Современное государство: влияние на организацию судебной и нотариальной деятельности концепции отказа от теории "унитарной федерации"

(Богатырева И. Н.) ("Нотариус", 2012, N 4) Текст документа

СОВРЕМЕННОЕ ГОСУДАРСТВО: ВЛИЯНИЕ НА ОРГАНИЗАЦИЮ СУДЕБНОЙ И НОТАРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КОНЦЕПЦИИ ОТКАЗА ОТ ТЕОРИИ "УНИТАРНОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <*>

И. Н. БОГАТЫРЕВА

-------------------------------- <*> Bogatyreva I. N. Modern state: the impact on the organization of judicial and notarial activity the concept of refusing the theory of the "unitary federation".

Богатырева Ирина Николаевна, нотариус г. Самары, соискатель РААН.

В статье исследованы процессы, имеющие место в ряде современных государств, отказывающихся от спорной концепции "унитарной федерации", базирующейся на декларативных началах: конституционно-правовом провозглашении федерации и фактическом полном игнорировании интересов и ограничении полномочий ее субъектов (штатов, кантонов, земель и т. п.). Выявлено и охарактеризовано влияние данных процессов на организацию судебной и нотариальной деятельности.

Ключевые слова: государство, федерализм, штаты, земли, власть, единство, федерация, нотариат, нотариусы, суд.

The article studies processes taking place in a number of modern states refusing a controversial concept of the "unitary federation" based on declarative principles: constitutional-legal proclamation of the Federation and totally ignoring of the interests and limiting the powers of its subjects (states, cantons, lands etc.). The author reveals and gives characteristics to the impact of such processes on the organization of judicial and notarial activity.

Key words: State, federalism, states, lands, power, unity, federation, notary, notaries, court.

По убеждению автора статьи, размеры и многонациональный состав государства вкупе с историческими традициями и высоким уровнем правовой культуры предопределяют реализацию в стране принципа федерализма. Обращение к зарубежной практике государственного строительства убеждает в том, что такой подход не умаляет суверенитет страны. Так, право Соединенных Штатов Америки обеспечивает принцип единства государственной власти, истоки которого берут свое начало в трудах философов и юристов этой страны <1>. На протяжении XVIII - XIX вв., в период становления и развития в Северной Америке правового демократического государства, известные правоведы обращали внимание на сущность, причинную обусловленность и значение для обеспечения правопорядка и устойчивости государственности единства государственной власти. -------------------------------- <1> Баньковский А. Е. Идея единства государственной власти в зарубежной и отечественной политико-правовой мысли XVIII - XIX вв. // Государственная власть и местное самоуправление. 2011. N 12. С. 5 - 8.

Впрочем, и в Старом Свете проблема единства государственной власти рассматривалась, к примеру, в трудах философа, родоначальника немецкой классической философии И. Канта, который посвятил множество трудов природе государственной власти, в том числе вопросам единства и разделения властей. При этом он делал акцент на идее разделения и уравновешивания государственных властей <2>. Следуя воззрениям просветителей XVII - XVIII вв. Дж. Локка и Ш. Л. Монтескье, он отстаивал идею разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную, но при этом исходил из того, что каждая из трех властей есть государственная власть - "государственный сан" <3>. Одновременно важнейшим фактором обеспечения единства государственной власти И. Кант считал внедрение во взаимодействие законодательной, исполнительной и судебной властей системы сдержек и противовесов: "...все три власти в государстве, во-первых, координированы между собой наподобие моральных лиц (potestates coordinatae), т. е. одна дополняет другую для совершенства (complementum ad sufficientiam) государственного устройства; но, во-вторых, они также и подчинены друг другу (subordinatae) таким образом, что одна из них не может узурпировать функции другой, которой она помогает, а имеет свой собственный принцип, т. е. хотя она повелевает в качестве отдельного лица, однако при наличии воли вышестоящего лица; в-третьих, путем объединения тех и других функций они каждому подданному предоставляют его права" <4>. -------------------------------- <2> Там же. <3> См.: Кант И. Собрание сочинений: В 8 т. Т. 6. М.: ЧОРО, 1994. С. 345. Цит. по: Баньковский А. Е. Указ. соч. С. 5. <4> Кант И. Указ. соч. С. 347.

