СВОБОДНОЕ УСМОТРЕНИЕ ПРИ ВОЗНИКНОВЕНИИ ОГРАНИЧЕННЫХ ВЕЩНЫХ ПРАВ НА ОСНОВАНИИ ДОГОВОРА В ГЕРМАНСКОМ И РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
С. Г. ШЕВЦОВ
Шевцов Сергей Геннадьевич, Северо-Кавказский научно-исследовательский институт актуальных проблем современного права (г. Краснодар), научный сотрудник, кандидат юридических наук.
Статья посвящена исследованию дискуссионного вопроса о свободном усмотрении при возникновении ограниченных вещных прав на основании договора в германском и российском гражданском праве. Автор приходит к выводу о принципиальном отсутствии свободы договора при установлении ограниченных вещных прав с целью воспрепятствования самоуничтожению права собственности, т. е. с целью защиты свободного усмотрения собственника (будущего собственника) от его ликвидации собственным усмотрением (усмотрением прежнего собственника).
Ключевые слова: усмотрение, ограниченные вещные права, договор, пределы.
Free discretion in case of limited real rights on the basis of the contract in the German and Russian civil law S. G. Shevcov
This article is devoted to the exploration of debatable issue of free discretion in case of limited real rights on the basis of the contract in the German and Russian civil law. The author concludes that there is no principle of freedom of contract in establishing limited real rights in order to prevent the self-destruction of ownership, i. e. to protect the free discretion of owner (the future owner) of eliminating its own discretion (the previous owner’s discretion).
Key words: discretion, the limited real right, contract, limits.
Вопрос о свободном усмотрении при возникновении ограниченных вещных прав имеет двоякий аспект: во-первых, возможность создания договором новых вещных прав; во-вторых, возможность возникновения на основании договора существующих в законодательстве ограниченных вещных прав. В Германском гражданском уложении вопрос о свободе заключения договора при обосновании ограниченных вещных прав решен однозначно негативно. В обоснование этому в Мотивах к проекту Гражданского уложения Германии (далее — Мотивы) <1> указано, что принцип свободы договора, который господствует в обязательственном праве, не имеет для вещного права никакого значения. Здесь действует обратный принцип: участники могут создавать только такие права, возникновение которых допускает закон. Число вещных прав поэтому по необходимости замкнутое <2>. Аналогичный подход отражен в томе 1 Мотивов: «Область обязательственных правоотношений открыта частной автономии в большем объеме, чем область вещных прав; обязательственные права находятся по отношению к причинам своего возникновения в более глубокой связи, чем вещные права» <3>. ——————————— <1> Первая комиссия по разработке проекта Гражданского уложения Германии работала над ним 13 лет. Весь материал был разделен на пять частей (книг): общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. Для каждой части (книги) проекта был назначен отдельный редактор из числа членов комиссии. Пять редакторов готовили свои отдельные проекты в течение семи лет. Был собран огромный правовой материал, основную часть которого опубликовали впоследствии, после принятия Уложения, в шести огромных фолиантах, составивших Мотивы и Протоколы к проекту Гражданского уложения Германии. <2> Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gestzbuches fur das Deutsche Reich. Bd II: Recht der Shuldverhaltnisse. Berlin u Leipzig, 1888. S. 3, 77. <3> Там же. S. 22.
Однако законодательное решение об исчерпывающем перечне вещных прав не вытекает с очевидностью, как кажется, исходя из приведенных рассуждений. Например, в Прусском поземельном уложении каждая претензия, которая касается определенной вещи, могла путем передачи или внесения в поземельную книгу приобрести вещный характер <4>. А в 1884 г. Имперский суд (Reichsgericht) в решении по договору аренды, которому стороны хотели придать вещный характер, выразил следующую правовую позицию: «Поскольку в соответствии с нормами германского права возможно привязать к обладанию земельным участком обязательственные и промышленные права самого различного вида (например, права, соответствующие поземельным налогам, права преимущественного приобретения или наследования, права принуждения), то нельзя выражать принципиальные сомнения и против такого договора, в соответствии с которым земельный участок сельскохозяйственного назначения передается владельцу другого земельного участка за плату на длительный срок» <5>. ——————————— <4> Цит. по: Hofer S. Freiheit ohne Grenzen?: privatrechtstheoretische Diskussionen in 19. Jahrhundert. Tubingen: Mohr Siebeck, 2001. S. 250. <5> Решение Имперского суда по гражданским делам (RGZ) (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen). Цит. по: Hofer S. Op. cit. S. 250 — 251.
