Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 22 апреля 2013 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, г. Киров.
В разработке Правительства России находится законопроект, который направлен на изменение пенсионной системы, акцент которой планируется сместить в сторону трудового стажа. При таких планах над своим достатком в старости следует задуматься так называемым «свободным художникам», работающим по гражданским договорам, или фри-лансу. Что задумало российское Правительство в действительности, можно лишь угадывать. Один из вариантов — подвести весь фри-ланс в сферу действия трудового права, по сути, уничтожив его или… Наиболее важные плюсы и минусы свободы, а также объективная значимость изменений будут изложены ниже.
Подчиняются все!
В современных условиях свободы договора у сторон — физического лица и его контрагента — имеется относительная свобода выбора заключении гражданского договора (агентского, поручения или оказания услуг) или трудового договора. Разница между ними прослеживается на уровне дефиниций.
Так, согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Пункт 1 ст. 779 ГК РФ предусматривает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).
Итак, для гражданских договоров также характерны возмездность и наличие поручений или заданий другой стороны, исполнение которых и составляет их предмет. Сходство между трудовым договором и договором о возмездном оказании услуг на практике лежит и в личном исполнении, хотя ст. 705 ГК РФ допускает привлечение третьего лица. Личный характер многих гражданских договоров подразумевает наличие соответствующих оправданий неисполнения обязанностей. Кроме того, согласно ст. 401 ГК РФ, сторона — субъект предпринимательской деятельности не вправе ссылаться на отсутствие средств как оправдание невыплаты вознаграждения исполнителю. Аналогичная гарантия содержится и в трудовом законодательстве. Но трудовой договор к обязанности исполнить какие-либо действия дополняет элемент субординации по отношению к должностным лицам, внося в трудовые отношения личностный фактор. Отличие трудовых отношений от гражданских и состоит в подчинении работника актам работодателя, от имени которого выступают уполномоченные локальными актами конкретные должностные лица. С другой стороны, работодатель обязан обеспечить работнику безопасные условия труда, поручить конкретную работу, наконец, способствовать соблюдению работником трудовой дисциплины.
Таким образом, перед физическим лицом с самого начала, по существу, встает нелегкий выбор между социальной заботой в обмен на беспрекословное подчинение и свободой самоорганизации с презумпцией виновности как правилом распределения бремени доказывания в спорах (п. п. 1, 2 ст. 401 ГК РФ). Возможно, в выборе могут помочь знания о действительности трудовых и гражданских отношений.
Мотивы трудовой деятельности
Прежде чем выбрать вид договора, следует задаться вопросом о мотивах, побуждающих к труду. Если они характеризуются как возвышенные, но не лишенные прагматизма, например свободное создание общественно полезного продукта, на который есть спрос, то необходимо помнить, что работник на рабочем месте создает его не для других, а в пользу работодателя. Из этого может следовать, что правила работы в зависимости от сферы занятости могут сильно отличаться от тех, знание которых свидетельствует о квалификации исполнителя. В этом аспекте трудовой договор приближен к договору поручения, согласно общему правилу о котором поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Однако трудовое законодательство не содержит императивной нормы, аналогичной содержащейся в п. 1 ст. 973 ГК РФ, в силу которой указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. Равно не содержит оно и нормы, в соответствии с которой заказчик не вправе вмешиваться в работу подрядчика, что гарантировано п. 1 ст. 715 ГК РФ в главе о подряде.
Говоря о производительности труда, подчеркнем, что, заключая трудовой договор, работник связывается правилами внутреннего трудового распорядка, иногда негибко устанавливающими режим труда и отдыха. Исключение составляет дистантная работа, глава о которой словно создана для сближения фри-ланса и трудовых отношений. График работы в ДГПХ, диктуемый обязательными сроками передачи результата, приобретает значение лишь в договоре подряда. В остальном фри-ланс относительно свободен в выборе такого режима работы, который максимально способствует производительности его труда, если существо его обязанностей по договору не предполагает регулярности действий.
Исходя из этих сравнений можно предположить, что трудовые отношения сильно уступают фри-лансу, а работодатель может стать лишним посредником между исполнителем и конечным получателем результата его труда.
Вместе с тем необходимо держать в памяти объем ответственности по гражданским договорам, полностью зафиксированный в ст. 15 ГК РФ и включающий убытки и упущенную выгоду. Например, исполнитель по договору оказания услуг при отказе от исполнения должен возместить убытки, причиненные таким отказом (п. 2 ст. 782 ГК РФ). А подрядчик по договору подряда отвечает за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (п. 2 ст. 704 ГК РФ). В то время как по трудовому договору с работника не взыскиваются неполученные доходы, а объем материальной ответственности также ограничен средним заработком для лиц, не обслуживающих товарные или иные ценности. Наконец, работодатель выступает как гарантированный покупатель рабочей силы и плательщик, а оплата труда согласно нормам трудового законодательства определяется не рынком труда, а сторонами с учетом конституционных гарантий и возможностей работодателя навязать выгодный ему размер.
