 205-ФЗ, которым было введено требование о нотариальном удостоверении сделок по отчуждению долей <58>. Таким образом, решение хотя и основано на действующем законодательстве и является верным по существу, но может создать ложное представление, будто бы согласно новой редакции Закона об ООО предварительные договоры по отчуждению доли подлежат нотариальному удостоверению, что, как мы полагаем, неверно, поскольку предварительный договор не влечет за собой перехода прав на долю. Следовательно, его нотариальное удостоверение, а равно проверка распорядительных полномочий отчуждателя — стороны предварительного договора — лишены практического смысла. ——————————— <58> См.: Определение ВАС РФ от 11.07.2011 N ВАС-8993/11 по делу N А74-2342/2010.
Другое дело, также ставшее предметом рассмотрения тройки судей ВАС РФ, заключалось в следующем. Между двумя физическими лицами в простой письменной форме был подписан предварительный договор, согласно которому стороны в будущем обязуются заключить три основных договора купли-продажи долей. В дальнейшем покупатель обратился в суд с иском о признании предварительного договора недействительной сделкой, мотивируя свою позицию требованиями п. 11 ст. 21 Закона об ООО. Решением Арбитражного суда Пермского края, оставленным без изменения Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда <59> и Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа <60>, в удовлетворении исковых требований было отказано. Отказывая в передаче дела в Президиум ВАС РФ и подтверждая правомерность позиции, занятой нижестоящими судами, тройка судей ВАС РФ отметила: «…нотариальному удостоверению подлежит сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества. Предметом оспариваемого (предварительного. — Я. К.) договора… является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательство по поводу отчуждения доли (части доли) в уставном капитале хозяйственного общества. Следовательно… несоблюдение нотариальной формы предварительного договора купли-продажи доли не влечет за собой недействительность этой сделки» <61>. Таким образом, как нижестоящие суды, так и коллегия судей ВАС РФ вынесли абсолютно обоснованное решение о том, что предварительный договор купли-продажи доли не подлежит нотариальному удостоверению. Вместе с тем по причинам, которые мы указали ранее, не представляется возможным согласиться с позицией нижестоящих судов, в том числе и тройки судей ВАС РФ, что основной договор купли-продажи доли, являющийся классическим примером обязательственной сделки, подлежит нотариальному удостоверению <62>. ——————————— <59> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2011 N 17АП-9514/2011-ГК по делу N А50-11309/2011. <60> Постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2012 N Ф09-7932/11 по делу N А50-11309/2011. <61> Определение ВАС РФ от 05.03.2012 N ВАС-1903/12. <62> «Кроме того, как установлено судами, между сторонами предварительного договора заключен основной договор купли-продажи доли в уставном капитале упомянутого общества, который нотариально удостоверен и исполнен сторонами, о чем, в частности, свидетельствуют изменения о составе участников хозяйственного общества, внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц» (см. Определение ВАС РФ от 05.03.2012 N ВАС-1903/12).
Вывод: предварительный договор об отчуждении доли не подлежит нотариальному удостоверению, поскольку не влечет перехода прав на доли от отчуждателя к приобретателю. Допустимо заключение предварительного договора об отчуждении доли неуправомоченным отчуждателем, т. е. лицом, которое на момент заключения договора не обладает правами на соответствующие доли. Сделка, подчиненная иностранному материальному праву, как основание для перехода прав на доли. Не менее интересным является вопрос о допустимости подчинения обязательственной сделки иностранному праву (при условии, конечно, что в сделке участвует иностранный элемент) <63>. Зачастую стороны стремятся подчинить тот или иной договор, направленный на приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, акций российских акционерных обществ <64>, а также активов российских компаний, иностранному материальному праву. Выбор иностранного права объясняется желанием сторон соответствующей сделки (как правило, иностранного приобретателя) включить в текст договора различного рода положения и институты, не известные российскому праву. В частности, наиболее популярны положения, предусматривающие заверения и гарантии (representations and warranties) со стороны продавца, обещания совершить те или иные действия либо воздерживаться от совершения тех или иных действий (affirmative and negative covenants), положения о порядке пересмотра покупной цены после завершения сделки в случае наступления определенных обстоятельств (postclosing purchase price adjustment), положения, направленные на определение покупной цены и ставящие размер покупной цены в зависимость от достижения либо недостижения коммерческой организацией, доли в уставном капитале либо акции которой приобретаются, определенных финансовых показателей, как правило, показателей по выручке (earn-outs), и некоторые другие. Еще один немаловажный довод в пользу выбора иностранного материального права: вышеуказанные трансакционные механизмы во многих правопорядках складывались десятилетиями, судебная практика по вопросам их применения является устоявшейся и предсказуемой. Именно поэтому иностранные участники сделки могут заранее быть уверенными в том, как то или иное положение будет истолковано судом. Ну и, наконец, представим себе ситуацию, когда у российского общества с ограниченной ответственностью есть единственный участник, скажем шведская компания, которая намеревается продать все 100% долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью другой иностранной компании, к примеру созданной на Британских Виргинских островах. Вряд ли в такой сделке стороны захотят подчинить ее нормам российского материального права. Вместе с тем, если сделка по передаче долей не удостоверена нотариально, она не может быть основанием для перехода прав на доли от продавца покупателю. Каков выход из этой ситуации? ——————————— <63> Из систематического толкования ст. 1186 и 1210 ГК РФ вытекает возможность подчинить договор иностранному праву, только если сделка осложнена наличием иностранного элемента. <64> Допустимость подчинения договора купли-продажи акций российского акционерного общества иностранному материальному праву в ситуациях, когда сделка осложнена наличием иностранного элемента, в настоящее время практически общепризнана среди практикующих юристов; кроме того, насколько нам известно, на уровне ВАС РФ отсутствуют судебные акты, которые бы признавали недействительным выбор иностранного материального права в качестве применимого права по договору купли-продажи акций российского акционерного общества, осложненному наличием иностранного элемента. Тем не менее передаточное распоряжение в отношении таких акций должно быть оформлено по правилам, предусмотренным нормативно-правовыми актами Российской Федерации по ценным бумагам.