В российском гражданском праве не содержится возможность возникновения непоименованных ограниченных вещных прав на основании договора <6>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права» (том 2) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <6> См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2: Вещное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2005. С. 6; Щенникова Л. В. Вещное право. М., 2006. С. 74; Гаджиев Г. А. Основные экономические права: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 16, 48.
В ст. 216 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо указано, что вещными правами наряду с правом собственности, в частности, являются иные вещные права, перечисленные в указанной норме. Оговорка «в частности» стала поводом для многочисленных дискуссий о круге вещных прав. По мнению К. И. Скловского, «вещные права имеют абсолютное действие, третьи лица не могут судить об их содержании, исходя из своих особых отношений с обладателем вещного права потому, что таких отношений нет» <7>. Из этого автор выводит два следствия: во-первых, стандартное содержание вещного права исключает какие-либо особые, специальные условия; во-вторых, существует ограниченный перечень таких стандартных прав. При этом закрытый перечень вещных прав может быть установлен только законом <8>. Аналогичное мнение высказано Н. В. Корниловой <9>. Противоположной точки зрения придерживаются Ю. К. Толстой, М. И. Брагинский, З. А. Ахметьянова, считающие, что перечень вещных прав, закрепленный в ст. 216 Гражданского кодекса Российской Федерации, носит примерный характер, поскольку он сопровождается оговоркой «в частности» <10>. При этом сторонники точек зрения едины в том, что прерогатива установления нового вещного права принадлежит исключительно законодателю. Следовательно, для российской правовой системы роль автономии воли частных лиц в создании непоименованных видов вещных прав равна нулю, так как исключительная прерогатива их установления принадлежит законодателю. Следует отметить, что в п. 1 ст. 223 проекта Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в качестве вещных прав названы право собственности и ограниченные вещные права, а в п. 2 указанной нормы закреплен исчерпывающий перечень ограниченных вещных прав <11>. ——————————— <7> Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. М., 2004. С. 110. <8> См.: Там же. С. 110. <9> См.: Корнилова Н. В. Виды ограниченных вещных прав // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2008. N 1. С. 114. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <10> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1999. 616 с.; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2000. 848 с.; Ахметьянова З. А. Вещные права в гражданском праве России // Цивилист. 2006. N 1. С. 9; Ахметьянова З. А. Признаки вещных прав // Юрист. 2008. N 3. С. 58 — 59. <11> См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // URL: http://www. privlaw. ru/index. php? page=news (дата обращения: 20.12.2012).
В испанской цивилистике преобладает точка зрения, согласно которой частные лица вправе создавать новые конструкции вещных прав при условии соблюдения конкретных ограничений. Это обусловлено тем, что Гражданский кодекс Испании в отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит даже примерного перечня вещных прав, что в совокупности с принципом «Разрешено все, что прямо не запрещено законом» и положениями иных нормативных актов (например, Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» позволяет толковать закон таким образом. По данному пути идет практика регистрирующего органа Королевства Испания <12>. ——————————— <12> См.: Метельская В. В., Шевцов С. Г. Сервитуты в системе вещных прав. Краснодар: Советская Кубань, 2009. С. 56.
В германском праве с XIX столетия существует дискуссия по вопросу о свободном усмотрении при возникновении закрепленных в законодательстве ограниченных вещных прав на основании договора <13>. ——————————— <13> См.: Hofer S. Op. cit. S. 252.
По мнению С. Хофер, сравнение римского и старогерманского права выявляет, что «свобода договора в римском праве была ограничена, а в германском праве, напротив, была неограниченной. Римское право знало только строго ограниченное количество видов вещных прав, к которым привязано усмотрение сторон. На немецкой почве, напротив, произросли самые различные виды прав на чужие вещи» <14>. ——————————— <14> См.: Там же. S. 251.
При кодификации германского гражданского права иначе, чем в области обязательственного права, принцип свободной формы для вещного права не имел успеха. Как указано в Мотивах, причиной этому послужило противоречие между вещным и обязательственным правом <15>. По мнению Ф. Хека, решение о замкнутом перечне вещных прав (numerus clausus) основано «на воле предоставить вещно-правовую защиту только при исторически признанных потребностях и тем самым устранять из правовой сферы такие вещные права, необходимость в которых для удовлетворения интересов исторически не является установленной. Конечно, гораздо больший вред причиняется правопорядку из-за существования не проявляющих интереса вещных прав, нежели в обязательственном праве, потому что вещные права как права абсолютные оказывают влияние на другие сферы и из-за своей долговечности переживут причину интереса раньше, чем обязательственные. Можно обозначить эту тенденцию законодателя как защиту свободы» <16>. ——————————— <15> Там же. S. 251. <16> Heck P. Grundriss des Sachenrechts. Tubingen, 1930. S. 87.
