ПАТЕНТНОЕ ПРАВО В ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГК РФ: КОММЕНТАРИЙ К ГЛАВЕ 72
Э. ГАВРИЛОВ
Э. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, доктор юридических наук.
Глава 72 ГК РФ «Патентное право» вполне закономерно занимает в части четвертой Кодекса одно из центральных мест. В ней насчитывается 63 статьи. Патентное право ранее регулировалось Патентным законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 года (ред. на 2 февраля 2006 года), который практически без изменений был перенесен в ГК РФ. Никакой революции в сфере патентного права не произошло, хотя отдельные положения патентного права подкорректированы, иногда существенно улучшены. Полагаю, что сохранение практически всего содержания Патентного закона РФ при кодификации связано с договоренностью между разработчиками части четвертой ГК РФ и Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатентом) о том, что патентное право не подвергнется изменениям. Такой подход обеспечивает стабильность и преемственность законодательства, что немаловажно. В то же время в Кодекс переместились некоторые неудачные нормы, содержавшиеся в Патентном законе РФ; остались и некоторые пробелы и нестыковки с другими главами части четвертой ГК РФ. На этих моментах я остановлюсь в статье. Объекты патентного права. Патентное право охраняет три объекта: изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Их «весовые категории» различны. Если изобретения относятся к категории «тяжеловесов», имеют большое хозяйственное значение, то полезные модели и промышленные образцы не играют существенной роли в экономике страны. Тем не менее они заслуживают краткого анализа, который будет приведен в конце статьи. Патентные права на изобретения. В соответствии с п. 2 ст. 1345 ГК РФ автору изобретения принадлежат два субъективных права: исключительное право на изобретение и право авторства. Кроме того, в п. 3 этой статьи указано, что автору изобретения в случаях, предусмотренных Кодексом (то есть не всегда), принадлежат также «другие права», в том числе право на получение патента на изобретение и право на вознаграждение за использование служебного изобретения. Это указание на «другие права» представляется крайне неудачным, поскольку, если толковать данную норму формально, неизбежен вывод о неравенстве прав, возникающих на различные изобретения. А такого неравенства прав быть не должно. На самом деле приведенные в данной норме примеры «других прав» — право на получение патента и право на вознаграждение за использование служебного изобретения — это не «другие права». Это составная часть исключительного права на изобретение. Право авторства на изобретение значительно отличается от права авторства на произведение, охраняемое авторским правом (глава 70 ГК РФ). Право авторства на произведение всегда связано с самим произведением и с исключительным правом на произведение. Эта связь проявляется в праве на неприкосновенность произведения (ст. 1266), в праве на имя (ст. 1265), а также в праве на отзыв (ст. 1269). В авторском праве связь автора с произведением всегда сохраняется, даже если у автора нет никаких исключительных прав на произведение. В отличие от этого право авторства на изобретение обычно «отрывается» от использования изобретения. Оно полностью отделимо от исключительного права. Право авторства на изобретение существует «само по себе»; его роль в патентном праве весьма незначительна. Специфика права на изобретение. Большую специфику имеет и исключительное право на изобретение (ст. 1358 ГК РФ) по сравнению, например, с авторским исключительным правом. Эта особенность проявляется как в условиях возникновения исключительного права на изобретение, так и в его содержании. Она вызвана характером изобретения как объекта гражданского права. Хотя изобретения, как и авторские произведения, относятся к категории результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1228 ГК РФ), эти результаты разнородны по своей сути. Авторские произведения уникальны, неповторимы при параллельном творчестве (двух «Евгениев Онегиных» быть не может), а потому они получают авторско-правовую охрану автоматически — в результате их создания. Но и их правовая охрана (то есть само исключительное право на авторское произведение) довольно узкая: она действует против заимствования, копирования. Изобретение же как объект правовой охраны не является уникальным: оно может появиться при параллельном творчестве разных лиц, работающих независимо друг от друга. Нередки споры между изобретателями о том, «кто это придумал». Поэтому изобретение не может охраняться