Нам зачастую приходилось слышать доводы, что и сделка, направленная на отчуждение доли или части доли, и договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли, должны быть подчинены российскому материальному праву. При этом в качестве обоснования этой позиции ее сторонники обычно ссылаются на ст. 1202 ГК РФ, посвященную личному закону юридического лица, точнее, на п. 2 указанной статьи, из которого следует, что перечень вопросов, определяемых на основе личного закона юридического лица, не является исчерпывающим. Полностью соглашаясь с тезисом, что перечень вопросов, определяемых на основе личного закона юридического лица, действительно не является исчерпывающим <65>, тем не менее выскажем сомнения в том, что и сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, а также договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, должны быть подчинены российскому материальному праву. И уж в любом случае вряд ли можно признать обоснованной позицию, что такой договор должен быть подчинен российскому материальному праву как регулирующий внутрикорпоративные отношения <66>. ——————————— <65> Мазур О. В. Комментарий к статье 1202 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: Учебно-практический комментарий / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, В. В. Грачев [и др.]; Под ред. А. П. Сергеева. М., 2011. С. 312. <66> Аналогичную позицию занимает и Р. С. Бевзенко: «Договор купли-продажи — это не договор, который устанавливает внутрикорпоративные отношения, это договор, по которому один купил, а другой продал долю» (см.: Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 40).
Раздел VI ГК РФ также не содержит положений, которые бы позволили нам прийти к такому выводу. Очевидно также, что если бы законодатель хотел установить особые требования к совершению сделок, направленных на отчуждение доли или части доли, а также договоров, устанавливающих обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли (так, например, российский законодатель поступил в отношении сделок с недвижимым имуществом), то, скорее всего, в раздел VI ГК РФ были бы включены соответствующие нормы, что, однако, сделано не было. Выход нам видится в следующем: необходимо признать, что обязательственная сделка — договор купли-продажи, заключенный между иностранным продавцом и иностранным покупателем, — не подлежит нотариальному удостоверению; нотариальному удостоверению подлежит именно сделка по передаче доли от продавца к покупателю. С этим тесно связан другой вопрос: может ли обязательственная сделка быть подчинена материальному праву одного государства, а распорядительная сделка — материальному праву другого государства? На сегодня эта проблема не получила детальной разработки в юридической литературе. Тем не менее мы не видим причин, в силу которых было бы невозможно подчинить обязательственную сделку материальному праву одного государства, а распорядительную сделку — материальному праву другого государства. Другое дело, что в случае распорядительной сделки по отчуждению доли общества с ограниченной ответственностью, созданного по законодательству Российской Федерации, такая сделка должна быть подчинена материальному праву Российской Федерации; это положение, хотя Законом об ООО прямо и не предусмотрено, логически следует из смысла названного законодательного акта, а также Основ законодательства Российской Федерации о нотариате ввиду того, что нотариусы не могут удостоверить сделку, подчиненную иностранному праву, в том числе и в случае, если такая сделка совершена на русском языке. Вывод: сделка, подчиненная иностранному праву и устанавливающая обязательство продавца продать долю и обязанность покупателя принять долю и ее оплатить, может быть основанием для перехода прав на доли; такая сделка не подлежит нотариальному удостоверению. Распорядительная сделка по исполнению обязательства по передаче доли от продавца к покупателю подлежит обязательному удостоверению; такая сделка должна быть подчинена материальному праву Российской Федерации.