Итак, основной идеей, по мнению Ф. Хека, является защита свободы всего общества от свободы отдельной личности при установлении любых вещных прав без интереса. Для обоснования своей точки зрения указанный автор ссылается на «предшествующий исторический опыт (аграрную реформу), общее мнение того времени и обсуждение отдельных прав в Мотивах и Протоколах» <17>. ——————————— <17> Там же. S. 88.
Стоит углубиться в эти аспекты. Обращение к истории разработки проекта Гражданского уложения Германии мало что проясняет. Редактор по вещному праву Р. Йохов изначально исходил из ограниченного числа вещных прав. По его мнению, «круг допускаемых прав на чужие вещи не должен выходить за пределы системы вещных прав» <18>. Р. Йохов подробно не обосновывает этот подход к формированию системы вещных прав, а предлагает проверять применительно к отдельным ограниченным вещным правам наличие потребности в их законодательном оформлении: «Переданные нам из прошлого правовые институты следует тщательно изучить для установления, существует ли та потребность, с учетом которой они когда-то были созданы, в настоящее время и достойна ли она быть принятой во внимание законодателем» <19>. ——————————— <18> Schubert W. Vorentwurfe der Redaktoren zum BGB. Sachenrecht Bd I. Berlin: New York, 1982. P. 12. <19> Johow R. Entwurf eines Burgerlichen Gestzbuches fur das Deutsche Reich. Sachenrecht. Begrundung I. Bd. Berlin, 1880. S. 1085.
Существующие точки зрения германских правоведов XIX в. в отношении принципов формирования вещного права, в частности применительно к значению принципа свободы заключения договора в вещном праве, можно свести к следующим. 1. Свобода собственности как граница свободы распоряжения (Ф. К. фон Савиньи). По мнению Ф. К. фон Савиньи, в сфере обязательственного права усмотрение субъектов правоотношений является наиболее широким, чем в вещном праве и семейных отношениях <20>. Обязательственное право характеризуется тем, что «преобразовывающий произвол имеет наибольшую свободу действий» <21>. В противоположность этому в области вещного права должны быть очерчены более узкие границы свободного усмотрения. В сфере обязательственного права Савиньи выводит границы усмотрения из принципа естественной свободы сторон договора. Параллельно с этим в отношении вещного права он отмечает, что «через обязательство ограничивается естественная свобода личности, а через сервитут — естественная свобода собственности. И сервитуты допускаются только внутри узких границ, чтобы собственность не была ограничена необоснованным усмотрением больше, чем это необходимо» <22>. ——————————— <20> См.: Savigny F. C. von. Das Obligatonenreich als Teil des heutigen romischen Rechts (OblR), 1. Bd. Berlin, 1851. S. 17. <21> Там же. S. 21. <22> Там же. S. 7.
Итак, по мнению Савиньи, при установлении ограниченных вещных прав не должно быть необоснованного неограниченного усмотрения. По его мнению, необходимость должна являться критерием установления ограниченного вещного права на основании договора. Такой подход основан на представлении о естественной свободе собственности как свободе от вещных обременений. Именно такая свобода очерчивает границы свободного усмотрения. Савиньи указывает, что свобода собственности ограничивает усмотрение сильнее, чем свобода личности. При этом он допускает «разнообразно ограниченное господство внутри собственности» <23>. Решение о том, насколько далеко следует допускать такие ограничения, Савиньи оставляет на откуп законодателя <24>. ——————————— <23> Savigny F. C. von. System des heutigen romischen Rechts, I. Bd. Berlin, 1840. S. 369. <24> См.: Там же. S. 368 — 369.
2. Свобода собственности как граница свободы распоряжения (Р. фон Иеринг). По мнению Р. фон Иеринга, при установлении ограниченных вещных прав на земельный участок у собственника не должно быть неограниченного усмотрения, поскольку «абсолютное усмотрение содержит в себе огромные опасности для собственника, влечет уничтожение истинной свободы собственности, отказ от истинной идеи собственности» <25>. В концепции правоведа свобода собственности выступает в качестве границы свободы распоряжения. Иеринг исходит из того, что правильное понятие свободы содержит ограничения, которые препятствуют самоуничтожению свободы. ——————————— <25> Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. I. Leipzig, 1894. S. 337.