по авторско-правовому принципу: «кто изобрел — тот изобретатель». Здесь применяется другой принцип «кто первым подал заявку на созданное им изобретение, тот и изобретатель, ему выдается патент». А для определения «первого» установлена сложная система подачи заявок, проверки заявленных технических решений, государственной регистрации технических решений, которые обладают новизной и другими предусмотренными законом признаками. И только в результате всего этого возникает исключительное право на изобретение, которое, в отличие от авторского, узкого исключительного права, является широким, монопольным: оно запрещает без согласия патентообладателя использовать не только заимствованное, скопированное техническое решение, но и те идентичные технические решения, которые появились в результате параллельного творчества. Понятие изобретения. Необходимо учитывать, что слово «изобретение» используется в русском языке очень широко, причем вне правового поля. «Сделать изобретение» — значит придумать нечто новое, неожиданное, оригинальное, а термин «изобретатель» зачастую применяется как «выдумщик», причем «любой выдумщик». В отличие от бытового значения слова «изобретение», в патентном праве «изобретением» называется только такой объект, на который может быть выдан либо уже выдан патент. Строго говоря, это охраняемое (охраноспособное, или, как говорят чаще, патентоспособное) произведение. Именно в этом узком своем значении слово «изобретение» употребляется в ГК РФ. Определение изобретения содержится в ст. 1350 ГК РФ, где указано, что «в качестве изобретения охраняется техническое решение». Термин «решение», без сомнения, свидетельствует о нематериальном характере данного объекта. Определение «технический» употребляется в русском языке в нескольких значениях. Строго говоря, техника — это все то, что Человек размещает между собой и Природой для ее покорения. Вместе с тем определение «технический» означает «имеющий практическую направленность». Поэтому «техническое решение» следует понимать как решение определенной практической задачи. Абстрактные, научные теории не являются изобретениями (п. 5 ст. 1350 ГК РФ). Хотя само изобретение, как мы выяснили, нематериально, оно всегда воплощается (конкретизируется) в материальном объекте: в продукте или в способе. То обстоятельство, что «продукт» является материальным объектом, подтверждается многими нормами Кодекса. Пожалуй, самая показательная из них норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1358, где сказано о ввозе на территорию Российской Федерации, изготовлении и хранении продукта, в котором использовано изобретение: совершенно очевидно, что ввозить на территорию России, изготавливать и хранить можно только материальный объект. Собственно говоря, и приводимые в п. 1 ст. 1350 категории изобретений, относящихся к продукту, являются материальными объектами (устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений и животных). Что касается способа, чтобы не оставалось сомнений в том, что и он рассматривается как нечто материальное, достаточно указать на следующее. В абз. 1 п. 1 ст. 1350 ГК РФ способ определяется как «процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств». Кроме того, способ как разновидность изобретения, как указано в п. 2 ст. 1358 Кодекса, позволяет получить продукт, являющийся материальным объектом. Таким образом, хотя изобретения сами по себе являются нематериальными объектами, при их использовании они обязательно воплощаются в материальных объектах. Это обстоятельство определяет и некоторые аспекты сферы действия исключительного права на изобретение: публичный показ продукта или публичная демонстрация способа, сообщение сведений об изобретении в эфир, а также доведение сведений об изобретении до всеобщего сведения через Интернет не считаются нарушениями исключительных прав, если они не сопровождаются действиями с материальными объектами. В этом состоит отличие исключительного права на использование изобретения от исключительного права на авторское произведение (ст. 1270 ГК РФ). Признаки изобретения. Технические решения, относящиеся к продукту или к способу, признаются изобретениями, если они обладают следующими тремя признаками: 1) являются новыми; 2) имеют изобретательский уровень; 3) промышленно применимы. Последний признак довольно прост: изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере (п. 4 ст. 1350 ГК РФ). Два других признака изобретения требуют пояснений. Новизна — изобретение ново, если оно не известно «из уровня техники». А сам уровень техники — это всевозможные общедоступные сведения: самые разнообразные публикации, сведения об использовании или открытой демонстрации изобретения. Сведения относятся к числу общедоступных (общеизвестных), если любые лица могут с ними ознакомиться, то есть имеют принципиальную возможность такого ознакомления. При этом не имеет значения, где, в каком месте эти сведения стали общедоступны. В ст. 1350 Кодекса говорится об общедоступности этих сведений «в мире», то есть не только в России, но и за рубежом. Специалисты употребляют в связи с этим термин «мировая новизна». Если сведения содержатся в литературном произведении, то язык, на котором написано это произведение, не имеет значения для признания их общедоступными. Если за доступ к сведениям необходимо внести определенную плату, причем ее может внести любое лицо, такие сведения считаются общедоступными. При установлении новизны изобретения уровень техники оценивается на определенную дату. Абзац 3 п. 2 ст. 1350 ГК РФ указывает, что уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными «до даты приоритета изобретения». «Дата приоритета (первенства) изобретения» — это обычно либо дата поступления заявки в Роспатент, либо дата поступления заявки в иностранное патентное ведомство (в последнем случае — если испрашивается так называемый «конвенционный приоритет» — приоритет на основе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года; см. ст. 1382 ГК РФ). Другие случаи установления приоритета (п. п. 2 — 5 ст. 1381 Кодекса) применяются довольно редко. Сведения, которые стали общедоступными в дату приоритета изобретения или позже, не учитываются при определении новизны изобретения. Это очень важно помнить, потому что на проверку изобретения по существу (экспертизу изобретения), публикацию заявки и выдачу самого патента уходит много месяцев (а иногда и несколько лет) после даты приоритета изобретения. К этому времени очень многие изобретения уже явно не новы, они давно известны, представляют собой, так сказать, «вчерашний день» техники. Тем не менее на такие изобретения выдаются патенты, поскольку они были новыми до даты приоритета. При оценке новизны изобретения дата, на которую определяется уровень техники, непосредственно предшествует дате приоритета; к сожалению, прямого указания об этом в ГК РФ не содержится. Из изложенного общего правила об определении новизны изобретения есть несколько исключений, то есть таких случаев, когда новизна определяется иначе. В некоторых подобного рода ситуациях, хотя сведения попадают в уровень техники и становятся общеизвестными в определенную дату, они считаются включенными в уровень техники с другой, более ранней даты. Речь идет о случаях подачи в Роспатент заявки на аналогичное изобретение другим заявителем, причем такой другой заявки, которая имеет более ранний приоритет. Если такая заявка будет опубликована или если на основе этой другой заявки будет выдан патент, изобретение, являющееся предметом этой другой заявки, включается в уровень техники не с даты публикации заявки (и не с даты выдачи патента), а с более ранней даты — даты приоритета изобретения (абз. 4 п. 2 ст. 1350 ГК РФ). В другом, тоже исключительном случае общедоступные сведения не включаются в уровень техники, или, как говорят специалисты, «не порочат новизну» заявленного изобретения. Речь идет о том случае, когда сам изобретатель, создав изобретение, под влиянием нахлынувшего на него чувства восхищения собой (или по другим аналогичным причинам) сообщил о своем изобретении в журнал, в газету или сделал доклад до подачи заявки на получение патента на изобретение. С момента такой публикации изобретение уже не является новым. Тем не менее, если автор в течение шести месяцев после такой публикации «опомнится», подаст заявку и в случае необходимости докажет, что в публикации было раскрыто именно его изобретение, такая публикация не будет учитываться, не будет «порочить новизны изобретения» (п. 3 ст. 1350 ГК РФ). Изобретательский уровень. И наконец, техническое решение может быть признано изобретением, если оно «имеет изобретательский уровень». В Кодексе этот признак пояснен очень кратко: «Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники» (абз. 2 п. 2 ст. 1350). В научной литературе понятие «изобретательский уровень», напротив, толкуют очень подробно <1>, хотя при этом полной ясности все же не достигается. Несмотря на многочисленные содержащиеся и в научной литературе, и в подзаконных нормативных актах Роспатента заверения о том, что «изобретательский уровень» — это объективная категория, фактически «изобретательский уровень» остается субъективным признаком. Коротко говоря, наличие или отсутствие «изобретательского уровня» определяется тем впечатлением, которое представленное техническое решение произведет на специалиста: если специалист вздрогнет и произнесет: «Это гениально!», перед нами изобретение; если же специалист скажет: «Это просто и элементарно», то изобретения нет. ——————————— <1> См., например: Городов О. А. Патентное право: Учебное пособие. М.: ТК Велби, Проспект, 2005. С. 153 — 160.