Как отмечает А. Е. Баньковский, с этой точкой зрения в значительной мере совпадает и позиция по вопросу о единстве государственной власти известного политика, философа, третьего Президента США Томаса Джефферсона (1743 - 1826 гг.) <5>. Как и И. Кант, Т. Джефферсон находился под влиянием идей Дж. Локка и Ш. Л. Монтескье, т. е. отправной точкой в рассматриваемом вопросе он считал идею разделения и взаимного уравновешивания трех государственных властей - законодательной, исполнительной и судебной; при этом единство государственной власти может быть обеспечено путем сбалансированности трех ее ветвей <6>. Как только баланс властей будет нарушен, "одна из властей сразу же будет поглощена другой, и в итоге все начнут подчиняться одной ветви, которая сосредоточит в себе больше полномочий; тогда демократическое государство превратится в "выборный деспотизм", а единство государственной власти хотя и сохранится, но будет уже в недемократическом виде" <7>. -------------------------------- <5> Баньковский А. Е. Указ. соч. С. 5 - 6. <6> Там же. <7> Там же.

В силу того что США являются федерацией, Т. Джефферсон полагал необходимым распространение идеи разделения властей, при сохранении их единства, которое в данном случае заключалось в том, что единый блок государственных вопросов решался органами различного уровня в зависимости от их значимости: "...лучший способ иметь хорошее и безопасное правительство состоит в том, чтобы не вверять всю власть одному, но разделить ее среди многих, распределяя каждому... именно те функции, в которых он компетентен" <8>. При этом Т. Джефферсон резко критиковал ситуацию, складывающуюся в США в первой четверти XIX в., когда для обеспечения единства государственной власти и государства в целом происходили процессы централизации и построения иерархической подчиненности (вертикали власти) от местного уровня до национального правительства <9>. Таким образом, как отмечает А. Е. Баньковский, Т. Джефферсон рассматривал единство государственной власти в контексте обеспечения такового как на горизонтальном уровне (через взаимодействие законодательной, исполнительной и судебной властей), так и на вертикальном уровне (через государственно-правовые инструменты взаимодействия федерации и ее составных частей - штатов) <10>. -------------------------------- <8> Шелдон Г. У. Политическая философия Томаса Джефферсона. М.: Республика, 1996. С. 102 - 103. <9> См.: Там же. С. 102 - 109. <10> Баньковский А. Е. Указ. соч. С. 6 - 7.

По мнению автора статьи, такой оптимальный государственный подход в поиске необходимого баланса между обеспечением государственного суверенитета и единства страны, с одной стороны, и реализаций принципа федерализма - с другой, фактически реализован в современном североамериканском государстве. Так, в США в различных субъектах федеративного государства функционируют различные модели организации нотариата: например, в штате Флорида действуют нотариусы, работающие по принципам латинского нотариата <11>. -------------------------------- <11> См. подробнее: Настольная книга нотариуса / Б. М. Гонгало, Т. И. Зайцева, П. В. Крашенинников и др. 2-е изд., испр. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1. С. 11 - 12.

Принцип федерализма реализован и при организации судебной деятельности. Исследователи пишут, что у "отцов-основателей" США в силу ограниченного времени работы конституционного конвента не могла выработаться детальная концепции организации судебной власти, и поэтому уже Конгрессу первого созыва пришлось в довольно сжатые сроки разработать Закон о судоустройстве <12>. В процессе дебатов выяснилось, что противники сильной федеральной юстиции были готовы ограничиться существованием одного Верховного Суда, упомянутого в Конституции США; указывалось, что создание полноценной многоступенчатой федеральной юстиции приведет к ненужному судебному параллелизму и дороговизне, ущемлению полномочий судов штатов и вызовет неприятие их жителей <13>. В свою очередь, приверженцы сильного централизованного государства, которые оказались в Конгрессе в большинстве, подчеркивали, что федеральные суды не покушаются на юрисдикцию уже существующих судов штатов - у них свое, новое поле деятельности, обусловленное федеративной моделью государства <14>. -------------------------------- <12> Саломатин А. Ю., Наквакина Е. В. Верховный Суд США: основные этапы развития судебной правовой политики (конец XVIII - начало XXI в.) // Российская юстиция. 2012. N 1. С. 15 - 18. <13> Там же. <14> Williams R. P. The First Congress. 4 March, 1789 - March 3, 1791. A Compilation of Significant Debates. N. Y., 1970. P. 247 - 277.

Следует признать справедливым мнение о том, что "судебная система США развивалась через призму моделей монистического, дуалистического и кооперативного федерализма. Наибольшее же распространение получила теория кооперативного федерализма, которая опосредует собственно американскую судебную систему. Поэтому наиболее полное представление о судебной системе можно получить, лишь проследив развитие федеративных отношений в США с точки зрения их регулирования посредством судебных решений" <15>. В этом плане Верховный Суд США в первой трети XIX в. выступал в пользу централизации молодого федеративного государства, что отвечало потребностям времени, поэтому "ему и было позволено стать тем, чем он стал, - чрезвычайно влиятельным властным институтом. Благоприятствовавшим для этого дополнительным фактором являлась относительная слабость в начале XIX в. других ветвей власти - исполнительной и законодательной" <16>. -------------------------------- <15> Сафонов В. Е., Фролова Н. Г. Теоретические и практические основы современного федерализма и его влияние на формирование судебных систем // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. N 7. С. 6 - 11. <16> Саломатин А. Ю., Наквакина Е. В. Указ. соч. С. 17 - 18.