В отношении института собственности Р. фон Иеринг указывает, что его целью «становится мера свободного усмотрения, которое должно быть дозволено субъекту в пределах его же самого» <26>. Истинная идея собственности требует далеко идущей свободы от вещных, особенно от длительных вещных, обременений, которые представляют собой «уменьшение абсолютного содержания собственности» <27>. ——————————— <26> Там же. S. 220. <27> Там же. S. 231.
Это мнение Р. фон Иеринг обосновывает прежде всего указанием на то, что наличие обременений приводит к снижению ценности вещи: «Моральному воздействию, которое земельная собственность может и должна оказывать на владельца: чувству безопасности, свободы, независимости, любви и привязанности к своему клочку земли, — может быть чувствительным образом нанесен вред из-за причитающегося третьему лицу права вмешательства и защиты. Свободный человек — свободное имущество, несвободное имущество — постоянный источник досады собственника, препятствие для сельского хозяйства» <28>. По мнению правоведа, собственность оказывает благотворное влияние на общество только тогда, когда она не отягощена ограниченными вещными правами. В связи с этим он подчеркивает, что каждое новое поколение имеет «право на свободу собственности» <29>. Правда, Р. фон Иеринг не заходит настолько далеко, чтобы отвергать любое соглашение об установлении ограниченных вещных прав, но обращает внимание на то, что свободное усмотрение собственника при возникновении ограниченных вещных прав на основании договора следует разрешать только в строго установленных границах <30>. В качестве критериев для допустимости соглашений об установлении ограниченных вещных прав Р. фон Иеринг называет «меру обременения» и «интерес или потребность общества» <31>. В качестве образцового примера он приводит древнее римское право, которое иначе, чем немецкое, охраняет свободу собственности, поскольку признает единственным видом обременения земельной собственности сервитуты, при наличии которых свобода распоряжения владельца «заключена в столь узкие границы, что собственности не угрожает никакая значительная опасность» <32>. ——————————— <28> Там же. S. 227. <29> Там же. S. 227. <30> См.: Там же. S. 228, 230, 232. <31> Там же. S. 229. <32> Там же. S. 232.
3. Свобода заключения договора как основное положение вещного права (О. фон Гирке). Отто фон Гирке провозглашает принцип свободы распоряжения собственника. Он пишет: «Поэтому в наше время, которому угрожает индивидуализм, частноправовому порядку, преследующему социальные цели, ни в коем случае нельзя пренебрегать правами на чужие вещи и без необходимости стеснять их или ослаблять. <…> Напротив, он должен посвятить себя их добросовестному совершенствованию» <33>. Гирке исходит из того, что земельная собственность, как «любое частноправовое полномочие, дана отдельному лицу не только ради него самого, но одновременно доверена как культурное средство, которым он должен пользоваться действительно во благо человеческого общества» <34>. Как и Р. фон Иеринг, О. фон Гирке делает акцент на общественном значении земельной собственности, но по-иному оценивает наличие ограниченных вещных прав. Иеринг допускает, что из-за них собственность утрачивает нечто такое, что «не пойдет на пользу ни одной из двух частей, совсем так, как если бы кто-то захотел оторвать кусок от произведения искусства и продать его, чтобы избежать продажи целого; то, что получающий приобретает в форме jus in re, не есть то, что утрачивает дающий» <35>. Гирке оценивает установление ограниченных вещных прав в другом аспекте: «Сервитут, который мало обременяет служебный земельный участок, напротив, обеспечивает господствующему земельному участку несоразмерное преимущество, увеличивает богатство народа» <36>. Поэтому он позитивно относится к возможности создания ограниченных вещных прав на основании договора и расширению степени свободного усмотрения собственника. О. фон Гирке критикует первый проект Германского гражданского уложения за то, что в нем «преувеличивается значение принципа свободы договора в сфере обязательственного права, в то время как в вещном праве он насильно подавляется» <37>.
——————————— <33> Gierke O. von. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Berlin, 1889. S. 25 — 26. <34> Там же. S. 19. <35> Jhering R. von. Op. cit. S. 228. <36> Gierke O. von. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Berlin, 1889. S. 25. <37> Там же. S. 28.