Иные правомерные основания для перехода прав на долю
Еще одна проблема (о которой мы упомянули в начале статьи) состоит в том, что в некоторых ситуациях обязательственная сделка именно в форме сделки, договора отсутствует и зачастую в качестве основания уступки требования (соглашения об уступке, если руководствоваться терминологией информационного письма ВАС РФ от 30.10.2007 N 120) выступают юридические факты, не являющиеся сделками, или даже сложные фактические составы. Рассмотрим примеры. Внесение долей в качестве оплаты уставного капитала (выплата дивидендов/распределение чистой прибыли в форме долей). Первый пример: иностранное юридическое лицо (компания A), являющееся единственным участником российского общества с ограниченной ответственностью (компания B), принимает решение начислить и выплатить дивиденды своим акционерам — иностранным компаниям W, X, Y и Z (для целей нашего исследования предположим, что компаниям W, X, Y и Z принадлежит по 25% акций компании A). При этом дивиденды компаниям W, X, Y и Z будут выплачены не денежными средствами, а долями в уставном капитале компании B пропорционально участию компаний W, X, Y и Z в капитале компании A <67>. Следовательно, после начисления и выплаты дивидендов состав участников общества с ограниченной ответственностью B и корпоративная структура будут выглядеть следующим образом: ——————————— <67> Для целей нашего исследования будем исходить из того, что законодательство соответствующей иностранной юрисдикции допускает выплату дивидендов не только в денежной форме, но и в форме имущества, имущественных прав и т. д.
(i) Компания W 25% долей в уставном капитале компании B; (ii) Компания X 25% долей в уставном капитале компании B; (iii) Компания Y 25% долей в уставном капитале компании B; (iv) Компания Z 25% долей в уставном капитале компании B.
Второй пример: та же компания A, являющаяся единственным участником российского общества с ограниченной ответственностью (компании B), принимает решение о создании в иностранной юрисдикции двух своих дочерних компаний (компании C и компании D) и внесении 100% долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью (компании B) в качестве оплаты уставного капитала компании C и компании D, которым будет принадлежать по 50% долей в уставном капитале компании B. Следовательно, после создания компаний C и D и внесения 100% долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью B в капиталы компаний C и D корпоративная структура будет выглядеть следующим образом:
(i) Компании A принадлежит 100% акций компаний C и D; (ii) Компании C принадлежит 50% долей компании B; (iii) Компании D принадлежит 50% долей в компании B.
Для нас очевидно, что действующее российское законодательство не запрещает внесения долей общества с ограниченной ответственностью, созданного в соответствии с положениями российского законодательства, в качестве оплаты уставного капитала иностранного юридического лица. Аналогичным образом действующее российское законодательство не содержит запретов по выплате дивидендов долями <68>. ——————————— <68> Пункт 1 ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», с последующими изменениями и дополнениями (далее — Закон об АО), предусматривает, что «общество обязано выплатить объявленные по акциям каждой категории (типа) дивиденды. Дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, — иным имуществом». Статьи 28 и 29 Закона об ООО, посвященные распределению чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью, прямо не предусматривают формы, в которых может распределяться чистая прибыль (денежная или иные формы). В то же время Закон об ООО не содержит и прямого запрета на распределение чистой прибыли в неденежной форме. Анализ иных законодательных актов также косвенно подтверждает допустимость распределения чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью в неденежной форме. В частности, п. 1 ст. 43 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ) предусматривает, что «дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации». В свою очередь, ст. 41 НК РФ устанавливает, что «доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса». Таким образом, можно сделать вывод, что положения НК РФ также не запрещают распределение чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью в неденежной (натуральной) форме, в том числе и в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Мы, безусловно, допускаем, что ссылка на акты налогового законодательства не самый удачный аргумент в пользу положительного решения вопроса о допустимости распределения чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью в неденежной (натуральной) форме. Вместе с тем мы полагаем, что в отсутствие в законодательстве прямого запрета на распределение чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью в неденежной (натуральной) форме и с учетом дозволительной направленности регулирования корпоративных отношений распределение чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью в неденежной (натуральной) форме является законным. Такая точка зрения подтверждается в том числе и многочисленной судебной практикой (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.09.2007 по делу N А38-3360-15/326-2006(15/39-2007): «Собрание участников утвердило форму выплаты чистой прибыли как в виде денежных средств, так и имуществом в натуре, перечень которого подлежал дополнительному согласованию по письменному заявлению участника»; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.05.2011 N А28-4157/2010: «Выплата части прибыли участникам общества… предусматривалась путем передачи в натуре недвижимого имущества, а… путем выплаты денежных средств в размере…»; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.03.2011 N А33-11998/2009: «общее собрание участников… приняло решение о распределении чистой прибыли… в сумме… между участниками общества и выплате распределенной прибыли в натуральной форме»). При этом суды исходят из того, что возможность распределения чистой прибыли между участниками общества с ограниченной ответственностью в неденежной (натуральной) форме должна быть прямо предусмотрена в уставе общества (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.03.2006 по делу N Ф04-1671/2006(20733-А67-11)).