Аналогичные процессы можно констатировать и в ряде других государств, не игнорирующих принцип федерализма, отказывающихся от спорной концепции "унитарной федерации", которая, по мнению автора статьи, базируется только на декларативных началах: конституционно-правовом провозглашении федерации и фактическом полном игнорировании интересов и ограничении полномочий ее субъектов (штатов, кантонов, земель и т. п.). Так, начиная с 2006 г. в Германии была проведена самая масштабная реформа федеративных отношений со времени принятия в 1949 г. Основного Закона ФРГ. Реформа осуществлялась постепенно и последовательно, в два этапа, путем принятия в 2006 и 2009 гг. двух законов об изменении Основного Закона ФРГ <17>. Конституционно-правовая реформа федеративных отношений в Германии была обусловлена проблемами и дисфункциями сложившейся немецкой модели кооперативной федерации и выявленных практикой недостатков реализации теории "унитарной федерации", которые привели к неуправляемости государства. В целом реформа преследовала три основные цели: улучшение процесса принятия решений и их реализации; более четкое определение ответственности уровней публичной власти; эффективное и целесообразное выполнение государственных задач <18>. -------------------------------- <17> Казак (Новоселова-Чурсина) Е. С. Современная реформа федеративных отношений в Германии // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 9. С. 73 - 77. <18> Там же.

Со времени вступления в силу Основного Закона ФРГ, отмечает К. Грепль, на федеральном уровне наблюдалась отчасти явная, отчасти скрытая тенденция к унификации и централизации <19>. К концу 80-х годов XX в. Германия превратилась в "унитарную федерацию", основные характеристики которой были изложены К. Хессе еще в 1962 г. <20>. Признаками "унитарной федерации" являются, в частности, расширение законодательной компетенции федерации <21>; теория "унитарной федерации" прежде всего предполагает необходимость создания в государстве единых стандартов и условий жизни <22>. -------------------------------- <19> Gropl C. Staatsrecht I. Staatsgrundlagen, Staatsorganisation. Mit Einfuhrung in das juristische Lernen. 2. Aufl. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2010. S. 165. <20> Hesse K. Der unitarishe Bundesstaat. Karlsruhe, 1962. <21> Там же. <22> Kluth W. Foderalismusreformgesetz. Einfuhrung und Kommentierung. Baden-Baden, 2007. S. 49 - 50.

Следствием реализации теории "унитарной федерации" стала, как отмечает Е. С. Казак, "ловушка совместных решений" (Politkverflechtungsfalle), которая заключается в том, что политическая дееспособность как федерации, так и земель значительно снижается из-за многочисленных согласований между обоими уровнями публичной власти в сфере законотворчества, финансов и управления <23>. Используя свое право на обязательное одобрение законопроектов по широкому кругу вопросов, бундесрат парализует федеральное законотворчество, в то время как федерация в сфере общих задач может, в свою очередь, оказывать существенное влияние на политику земель, что выходит далеко за пределы ее законодательных полномочий. Следствием такой ситуации стало снижение эффективности и увеличение препятствий деятельности как федерации, так и земель, а также практическая неспособность к осуществлению реформ <24>. -------------------------------- <23> Казак (Новоселова-Чурсина) Е. С. Указ. соч. С. 74. <24> Kluth W. Foderalismusreformgesetz. Einfuhrung und Kommentierung. S. 50 - 51.

"Результатом указанных изменений, - пишет Е. С. Казак, - стало нивелирование четкости разграничения компетенции в немецком федеративном государстве. Федерация сдерживала политическую свободу действий земель посредством своей широкой законодательной компетенции и держала земли с помощью смешанного финансирования в "золотой узде". Вместе с тем земли получили возможность через бундесрат блокировать многие проекты федерации" <25>. -------------------------------- <25> Казак (Новоселова-Чурсина) Е. С. Указ. соч. С. 74 - 75. См. также: Gropl C. Staatsrecht I. Staatsgrundlagen, Staatsorganisation. Mit Einfuhrung in das juristische Lernen. 2. Aufl. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2010. S. 166.

Достижением конституционно-правовой реформы федеративных отношений в Германии является, по мнению ряда авторов, то, что она ознаменовала собой отказ Германии от централизации государственной власти, ставшей результатом реализации теории "унитарной федерации", и признание недостатков последней. Отмена рамочной компетенции и смешанного финансирования федерации и земель означала стремление к созданию более транспарентной и эффективной федеративной системы <26>. -------------------------------- <26> Там же.