4. Принципиально свободное установление ограниченных вещных прав на основании договора (Р. Мауренбрехер, К. Ф. Гербер). Высказывания о свободном усмотрении при возникновении ограниченных вещных прав можно обнаружить и у других германистов, в частности, применительно к поземельному налогу (ренте). Наряду с вопросом о вещно-правовой или обязательственно-правовой природе ренты обсуждается возможность ее установления по соглашению сторон. Р. Мауренбрехер категорично высказывается за принципиальную свободу при возникновении ренты на основании договора и предлагает считать критериями свободного усмотрения в данной сфере ius publicum и bonos mores. Он пишет, что «существовавшие в римском праве ограничения абсолютно неприемлемы в данной ситуации. Напротив, нужно допускать в сегодняшних правах полностью свободный принцип извлечения (пользы)» <38>. К. Ф. Гербер также допускает свободное усмотрение в вещно-правовой сфере при установлении ограниченных вещных прав, но только в определенных случаях <39>. Он упоминает рассуждения Р. фон Иеринга об ограничении обременений собственности и соглашается с этой идеей <40>. В связи с этим К. Ф. Гербер предлагает «ограничение допущения ренты теми случаями, в которых основной рентный долг находится во внутренней связи с владением, обремененным земельным участком» <41>. Здесь он, однако, сразу оговаривается, что очень тяжело для такого ограничения найти совершенно четкую юридическую формулировку и не остается, пожалуй, ничего другого, как предоставить решение на усмотрение судьи <42>. ——————————— <38> Maurenbrechen R. Lehrbuch des gesammten heutigen gemeinen deutschen Privatrechtes, 2. Bonn, 1840. S. 700. <39> См.: Gerber C. F. Zur Theorie der Reallasten // JhJb. 1858. N 2. S. 66. <40> См.: Там же. S. 62. <41> Там же. S. 64. <42> См.: Там же. S. 65.
Таким образом, решение вопроса о свободном усмотрении при возникновении ограниченных вещных прав на основании договора зависит от того, как соотносятся между собой принципы свободы от обременений земельной собственности и свободы распоряжения собственника. На наш взгляд, оба принципа представляют собой разные аспекты свободного усмотрения собственника. При этом следует исходить из наличия сущностных ограничений усмотрения собственника. Как пишет С. Хофер, определение права собственности как «полного правового господства над материальным предметом» (так называемая римская модель права собственности) в XIX в. отвергнуто германистами и заменено допущением имманентно ограниченного усмотрения собственника <43>. В юридических дебатах по вопросу о свободном усмотрении в вещно-правовой сфере между германистами и романистами первые выступают за расширение сферы свободного усмотрения, чтобы «сохранить частную волю свободной от барьеров римской идеи вещного права» <44>. В противоположность этому романисты основывают свою позицию на идее защиты права собственности от его самоликвидации. ——————————— <43> См.: Hofer S. Freiheit ohne Grenzen?: privatrechtstheoretische Diskussionen in 19. Jahrhundert. Tubingen: Mohr Siebeck, 2001. S. 258. <44> Kuntze J. E. Op. cit. S. 188.
В действующем российском гражданском законодательстве предусматривается возможность возникновения ограниченного вещного права сервитута на основании договора, но при наличии необходимости в его установлении (п. 1, 3 ст. 274 ГК РФ). В проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <45> предусматривается возможность заключения договора об установлении целого ряда ограниченных вещных прав: права постоянного землевладения (эмфитевзис); права застройки; права личного пользовладения; ипотеки; права приобретения чужой недвижимой вещи; права вещной выдачи, и указаны существенные условия договора об установлении каждого вида ограниченных вещных прав (ст. 223, 224, 299.2, 300.2, п. 4 ст. 301.1, 302.2, 303.3, 304.1 законопроекта). ——————————— <45> См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // URL: http://www. privlaw. ru/index. php? page=news (дата обращения: 20.12.2012).
Итак, можно прийти к выводу о принципиальном отсутствии свободы договора в российском и германском гражданском законодательстве при установлении ограниченных вещных прав с целью воспрепятствования самоуничтожению права собственности, т. е. с целью защиты свободного усмотрения собственника (будущего собственника) от его ликвидации собственным усмотрением (усмотрением прежнего собственника). В условиях реформирования действующего российского гражданского законодательства можно говорить о наметившейся тенденции к расширению свободного усмотрения собственника в указанной сфере.