Возникает вполне закономерный вопрос: какой документ как в первом, так и во втором примере является основанием для внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, связанных с изменением состава участников общества с ограниченной ответственностью (компании B)? Другой очевидный вопрос — о необходимости нотариального удостоверения такого документа, поскольку в Законе об ООО отсутствуют положения, которые бы определяли, какие именно документы будут основанием для перехода прав на доли в случае внесения их в уставный капитал юридического лица (в том числе иностранного юридического лица) или выплаты дивидендов (распределения чистой прибыли) в форме долей акционерам (участникам) юридического лица (в том числе иностранного юридического лица). Иными словами, какие именно документы подлежат нотариальному удостоверению и в его отсутствие будут считаться недействительными? На первый взгляд такими документами должны стать: (а) решение о начислении и выплате дивидендов компаниям W, X, Y и Z в виде 100% долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (компании B) — для первого примера и (б) решение о создании компаний C и D и внесении 100% долей общества с ограниченной ответственностью (компании B) в качестве оплаты уставного капитала указанных компаний — для второго примера. Очевидно, что такая точка зрения является неверной, поскольку: а) порядок составления и содержание указанных документов урегулированы нормами материального права соответствующей иностранной юрисдикции; сам факт того, что этими документами меняется состав участников российского общества с ограниченной ответственностью не означает, что они должны регулироваться нормами российского права; б) указанные документы, составленные в соответствии с нормами материального права соответствующей юрисдикции, не требуют для их действительности удостоверения российским нотариусом; в) почти со стопроцентной уверенностью можно утверждать, что российский нотариус откажется удостоверять подобного рода документы, хотя бы и переведенные на русский язык. Такой категоричный вывод объясняется тем, что российские нотариусы, как правило, незнакомы с положениями материального права иных стран, кроме РФ. Следовательно, удостоверение российским нотариусом документа, пусть даже и выполненного на русском языке, но по правилам материального права иностранной юрисдикции, — отчасти правовой риск. Сказанное представляется верным и в случае, когда решение о выплате дивидендов в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и о внесении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в качестве оплаты уставного капитала принимается российской компанией. В настоящее время существует несколько точек зрения на правовую природу решений органов управления акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. В частности, есть мнение, что такие решения по своей правовой природе являются сделками. Однако судебная практика не рассматривает решения органов управления акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в качестве сделок <69>. Другая точка зрения, получившая свое закрепление в разделе 4.2 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция), сводится к тому, что решения собраний, в том числе и решения общих собраний акционеров (участников) юридического лица, — это особая разновидность юридических фактов <70>. По мнению авторов Концепции, решения собраний отличаются от такой разновидности юридических фактов, как сделки. В то же время Концепция ничего не говорит о том, допустимо ли применение общих положений ГК РФ о сделках к решениям собраний <71>. Впрочем, в действующем законодательстве не затрагивается и вопрос допустимости применения общих положений ГК РФ о сделках к такой разновидности юридических фактов, как юридические поступки; тем не менее, насколько нам известно, пока никто не опровергнул сформулированную по этому вопросу позицию М. М. Агаркова, который полагал, что «к юридическим поступкам применимы по аналогии многие положения, установленные законом для сделок» <72>. ——————————— <69> См., напр.: Определение ВАС РФ от 28.10.2008 N 13377/08 по делу N А40-23720/07-132-229; Постановления ФАС Поволжского округа от 13.04.2010 по делу N А12-16026/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 15.06.2007 по делу N А17-2125/1-2006; ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2006 N Ф04-345/2006(19735-А45-16); ФАС Уральского округа от 25.10.2005 N Ф09-3355/05-С5 по делу N А60-16747/03; ФАС Центрального округа от 06.12.2005 N А48-1200/05-9; ФАС Западно-Сибирского округа от 23.10.2003 N Ф04/5420-945/А75-2003; ФАС Центрального округа от 28.02.2003 по делу N А14-8255/02/272/19; Рекомендации Научно-консультативного совета ФАС Западно-Сибирского округа (принятые на заседании 05.06.2008) (см.: Вестник ФАС Западно-Сибирского округа. 2008. N 6), согласно которым «решение общего собрания акционеров не является сделкой». Не рассматриваются судебной практикой в качестве сделок и решения единоличного исполнительного органа (см., напр., Постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.05.2004 N Ф03-А59/04-1/817). <70> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. <71> Как представляется, этот вопрос было бы целесообразно урегулировать в законодательстве, с тем чтобы исключить возможность формирования противоречивой судебной практики, когда одни суды будут признавать допустимым применение общих положений ГК РФ о сделках к решениям собраний, а другие нет. Еще одним возможным вариантом решения проблемы могло бы стать формулирование ВАС РФ его позиции по данному вопросу. <72> Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 352.