Кроме того, определять изобретательский уровень должен не «специалист в данной области техники» и не «случайное лицо», а «лицо, которое способно понять как само изобретение, так и те сведения из уровня техники, которые могут иметь отношение к изобретению» <2>. ——————————— <2> Корчагин А. Д., Богданов Н. В., Казакова В. К., Полищук Е. П. Комментарий к Патентному закону Российской Федерации. М.: Изд-во «Компания Димитрейд График Групп», 2004 (примеч. 5 к ст. 4).
Некоторые дополнительные правила определения «изобретательского уровня» содержатся в п. 19.5.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных Приказом Роспатента от 6 июня 2003 года N 82. Процедура получения патента на изобретение является довольно сложной, длительной и дорогостоящей. В Роспатент подается заявка на выдачу патента на изобретение. Заявка — строго формальный набор документов (ст. 1375 ГК РФ). Любые отступления от предписанной формы влекут дополнительные материальные расходы и удлиняют время рассмотрения заявки, а иногда ведут к признанию заявки отозванной, что, очевидно, можно исправить лишь путем подачи новой заявки, оплаченной новой государственной пошлиной. К глубокому сожалению, процедура рассмотрения заявок в Роспатенте очень напоминает «игру в одни ворота»: заявитель обязан строго соблюдать указанные в Кодексе сроки, в то время как действия Роспатента никакими сроками не ограничиваются. Но даже в тех немногочисленных случаях, когда ГК РФ предписывает Роспатенту совершать те или иные действия в определенные сроки, эти сроки указываются в Кодексе, я бы сказал, «невнятно»: например, в п. 1 ст. 1385 установлено, что по истечении восемнадцати месяцев со дня подачи заявки на изобретение сведения о заявке публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Из этой нормы ясно, что публикация не должна состояться до истечения восемнадцати месяцев; непонятно, однако, в какой все же срок по истечении указанных восемнадцати месяцев должна выйти в свет эта публикация. Точно так же в п. 3 ст. 1386 указано, что Роспатент обязан направить заявителю отчет об информационном поиске «по истечении шести месяцев со дня начала экспертизы заявки на изобретение по существу», что по идее должно означать: сразу же по истечении шести месяцев. Но поскольку эти слова — «сразу же» — отсутствуют, выходит, что срок в 8 — 9 месяцев тоже подходит под определение «по истечении шести месяцев». Представляется, что, поскольку сама процедура экспертизы заявок на выдачу патентов на изобретения ныне включена в гражданское законодательство, следовало бы подчинить ее принципам гражданского права, в частности принципу равенства участников (ст. 1 ГК РФ), что означает не только определение точных (предельных) сроков совершения неких действий, но и применение мер гражданской ответственности при нарушении этих сроков. Но поскольку в настоящее время такие сроки законодательно не установлены, получение патента на изобретение нередко занимает 3 — 4 года. Эта ситуация, по-видимому, сохранится и после 1 января 2008 года, если в ГК РФ не будут внесены соответствующие изменения. Если заявленное изобретение обладает всеми необходимыми признаками, а заявитель своевременно реагирует на все требования Роспатента и, кроме того, уплатит несколько видов государственных пошлин (за подачу заявки, за проведение экспертизы, за выдачу патента и т. д.), ему выдается патент на изобретение, удостоверяющий исключительное право на изобретение (ст. 1354 ГК РФ), и заявитель становится патентообладателем. Исключительное право на запатентованное изобретение — вожделенная цель любого заявителя. К рассмотрению этого права мы теперь и переходим. Следует учитывать, что исключительное право возникает и действует в России не только на изобретения, запатентованные в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (то есть в Роспатенте), но и на изобретения, патенты на которые выданы на основе евразийских заявок в соответствии с Евразийской патентной конвенцией 1994 года (ст. 1346, 1396 ГК РФ). Число евразийских патентов, действующих на территории России, возрастает с каждым годом. Содержание исключительного права состоит в том, что патентообладатель