Итак, выбор договора определяется исходя из стабильности мотивов, их субъективного перевеса против рисков вероятной ответственности, уверенности в своих способностях и силах.
Оформление заключения и расторжения договоров
Оформление приема на работу происходит согласно нормам ст. 66 ТК РФ. При заключении трудового договора работник обязан предоставить работодателю соответствующие документы: диплом или иное свидетельство об образовании, трудовую книжку, военный билет, а также другие специально предусмотренные законом для отдельных должностей. На практике диплом и трудовую книжку сотрудники кадровых отделов часто требуют до заключения трудового договора, что является очевидным нарушением, но работник вынужден это терпеть, если хочет трудоустроиться. На основании заключенного трудового договора издается приказ о приеме на работу и об этом делается запись в трудовой книжке с указанием номера приказа. Запись в трудовой книжке необязательна, если место работы не является основным. Формально от работника не требуется представление трудового договора по основному месту работы, но работодатель не обращает внимание и на это, мотивируя опасением введения штрафных санкций от инспекции труда. В действительности лишь обоснованность заключения гражданского договора вместо трудового может серьезно интересовать инспектора при плановой проверке. Обоснованность отсутствия записей в трудовых книжках проверяется по заявлению работника в порядке внеплановой проверки, а если лицо, работающее по гражданскому договору, добровольно заключило его, то вероятность такого заявления при благоприятных отношениях стремится к нулю; поэтому опасения работодателей являются скорее плодом их воображения или попыткой проверить новичка на лояльность.
Заключение гражданского договора оформляется проще: гражданское законодательство не требует никаких документов от физического лица. В договоре указываются реквизиты сторон, а сам он и является доказательством наличия договорных отношений. Соответственно, никаких трудовых книжек от исполнителя никто не требует. Вообще следует отметить большую проработанность норм о заключении гражданского договора по сравнению в договором трудовым. Как правило, заявление на заключение трудового договора подается тогда, когда на это точно будет дано согласие.
Расторжение трудового договора, как и гражданского, имеет общие основания: инициатива одной из сторон, существенное нарушение условий договора, независящие от сторон обстоятельства, изменение существенных условий договора (существенное изменение обстоятельств). Различаются лишь алгоритмы в зависимости от основания, хотя для оформления прекращения всех видов трудовых договоров требуется приказ, реквизиты которого заносятся в трудовую книжку. Так, расторжение трудового договора по инициативе работодателя также оформляется приказом, когда расторжение — санкция за дисциплинарный проступок. Трудовой договор может быть прекращен также по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ), но и в этом случае необходимо оформлять такое расторжение приказом, реквизиты которого также заносятся в трудовую книжку. Если трудовой договор срочный, он может быть прекращен без всякого уведомления со стороны работника, но снова издается приказ. А вот работодатель работника известить об окончании срока обязан согласно ст. 79 ТК РФ. Если срок трудового договора истек, а стороны на настаивают на расторжении, срочный трудовой договор становится бессрочным (ч. 4 ст. 58 ТК РФ). Следует, однако, отметить, что действующий Трудовой кодекс в ст. 193 ТК РФ не предусматривает обязательного сообщения о расторжении трудового договора за месяц (или более в зависимости от стажа работы у данного работодателя), хотя такое предписание содержится в п. 4 ст. 4 пересмотренной Европейской социальной хартии. Комитет по социальным правам указывал, что исключение из этой обязанности составляют случаи грубого нарушения трудовой дисциплины и могут составлять случаи неоднократных нарушений.
Расторжение гражданского договора по требованию одной из сторон допустимо только по решению суда (п. 2 ст. 450 ГК РФ) и с возмещением причиненных убытков виновной стороной, существенно нарушившей свои обязательства. В остальных случаях от контрагента требуется заблаговременное письменное уведомление, на которое другой должен ответить. Как было отмечено ранее, по некоторым договорам исполнителю возмещаются понесенные расходы. В особенности обязанность уведомления актуальна для расторжения в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 452 ГК РФ), поскольку представляет собой согласие с отсутствием выгоды договора на изменившихся условиях для обоих. Простота оформления удобна и тем, что даже в случае судебного расторжения договора следующий контрагент исполнителя — физического лица не узнает о нем, что практически невозможно в случае трудовых отношений, поскольку даже в случае замены трудовой книжки по решению суда в пользу работника на новой книжке указывается, что это — дубликат. Тем более простота выгодна для проигравшего исполнителя.