Вместе с тем независимо от того, признаем мы решения собраний, в том числе и собраний акционеров акционерных обществ и участников обществ с ограниченной ответственностью, сделками или нет, очевидно, что наличие или отсутствие нотариального удостоверения таких решений не влияет на их действительность либо недействительность среди прочего и по вопросам выплаты дивидендов в форме долей в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью или внесения долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в качестве оплаты уставного капитала, тогда как по смыслу п. 11 ст. 21 Закона об ООО отсутствие нотариального удостоверения таких решений должно было влечь их недействительность (ничтожность), чего на практике не происходит <73>. ——————————— <73> По смыслу ст. 49 Закона об АО недействительные решения общего собрания акционеров можно с некоторой долей условности разделить на оспоримые и ничтожные. При этом ничтожные решения общего собрания акционеров, т. е. такие, которые вследствие допущенных при их принятии фундаментальных нарушений законодательства не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке, прямо перечислены в п. 10 ст. 49 Закона об АО. Формулировка указанной нормы дает нам основание полагать, что данный перечень является исчерпывающим, что, разумеется, шло бы вразрез с п. 11 ст. 21 Закона об ООО, в соответствии с которым корпоративные решения о выплате дивидендов в форме долей общества с ограниченной ответственностью (если бы мы их рассматривали в качестве сделок по смыслу п. 11 ст. 21 Закона об ООО) следовало бы признавать именно ничтожными, а не оспоримыми. Аналогичный подход использован и применительно к решениям общих собраний участников общества с ограниченной ответственностью: из смысла ст. 43 Закона об ООО вытекает, что недействительные решения общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью делятся на ничтожные и оспоримые; ничтожные решения, в свою очередь, перечислены в п. 6 ст. 43 Закона об ООО. Как и в случае с ничтожными решениями общих собраний акционеров, ничтожные решения общих собраний участников общества с ограниченной ответственностью не подпадают под действие п. 11 ст. 21 Закона об ООО.
Кроме того, далеко не бесспорным представляется утверждение о наличии сделки в тех ситуациях, когда в основании перехода прав на доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лежит решение собраний участников юридического лица, в частности решение о выплате дивидендов. Если прочитать отдельные положения Закона об АО in pari materia, то станет очевидным, что основанием для выплаты дивидендов, в том числе и дивидендов в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, является выполнение сложного фактического состава: 1) отсутствие обстоятельств, при наличии которых акционерное общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (о выплате чистой прибыли) <74>; ——————————— <74> Пункты 1 — 3 ст. 43 Закона об АО.
2) принятие советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты <75>. ——————————— <75> Подпункт 11 п. 1 ст. 65 Закона об АО.
Во многом аналогичные условия должны быть выполнены и для распределения чистой прибыли общества с ограниченной ответственностью <76>. ——————————— <76> См.: ст. 29 Закона об ООО.
Впрочем, независимо от того, какой позиции по поводу правовой природы решения о выплате дивидендов мы придерживаемся: рассматриваем ли такое решение в качестве сделки или исходим из того, что такое решение не является сделкой, а представляет собой иное правомерное действие, — необходимо констатировать, что само решение о выплате дивидендов (распределении чистой прибыли) порождает исключительно обязательственные отношения. Иными словами, с момента принятия решения о выплате дивидендов (распределения чистой прибыли) у общества возникает обязанность выплатить дивиденды (распределить чистую прибыль), а у акционера (участника) — право требовать выплаты дивидендов (распределения чистой прибыли) <77> при условии, разумеется, что выполнены и иные элементы сложного фактического состава, который послужил основанием возникновения соответствующего правоотношения. ——————————— <77> Судебная практика исходит из того, что с момента принятия решения о выплате дивидендов (распределения чистой прибыли) у акционера (участника) хозяйственного общества возникает обязательственное право требования к хозяйственному обществу (к такому требованию применимы в том числе положения ст. 395 ГК РФ — см., например, п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», п. 18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Схожие разъяснения существуют и на уровне ФАС округов: «после принятия решения общим собранием участников общества о распределении чистой прибыли между участниками общества, с одной стороны, и обществом — с другой, возникает гражданско-правовое обязательство, в котором первый выступает кредитором, а второй должником» (см. Рекомендации совместного заседания Научно-консультативных советов при ФАС Поволжского и Волго-Вятского округов по вопросам применения норм корпоративного законодательства и норм законодательства о несостоятельности (банкротстве) от 25.03.2010, г. Казань).
Судебная практика, сложившаяся в настоящее время по вопросу, является ли решение о выплате дивидендов сделкой, не вполне устойчивая. Тем не менее, как нам представляется, практика ВАС РФ позволяет сделать вывод, что в качестве сделки по выплате дивидендов (распределению чистой прибыли) понимается непосредственное исполнение обязанности акционерным обществом (обществом с ограниченной ответственностью) по выплате дивидендов (распределению чистой прибыли). Такой вывод подтверждается, в частности, анализом отдельных судебных актов. Например, в Определении ВАС РФ от 31.03.2011 N ВАС-3770/11 указывается, что «Трубачев С. Е. участником общества «Белэнергомаш» не является, поэтому суды сочли, что у него отсутствует право на удовлетворение иска в части оспаривания сделки по выплате этим обществом дивидендов». Еще более четко эта идея прослеживается в информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 129 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: «…согласно абзацу второму пункта 1 статьи 66 Закона временный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных статьями 63 и 64 Закона. При применении данной нормы и квалификации недействительных сделок как оспоримых или ничтожных… следует… исходить из следующего… Оспоримыми являются, в частности, следующие сделки… нарушающие запрет, установленный абзацем девятым пункта 1 статьи 63 Закона, сделки, направленные на исполнение обязательств должника, возникших на основании решений о выплате дивидендов, доходов по долям (паям), решений о распределении прибыли между учредителями (участниками) должника». Вывод: подобное противопоставление корпоративного решения о выплате дивидендов (распределении чистой прибыли), с одной стороны, и сделки по выплате дивидендов (распределению чистой прибыли) — с другой, служит, как нам представляется, лишним доказательством того, что нотариальному удостоверению подлежит не корпоративное решение, которым предусматривается выплата дивидендов (распределение чистой прибыли) в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, а распорядительная сделка по выплате дивидендов (распределению чистой прибыли) в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью постольку, поскольку: 1) корпоративное решение о выплате дивидендов (распределении чистой прибыли) в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью само по себе не наделяет лиц, уполномоченных на получение дивидендов (участие в распределении чистой прибыли), правами на доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; 2) отсутствие нотариального удостоверения корпоративного решения о выплате дивидендов (распределении чистой прибыли) в форме долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью само по себе не влечет ничтожности такого корпоративного решения; если корпоративное решение о выплате дивидендов (распределении чистой прибыли) в форме долей в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью принимается его иностранным участником <78>, то установление в качестве условия его действительности требования об удостоверении российским нотариусом теряло бы всякий смысл (вмешательство в личный закон иностранного юридического лица) и вряд ли могло бы быть реализовано (российский нотариус не будет удостоверять документ, составленный на иностранном языке и по материальному праву иностранного государства). ——————————— <78> Ситуация, аналогичная описанному нами второму примеру (см. выше).