вправе использовать изобретение любым не противоречащим закону способом, а также распоряжаться правом на изобретение (п. 1 ст. 1358 ГК РФ), в том числе путем заключения договора об отчуждении исключительного права или о выдаче лицензии (ст. 1365 и 1367). Основные способы использования изобретения приведены в п. п. 2 и 3 ст. 1358 Кодекса. Все способы использования изобретения, входящие в состав исключительного права, относятся к изобретениям, воплощенным в вещах, материальных носителях (ст. 1227). Исключительное право, принадлежащее патентообладателю, является абсолютным правом: владелец патента осуществляет его только по своему усмотрению. Однако в одном особом случае владелец патента не может реализовать свое исключительное право — право на использование изобретения — без согласия другого лица. Эта ситуация относится к так называемым дополнительным изобретениям, на которые выдаются юридически самостоятельные, но фактически зависимые патенты. Речь идет о норме абз. 3 п. 3 ст. 1358 ГК РФ и касается изобретений, развивающих или дополняющих другие изобретения, патенты на которые выданы другим лицам. Поэтому владелец такого (зависимого) патента может реализовывать свое исключительное право на использование изобретения лишь с разрешения владельца другого (основного) патента. Если эти патентообладатели не достигнут — добровольно — соглашения об использовании зависимого патента, может быть применена система «принудительной лицензии» (п. 2 ст. 1362 ГК РФ), в соответствии с которой разрешение на использование предоставляется по решению суда, разумеется, на возмездной основе. Возражение, однако, вызывает содержащаяся здесь норма о том, что суд принимает решение о предоставлении принудительной лицензии, лишь если владелец зависимого патента докажет, что его «зависимое изобретение… представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением… обладателя первого патента». Эта оговорка неуместна, поскольку патенты вообще не должны выдаваться на «не важные» технические решения, не имеющие преимуществ перед предшествующими решениями. Данная неудачная норма «перекочевала» в Кодекс из Патентного закона РФ. Если запатентованное изобретение относится к способу, то исключительное право распространяется и на продукт, полученный этим способом (подп. 2 п. 2 ст. 1358 ГК РФ). Например, если запатентован способ изготовления пива, то владелец патента может контролировать (запрещать или разрешать) гражданский оборот пива, изготовленного запатентованным способом. Это правило известно под названием «косвенная охрана». Случаи свободного использования. Кодекс устанавливает несколько изъятий из сферы действия исключительного права. Они указаны в ст. 1359, 1360, 1361 и 1400. Наиболее важные из них: «исчерпание прав» и «право преждепользования». «Исчерпание прав» (подп. 6 ст. 1359) — это такая ситуация, когда определенный продукт, в котором использовано изобретение (то есть конкретный экземпляр материального носителя), введен в гражданский оборот на территории России патентообладателем или иным лицом, действующим с согласия патентообладателя. В отношении дальнейшего использования этого продукта никакие исключительные права патентообладателя не действуют: они считаются уже реализованными, «исчерпанными». «Право преждепользования» (ст. 1361) состоит в том, что лицо, которое до даты приоритета запатентованного на имя другого лица изобретения добросовестно, то есть ничего не зная об этом изобретении, использовало тождественное решение или сделало необходимые для использования приготовления, имеет право на дальнейшее безвозмездное использование этого тождественного решения без расширения, однако, объема использования. Техническая сфера действия исключительного права на изобретение определяется формулой изобретения. Упоминается формула изобретения, прежде всего, в ст. 1375 Кодекса, где указывается на то, что заявка на изобретение должна содержать, в частности, «формулу изобретения, выражающую его сущность и полностью основанную на его описании». Аналогичная норма включена в ст. 1376 ГК РФ, относящуюся к заявке на выдачу патента на полезную модель. Из ст. 1378 следует, что в формулу изобретения (и полезной модели) входят определенные признаки. Формула изобретения (и полезной модели) упоминается в ряде других статей Кодекса (наиболее важные нормы — в п. 1 ст. 1378 и в п. 3 ст. 1390). Наконец, в п. 3 ст. 1358 указано на «независимый пункт содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели». Отсюда надо сделать вывод, что формула изобретения (и полезной модели) может состоять более чем из одного