Социальная составляющая гражданских договоров
В гражданском договоре с физическим лицом на стороне исполнителя слабой стороной является именно физическое лицо, что автоматически ставит вопрос о его защите как на уровне материального права, так и на уровне процессуального права. Необходимо помнить, что исполнение договора физическим лицом не столько обслуживает гражданский оборот, сколько является источником его средств к существованию, что, в свою очередь, требует защиты платежей, перечисляемых ему контрагентом. В случае с гражданскими договорами считаем возможным применение Конвенции МОТ «О защите заработной платы», даже несмотря на разницу в терминологии российского и международного права. Главное, что платежи за исполнение даже гражданского договора формально подпадают под определение заработной платы.
Социальность гражданского договора с физическим лицом признана законодательно.
Подпункт 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (ред. от 03.12.2012) называет страхователями по обязательному пенсионному страхованию лиц, производящих выплаты физическим лицам, в том числе организации, индивидуальных предпринимателей, физических лиц. Соответственно, данные лица перечисляют платежи на индивидуальные счета исполнителей в ПФР России пропорционально суммам по договорам. В силу п. 1 ст. 7 данного Закона застрахованными признаются граждане России, работающие не только по трудовому договору, но и по гражданско-правовому договору, предметом которого являются выполнение работ, оказание услуг, по договору авторского заказа, а также авторы произведений, получающие выплаты и иные вознаграждения по договорам об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства.
Иными словами, даже лицо, работающее по гражданскому договору в течение многих лет с минимальным трудовым стажем, вправе рассчитывать на трудовую пенсию.
Пункт 1 статьи 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» (ред. от 11.02.2013) признает застрахованными лицами граждан Российской Федерации, которые занимаются теми же видами деятельности, что и застрахованные по системе обязательного пенсионного страхования. Соответственно, организации, индивидуальные предприниматели, производящие выплаты этим гражданам, являются страхователями, обязанными перечислять платежи в территориальные подразделения ФОМС России также в процентном отношении к суммам выплат или иных вознаграждений.
Перечислений в Фонд социального страхования в пользу исполнителей не производится, что лишает их компенсаций от государства и контрагента в случаях увечья, профессиональной травмы или заболевания, исключающего трудовую деятельность полностью или в части. Не причитаются исполнителю и иные социальные платежи: пособия по временной нетрудоспособности, выходное пособие при массовом увольнении, средняя оплата отпуска, право на возмещение морального ущерба, нанесенного контрагентом. Впрочем, для этих целей есть еще коммерческое страхование.
Несомненно, что в силу социального характера гражданского договора с физическим лицом размер и объем ответственности исполнителей — физических лиц должны отличаться от тех, которые предусмотрены для физических лиц. Это продиктовано прежде всего недопустимостью оставления человека и его семьи без средств к существованию. Гражданский кодекс ввел изначально требование соразмерности штрафных санкций нарушению и возможность уменьшения судом размера неустойки. Ограничен и перечень предметов, на которые может быть обращено взыскание в ходе исполнительного производства, возбужденного в отношении должника — физического лица.
Не важно, кто как работает
Итак, российское пенсионное законодательство позволяет гражданину работать по гражданскому договору со всеми его описанными плюсами и минусами всю жизнь, так как в его пользу все равно будут осуществляться платежи, либо вообще не работать, но изыскивать средства на добровольное перечисление страховых взносов в Пенсионный фонд. Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» (ред. от 03.12.2012) ставит обязательным этот факт, а также достижение пенсионного возраста условиями получения трудовой пенсии. Причем перечисление платежей ставится в первую очередь при учете размера пенсии. Трудовой стаж правового значения не имеет. Да и как определить трудовой стаж? Статья 20 ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении» предусматривает, что, если для назначения соответствующей пенсии, предусмотренной настоящим Федеральным законом, требуется трудовой стаж определенной продолжительности, в него включаются периоды работы и другой общественно полезной деятельности, засчитываемые в страховой стаж, необходимый для получения трудовой пенсии, предусмотренной Федеральным законом «О трудовых пенсиях в Российской Федерации». Взаимоотсылки между двумя Законами приводят к следующему результату: к таким видам деятельности в равной степени относятся перечисленные в п. 1 ст. 7 ФЗ «О государственном пенсионном обеспечении», а также в ст. 11 ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации». То есть к трудовому стажу все же относят и периоды исполнения гражданских договоров.
На основании изложенного сделаем осторожный вывод, что даже изменение критерия исчисления пенсии по старости со страхового стажа на трудовой при сохранении текущего широкого понимания последнего не понуждает фри-ланс к вступлению в трудовые отношения, характеризующиеся в настоящее время сильным креном на субординацию. И только если российское Правительство решит изменить объем толкования «работы и другой общественно полезной деятельности».