Такой же подход следует использовать и в тех случаях, когда внесение доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в качестве оплаты уставного капитала другого юридического лица осуществляется на основании соответствующего корпоративного решения. Это корпоративное решение не подлежит нотариальному удостоверению по тем же основаниям, которые указаны применительно к корпоративному решению о выплате дивидендов (распределению чистой прибыли) в форме доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Вышеназванное корпоративное решение лишь порождает обязательство внести долю в качестве оплаты уставного капитала; фактическое же внесение доли осуществляется на основании распорядительной сделки (судебная практика рассматривает в качестве сделки и внесение имущества в качестве оплаты уставного капитала <79>), и именно эта распорядительная сделка подлежит нотариальному удостоверению по правилам п. 11 ст. 21 Закона об ООО. ——————————— <79> «При рассмотрении спора суды правомерно исходили из того, что в соответствии со статьями 153, 154 Гражданского кодекса Российской Федерации действия по передаче имущества в уставный капитал юридического лица являются сделкой и могут быть оспорены по основаниям, предусмотренным законом и иными правовыми актами» (см. Определение ВАС РФ от 01.07.2011 N ВАС-7646/11); «Внесение вклада в уставный капитал другого юридического лица является сделкой» (см. Определение ВАС РФ от 06.06.2007 N 6480/07 по делу N А38-4388-1/438-05(1/90-06). См. также Определения ВАС РФ от 24.03.2010 N ВАС-3305/10 по делу N А57-21904/08-42, от 30.09.2010 N ВАС-12624/10 по делу N А03-8402/2009. Более того, существует практика (хотя и немногочисленная), когда суды прямо называют сделку по внесению имущества в качестве вклада в уставный капитал распорядительной сделкой (см. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.07.2005 N Ф04-2741/2005(11059-А67-21) по делу N А67-6598/03, ФАС Дальневосточного округа от 25.06.2010 N Ф03-3581/2010 по делу N А73-6084/2009).
Безусловно, приведенные нами примеры не охватывают всего многообразия ситуаций, когда основанием распорядительной сделки может стать корпоративное решение или обязательственная сделка <80>. И тем не менее мы повторим высказанный ранее тезис, что во всех проанализированных нами случаях нотариальному удостоверению подлежит именно распорядительная сделка, а не корпоративное решение или обязательственная сделка, лежащие в основании такой распорядительной сделки. ——————————— <80> А. А. Павлов приводит и другой интересный пример: когда в договоре о создании общества с ограниченной ответственностью один из участников в качестве оплаты доли вновь создаваемого общества обязуется передать этому обществу свою долю в уставном капитале другого общества с ограниченной ответственностью: «Уже в самом первом приближении очевидно, что в момент совершения указанного договора ООО-1 как приобретателя доли еще не существует (оно только создается и возникнет лишь после государственной регистрации) и приобрести долю в уставном капитале другого общества оно еще принципиально не способно. Лишь в дальнейшем, исполняя свою обязанность по договору об учреждении, А. сможет передать ООО-1 долю в уставном капитале ООО-2. Только такая распорядительная сделка (по передаче в счет оплаты доли в ООО-1) будет сделкой по отчуждению доли в ООО-2. И применительно именно к этой сделке требуется нотариальное удостоверение, проверка всех тех элементов, которые предусмотрены для сделок, направленных на отчуждение долей, и соблюдение всех процедур, установленных п. 14, 15 ст. 21 Закона об ООО» (см.: Павлов А. А. Отчуждение доли в уставном капитале общества: актуальные проблемы нотариальной и судебной практики. С. 50 — 51).