пункта, причем эти пункты могут быть либо независимыми, либо и независимыми, и зависимыми. Никаких других сведений о формуле изобретения из ГК РФ извлечь не удается. Думается, что это недостаток: решение такого важного вопроса, как построение формулы изобретения, нельзя передавать в ведение федерального ведомства, как это делает Кодекс (п. 4 ст. 1374). Обычно формула изобретения состоит из более чем одного пункта; их число может достигать 15 — 20. Каждый пункт выражается в виде одной фразы, в середине которой имеются слова «отличающийся (от ранее известных решений) тем, что…». Например: «1. Стул, состоящий из четырех ножек, сиденья и спинки, отличающийся тем, что для того, чтобы человек меньше уставал, спинка выполнена вогнутой. 2. Стул по п. 1, отличающийся тем, что вогнутая поверхность спинки стула имеет радиус кривизны 50 — 70 см». Разумеется, этот пример условный, причем данная формула изобретения не является совершенной. Тем не менее на данном примере видно, что в формуле изобретения содержатся различные признаки («ножки стула», «сиденье», «спинка стула»). Если в объекте воплощены все признаки, перечисленные в одном (любом) пункте формулы, изобретение считается использованным. Напротив, если в анализируемом объекте какой-либо признак отсутствует, то нет факта использования и, следовательно, нельзя утверждать, что нарушено исключительное право на изобретение. Таким образом, изобретение, которое выражено в одном пункте формулы, является неделимым. Напротив, разные пункты формулы одного патента представляют собой самостоятельные изобретения. Поэтому изобретение, выраженное в одном пункте формулы, может быть отделено от изобретения, выраженного в другом пункте формулы. Для толкования технической сферы действия исключительного права на изобретение большое значение имеет учение об эквивалентных признаках: изобретение считается использованным и тогда, когда какой-либо признак, указанный в формуле изобретения, заменен эквивалентным признаком, то есть равнозначным, равноценным, позволяющим получить одинаковый результат одинаковым в принципе путем. В абз. 1 п. 3 ст. 1358 ГК РФ содержится дополнительный критерий: эквивалентным считается только признак, который стал известным в качестве такового в данной области техники до того, как в отношении соответствующего продукта или способа совершены действия, представляющие собой использование изобретения (или полезной модели), указанные в п. 2 ст. 1358 (изготовление или введение в гражданский оборот запатентованного продукта и т. д.). Этот дополнительный критерий «перекочевал» в Кодекс из Патентного закона РФ (п. 2 ст. 10), куда он был включен в 2003 году (Федеральным законом от 7 февраля 2003 года N 22-ФЗ). Введение данного критерия в ГК РФ — яркий пример некритичного переноса из прежнего законодательства в новое неудачной и нелогичной нормы. Точка зрения, что этот дополнительный критерий неудачен, ранее высказывалась мною в литературе <3>. ——————————— <3> Гаврилов Э. П. Обновленный Патентный закон РФ: гражданско-правовые аспекты // Патенты и лицензии. 2004. N 1. С. 3.
Его применение приводит к тому, что первое лицо, которое впервые в данной области техники применит какой-либо эквивалентный признак вместо признака, указанного в формуле, не будет считаться нарушителем патента и затем вправе использовать соответствующий продукт или способ, а второе лицо, которое использует этот же самый эквивалент, будет считаться нарушителем патента. Думается, что законодатель не продумал практических последствий применения данной нормы. Действие исключительного права на изобретение во времени. В соответствии со ст. 1363 ГК РФ срок действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента составляет 20 лет, которые отсчитываются от дня поступления заявки в Роспатент. Если на использование изобретения, относящегося к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, по закону требуется получение разрешения, за получением которого обратился заявитель, и вопрос о выдаче такого разрешения рассматривался более пяти лет после подачи заявки, то срок действия исключительного права по заявлению патентообладателя продлевается, но не более чем на пять лет. (Ограничение продления пятилетним сроком представляется не вполне оправданным.) Несмотря на то что срок действия исключительного права на изобретение начинает течь с даты подачи заявки, необходимо учитывать, что для осуществления этого права, в частности для его защиты, требуется наличие патента у правообладателя. А патент фактически выдается через 3 — 4 года после подачи заявки, что, конечно, сильно снижает