Формирование судебной практики по применению статьи 21 Закона об ООО
Анализ сложившейся немногочисленной судебной практики по вопросам применения ст. 21 Закона об ООО позволяет сделать вывод, что арбитражные суды буквально толкуют положения п. 11 этой статьи в части определения перечня случаев, когда сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, не подлежит нотариальному удостоверению. Напомним, что положения указанного пункта предусматривают, что «сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Нотариальное удостоверение этой сделки не требуется в случаях перехода доли к обществу в порядке, предусмотренном статьями 23 и 26 настоящего Федерального закона, распределения доли между участниками общества и продажи доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со статьей 24 настоящего Федерального закона, а также при использовании преимущественного права покупки путем направления оферты о продаже доли или части доли и ее акцепта в соответствии с пунктами 5 — 7 настоящей статьи». Как показывает проведенный нами анализ судебной практики, арбитражные суды исходят из того, что во всех иных случаях сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, требует обязательного нотариального удостоверения. Однако, как мы видим, на практике предпринимаются попытки выработать правильное понимание новой редакции ст. 21 Закона об ООО. В частности, в п. 5 Рекомендаций ФАС Уральского округа указано: «Под сделкой, направленной на отчуждение доли или части доли (абз. 1 п. 11 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью), понимается договор об отчуждении доли (части доли) в уставном капитале (купля-продажа, мена, дарение), из содержания которого следует, что передача доли (части доли) осуществляется в момент заключения договора. Такая сделка, направленная на отчуждение доли (части доли), в случае если она подлежит нотариальному удостоверению, считается заключенной с момента удостоверения ее нотариусом (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса)». И хотя направление мысли в целом верное, Научно-консультативному совету при ФАС Уральского округа следовало бы высказаться более четко, а именно: по смыслу п. 11 ст. 21 Закона об ООО нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка. Вместе с тем, поскольку возможны ситуации, когда обязательственная и распорядительная сделки оформляются единым документом (что, как мы уже отметили, законодательству не противоречит, а, напротив, является вполне распространенной практикой), нотариальному удостоверению подлежит документ, которым оформляются сразу обе сделки. Сказанное, однако, не влияет на нашу позицию, что удостоверению подлежит именно распорядительная сделка. Интересен и другой пример из недавней судебной практики. Между сторонами был заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в простой письменной форме, и покупатель передал продавцу 100% покупной цены, о чем сторонами была составлена расписка. Поскольку продавец, несмотря на многократные обращения покупателя с просьбой нотариально удостоверить сделку по правилам п. 11 ст. 21 Закона об ООО, уклонялся от нотариального удостоверения сделки, покупатель обратился в суд с иском о передаче ему доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (абзац третий п. 11 ст. 21 Закона об ООО). Суд первой инстанции иск удовлетворил. Постановлением арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции было отменено, а в иске отказано. Постановлением суда кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения. Основной довод, который был положен в основу актов, принятых судами апелляционной и кассационной инстанций, заключался в том, что в нарушение положений п. 11 ст. 21 Закона об ООО договор купли-продажи долей был заключен не в нотариальной, а в простой письменной форме, что, по мнению судов апелляционной и кассационной инстанций, повлекло его ничтожность. Попытаемся понять, насколько позиция судов апелляционной и кассационной инстанций обоснованна. Как мы уже отмечали, договор купли-продажи является классической обязательственной сделкой, и в этом смысле его нотариального удостоверения не требуется. Если бы мы имели дело с классическим договором купли-продажи, то позицию судов апелляционной и кассационной инстанций следовало бы признать неверной. Однако обратимся к тексту постановления суда кассационной инстанции, где речь идет о заключенном сторонами договоре купли-продажи в простой письменной форме (текста договора мы, к сожалению, не видели, а в имеющихся у нас справочно-правовых системах доступен лишь текст постановления суда кассационной инстанции): «Между… (продавец) и… (покупатель) заключен договор купли-продажи доли… в соответствии с которым (продавец) продает, а (покупатель) покупает долю в уставном капитале общества… номинальной стоимостью… что составляет 33,3% (1/3) уставного капитала» <81>. Стороны, по сути, сформулировали договор купли-продажи, который, как известно, является классическим примером консенсуального договора <82>, по модели реального договора, что уже вызывает определенные сомнения <83>. По-видимому, суду кассационной инстанции следовало обратить внимание сторон на несоответствие выбранных ими формулировок консенсуальной природе договора купли-продажи, чего, однако, не произошло. Но тут важно другое. Включив в текст договора купли-продажи фразы, предполагающие немедленную передачу доли от продавца покупателю, стороны тем самым вольно или невольно совершили распорядительную сделку, которая как раз и требует нотариального удостоверения; отсутствие нотариального удостоверения влечет за собой ничтожность такой распорядительной сделки. Только в этом случае (если формулировка договора действительно такая, как указано в тексте постановления суда кассационной инстанции) позицию судов апелляционной и кассационной инстанций следует признать верной. ——————————— <81> Постановление ФАС Уральского округа от 17.03.2011 N Ф09-1012/11-С4. <82> Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ «по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать [а не «передает»] вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять [а не «принимает»] этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)». <83> Как справедливо отмечает А. А. Павлов, «консенсуальная модель является общей для всех договоров купли = продажи вне зависимости от вида и не может быть изменена соглашением сторон» (см.: Павлов А. А. Комментарий к статье 454. С. 15 — 16).
Общие выводы и рекомендации
По итогам проведенного нами исследования обобщим сделанные выводы и представим наши рекомендации по применению Закона об ООО по вопросам оборота долей. 1. Формулировку п. 1 ст. 21 Закона об ООО, который предусматривает, что переход доли или части доли к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании, следует признать неудачной, поскольку действующая редакция указанного пункта как явления одного порядка перечисляет причину (сделка, иное законное основание) и результат (правопреемство). Полагаем, что формулировка п. 1 ст. 21 Закона об ООО выиграла бы, если бы в нее были внесены соответствующие изменения, как-то: «переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки или на ином законном основании». 2. Для целей оборота долей является оправданным и соответствующим смыслу Закона об ООО деление сделок по обороту долей на обязательственные и распорядительные. 3. По смыслу п. 11 ст. 21 Закона об ООО обязательному нотариальному удостоверению подлежат распорядительные сделки по обороту долей. Обязательное нотариальное удостоверение обязательственных сделок нецелесообразно, поскольку (i) существенно ограничивает количество долей, вовлеченных в гражданский оборот, (ii) не способствует повышению защищенности прав отчуждателей и приобретателей долей и (iii) приводит к тому, что некоторые положения ст. 21 Закона об ООО теряют смысл. 4. Для упрощения оборота долей следует признать, что распорядительная сделка по обороту долей является абстрактной. В свою очередь, признание распорядительной сделки абстрактной означает отсутствие у нотариуса необходимости проверки основания распорядительной сделки, т. е. соответствующей обязательственной или иной сделки либо корпоративного решения. В противном случае если мы исходим из того, что распорядительная сделка не является абстрактной и что нотариус обязан проверять основание распорядительной сделки, то удостоверение распорядительных сделок, в основании которых лежат сделки, подчиненные иностранному материальному праву, а равно корпоративные решения иностранных юридических лиц, может быть сильно ограничено, а зачастую и невозможно. 5. Позиция ФНП, согласно которой сделка по обороту долей, удостоверенная нотариусом по соглашению сторон (подп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ), имеет те же последствия, что и сделка по обороту долей, в отношении которой установлено требование об обязательном нотариальном удостоверении, является неверной как противоречащая смыслу ГК РФ и Закону об ООО. 6. Опираясь на выводы 2 — 4, можно ответить на вопросы, касающиеся разрешения отдельных ситуаций, которые могут возникнуть на практике при обороте долей. Соглашение об отступном, предметом которого являются доли, не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка по фактическому предоставлению отступного должником кредитору. Соглашение о новации, предметом которого являются доли, также не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка по передаче доли от должника кредитору. Консенсуальный договор дарения долей не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежат распорядительная сделка, направленная на исполнение консенсуального договора дарения, а также реальный договор дарения. Договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, предусматривающий, что согласно п. 3 ст. 8 Закона об ООО учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли, не подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит распорядительная сделка, направленная на фактическую передачу доли от одного участника об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью (должника) другому участнику (кредитору). Предварительный договор об отчуждении доли не подлежит нотариальному удостоверению, поскольку не является сделкой, направленной на отчуждение доли (п. 11 ст. 21 Закона об ООО), и не влечет за собой переход прав на долю от отчуждателя к приобретателю. При внесении долей в качестве оплаты уставного капитала (выплате дивидендов/распределении чистой прибыли в форме долей) нотариальному удостоверению подлежит не корпоративное решение, лежащее в основании такого внесения долей (выплаты дивидендов/распределения чистой прибыли в форме долей), а фактическое внесение доли в качестве оплаты уставного капитала и непосредственное исполнение обязанности акционерным обществом (обществом с ограниченной ответственностью) по выплате дивидендов (распределению чистой прибыли) соответственно. 7. Полагаем, что допустима ситуация, когда обязательственная сделка, осложненная наличием иностранного элемента, подчинена материальному праву одного государства, а распорядительная сделка — материальному праву другого государства. При этом применительно к обороту долей (i) в обязательственной сделке стороны обладают практически неограниченной степенью дискреции по вопросу о том, какие положения будут включены в обязательственную сделку, однако обязательственная сделка не может устанавливать иной момент перехода доли от отчуждателя к приобретателю, чем тот, который предусмотрен в п. 12 ст. 21 Закона об ООО, и (ii) распорядительная сделка всегда будет подчинена российскому материальному праву. В настоящее время, насколько нам известно, в ВАС РФ ведется работа по подготовке проекта разъяснений, касающихся применения Закона об ООО. Надеемся, что высшая судебная инстанция выработает рекомендации, которые будут способствовать облегчению оборота долей при одновременной защите интересов участников обществ с ограниченной ответственностью, и в этой связи выразим надежду, что идеи, сформулированные в настоящей статье, будут приняты во внимание ВАС РФ при толковании правил применения норм Закона об ООО в части, касающейся оборота долей.