эффективность патентной охраны. В связи с этим ст. 1392 ГК РФ предусматривает так называемую «временную правовую охрану изобретений», которая заключается в том, что, поскольку через 18 месяцев со дня подачи заявки сведения о поданной заявке публикуются, все лица обязаны воздерживаться от использования изобретения (в том виде, как оно опубликовано). В противном случае после выдачи патента по такой опубликованной заявке патентообладатель может взыскать с лица, использовавшего изобретение, денежную компенсацию за использование, состоявшееся после публикации заявки вплоть до выдачи патента. Следует полагать, что размер этой компенсации будет равняться размеру убытков, которые понес владелец патента. Защита исключительного права на изобретение в случае его бездоговорного использования регулируется как общими нормами ГК РФ (ст. 12, 1248, 1250, 1252, 1254), так и специальными нормами, содержащимися в ст. 1406 и 1407. Остановлюсь на двух проблемах этой защиты. 1. Пункт 3 ст. 1252 ГК РФ указывает, что в случаях, предусмотренных в ГК РФ, владелец исключительного права вместо того, чтобы доказывать размер причиненных ему убытков, вправе требовать взыскания с нарушителя компенсации, размер которой он не обязан обосновывать. Такая компенсация (одной из форм которой является взыскание с нарушителя денежной суммы в размере до пяти миллионов рублей) установлена при нарушении исключительных прав на авторские произведения (ст. 1301 ГК РФ), на объекты смежных прав (ст. 1311), на товарные знаки (ст. 1515) и на наименования места происхождения товара (ст. 1537). А вот за нарушение исключительного права на изобретение (полезную модель, промышленный образец) взыскание данной компенсации не предусмотрено. Логику такого разного правового регулирования невозможно понять. 2. В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ обладатель исключительного права может потребовать, чтобы нарушитель исключительного права опубликовал решение суда о допущенном правонарушении с указанием имени действительного правообладателя. Публикация является действенной мерой защиты, она позволяет привлечь внимание общественности к допущенному правонарушению. В сфере патентного права такая мера защиты исключительных прав предусматривалась и ранее действовавшим законодательством: в соответствии с п. 2 ст. 14 Патентного закона РФ патентообладатель был вправе требовать «публикации решения суда в целях защиты своей деловой репутации». Довольно неожиданно ст. 1407 ГК РФ вносит серьезные ограничения в эту норму: патентообладатель вправе потребовать публикации решения суда о неправомерном использовании изобретения (полезной модели, промышленного образца) или об ином нарушении своих прав, но не в любом средстве массовой информации (по выбору истца), а только в официальном бюллетене Роспатента, который, как известно, издается ограниченным тиражом. Это значительно снижает общественно-правовое воздействие такой публикации. Полезные модели (этот термин — калька с немецкого языка — Gebrauchsmuster) впервые появились в Германии и получили распространение во многих странах мира. Это «малые изобретения». Как и изобретения, это технические решения. Они относятся только к устройствам (конструкциям, машинам, механизмам, агрегатам). Охраняются полезные модели, если они являются новыми, неизвестными из опубликованных сведений. При этом в отличие от изобретений для охраны этого объекта не требуется никакой оригинальности, выдумки, «изобретательского уровня» (абз. 2 п. 2 ст. 1350 ГК РФ). Для получения правовой охраны на полезную модель должна быть подана заявка в Роспатент (она оформляется по тем же правилам, что и заявка на изобретения). По заявке выдается патент. Патент на полезную модель предоставляет такие же исключительные права, что и патент на изобретение. Но обходится он заявителю намного дешевле, чем патент на изобретение (примерно в два раза), да и выдается в 2 — 3 раза быстрее. Правда, патент на полезную модель действует в течение более краткого срока, чем патент на изобретение, — максимально 13 лет с даты подачи заявки (ст. 1363 ГК РФ). Впрочем, этот срок нельзя считать кратким, тем более что Кодекс установил большую продолжительность этого срока: ранее он составлял максимум 8 лет. Одна из самых существенных особенностей полезных моделей состоит в том, что правовая охрана им предоставляется без проверки новизны. С одной стороны, это позволяет сделать ее более дешевой (для заявителя) и более оперативной: патент на полезную модель выдается намного быстрее, чем на изобретение. С другой стороны, патенты нередко выдаются на полезные модели, не являющиеся новыми, и тем не менее их обладатель получает исключительные права, дающие ему большие преимущества. Более того, есть случаи (и они нередки), когда недобросовестные заявители получают патенты на заведомо известные устройства — полезные модели, которыми буквально шантажируют конкурентов. Напрашивается следующее решение этой проблемы: защита прав, возникающих из патента на полезную модель, должна осуществляться только после проведения по инициативе правообладателя и за его счет проверки Роспатентом соответствия охраняемого объекта условиям патентоспособности полезной модели. Промышленные образцы. Термин сам по себе не раскрывает существа выражаемого им понятия. Вероятно, этот термин ближе всего к английскому термину «Industrial Design» — «промышленный замысел». По-немецки этот объект именуется «Geschmacksmuster» — «образец вкуса». Промышленный образец — это «художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид» (п. 1 ст. 1352 ГК РФ). (Замечу: если вы внимательно прочитали это определение и… ничего не поняли, не смущайтесь, ибо это нормально.) Центральная часть определения — выражение «решение изделия» понятно только узкому кругу посвященных лиц — художникам-конструкторам (дизайнерам). Оказывается, «решить изделие» — это создать новый, оригинальный эстетический вид промышленного изделия, воплотить во внешнем виде изделия свой замысел, проект. У промышленного образца есть автор, творец, создатель. Промышленный образец охраняется на основе поданной в Роспатент заявки. Заявка проходит тщательную проверку на новизну и оригинальность заявленного промышленного образца. Заявителю выдается патент на промышленный образец, максимальный срок действия которого составляет теперь 25 лет. Ежегодно в России подается несколько тысяч заявок на получение патентов на промышленные образцы. Нелишне отметить, что по правовой охране промышленных образцов на протяжении последних сорока лет в СССР и в новой России успешно защищаются кандидатские диссертации. Однако это не означает, что правовая охрана промышленных образцов построена удовлетворительно. На самом деле в сфере правовой охраны промышленных образцов существуют две очень серьезные проблемы, которые ждут решения законодателя. Первая проблема: остается не определенной сфера действия исключительного права на промышленный образец. Основной вопрос, возникающий при нарушении исключительного права, состоит в том, использован охраняемый промышленный образец или использовано нечто иное, иной объект; последний аргумент обычно и выдвигает ответчик. ГК РФ так отвечает на этот вопрос: «Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца» (абз. 2 п. 3 ст. 1358). На основе этой нормы к патенту на промышленный образец прилагается изображение изделия (общий вид) и перечень признаков, обычно насчитывающий 10 — 15 пунктов. Данная норма, однако, не отвечает на коренной вопрос: что имеет решающее правовое значение при сравнении двух изделий — сходство их изображений или совпадение признаков? Весь мир признает, что сходство изображений изделий является единственным критерием при установлении наличия нарушения прав на промышленный образец. А в России придумали перечень признаков промышленного образца, что, несомненно, заимствовано от изобретений: техническая суть изобретения выражается совокупностью признаков пункта (пунктов) формулы. Но если техническое решение, каковым является изобретение, может быть полно и адекватно выражено словесно, технической формулой, то художественно-эстетическое внешнее оформление (или внешний вид) промышленного изделия (а именно это и есть промышленный образец) не может быть выражено словесной формулой, чего уже 15 лет не могут понять наши горе-теоретики права на промышленные образцы. Всем известно и общепризнанно, что невозможно выразить художественное произведение словесно — «поверить алгеброй гармонию». Хотя, как мы знаем, один человек — Сальери, «приятель» Моцарта (А. С. Пушкин «Моцарт и Сальери»), утверждал, что он сделал это. Но ведь понятно, что этого сделать нельзя! Вот почему нам следует отказаться от попыток выразить суть промышленного образца словесной формулой. Из-за существующей нормы право на промышленные образцы в России «работает» плохо. Вторая проблема, существующая в сфере промышленных образцов, — их отграничение от объектов авторского права, прежде всего от произведений декоративно-прикладного искусства. Думаю, что законодатель должен прямо указать на возможность наличия двойной охраны, установив в отдельных случаях некоторые ее ограничения (как это происходит в настоящее время в ряде стран Европы).