Если обратиться к анализу практики реализации концепции федерализма в Германии, то в силу ст. 74 Основного Закона этой страны судоустройство, судопроизводство, адвокатура, нотариат, юридическая консультация являются предметом так называемого конкурирующего законодательства (die konkurirende Gezetzgebung) <27>. Последнее означает, что земли обладают правом законодательства лишь тогда и постольку, когда и поскольку федерация отказалась от использования своих прав в соответствующей сфере нормотворчества (ст. 72 Основного Закона). -------------------------------- <27> См. подробнее: Ахметзянова Э. Р. Влияние концепции судебного федерализма на организацию судебных систем России и Германии // Российская юстиция. 2009. N 10. С. 11 - 14.

Нотариат в Германии относится к системе органов так называемой земельной юстиции <28>. Его конкретный статус определяется правительствами земель и представляет собой совокупность нотариальных (причем публичных) должностей, занимаемых независимыми нотариусами, а в отдельных землях также нотариусами-поверенными (адвокатами, осуществляющими свою деятельность на условиях совмещения с нотариальной) и даже судейскими чиновниками (земля Баден) <29>. Здесь нотариусу разрешается совершать нотариальные действия в пределах назначенной ему территории (нотариальный округ), но позволено объединяться в нотариальные конторы (арендовать или иметь общие служебные помещения, вспомогательный персонал и т. п.), в которых каждый из нотариусов действует вполне самостоятельно. Профессиональная деятельность нотариусов осуществляется под руководством земельных нотариальных палат, объединяемых федеральной нотариальной палатой, формируемых на началах членства и обладающих большими полномочиями как в деле назначения нотариусов на должность, так и в деле отстранения от должности. Нотариальная палата является корпорацией публичного права и выступает выразителем общих интересов объединяемых ею нотариусов; ей принадлежит право принимать обязательные нормы, регулирующие профессиональную деятельность нотариуса (но не сами нотариальные действия). Она осуществляет множество других функций, имеющих важное значение в нотариальной деятельности (повышение квалификации, страхование ответственности, социальное обеспечение нотариусов и др.) <30>. -------------------------------- <28> См. подробнее: Ралько В. В. Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах и семьях // Бюллетень нотариальной практики. 2009. N 6. С. 2 - 46. <29> Bohringer W. Das Ventose-Gesetz von 1803 - Aufbruch in ein modernes Notariat // Notar. 2003. N 1. S. 38. <30> Там же.

В ряде земель ФРГ допускается совмещение профессий адвоката и нотариуса, когда одно и то же лицо может одновременно выполнять указанные функции <31>. Такое совмещение возможно в землях бывшей Пруссии: для Берлина, Бремена, Гессена, Нижней Саксонии, отчасти для Северного Рейна - Вестфалии и Шлезвиг-Гольштейна, а также в ряде кантонов (немецкоязычных) Швейцарии <32>. Количество должностей нотариусов в Германии устанавливается государством. Тесная связь нотариата с судебными органами проявляется в том, что Закон о нотариальной деятельности не устанавливает фиксированное количество должностей нотариусов, а закрепляет: "...должностей нотариусов учреждается столько, сколько потребуется для упорядоченного отправления правосудия. Тем самым число нотариусов ограничено в соответствии с объективной необходимостью" <33>. -------------------------------- <31> См. подробнее: Настольная книга нотариуса / Б. М. Гонгало, Т. И. Зайцева, П. В. Крашенинников и др. 2-е изд., испр. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1. С. 9 - 10. <32> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. 4-е изд. / Пер. с франц. И. Г. Медведева. М., 2001. С. 45. <33> Усович Л. В. Некоторые актуальные вопросы организации нотариальной деятельности в Российской Федерации // Нотариус. 2005. N 5. С. 33.

По замечанию Ю. Волльхарда, "при принятии решения о количестве нотариальных должностей управление юстиции, с одной стороны, должно позаботиться о том, чтобы нотариальное обслуживание населения производилось как можно быстрее и чтобы всегда был поблизости нотариус. С другой стороны, не должно быть создано больше нотариальных мест, чем этого требуют обстоятельства, с целью обеспечения нотариусу минимума для его экономической независимости и предотвращения возможности возникновения карликовых нотариатов, чьи владения не имеют возможности собрать необходимый профессиональный опыт" <34>. -------------------------------- <34> Волльхард Ю. Общее положение нотариуса // Современный нотариат: Структуры и задачи. Кельн, 1993. С. 186.

В Германии действуют два Федеральных закона: от 24 февраля 1961 г. "Федеральный нотариальный устав", или, как его еще называют в русскоязычной литературе, Федеральный закон "О нотариате" (Bundesnotarordnung - BNO), и Закон от 28 августа 1969 г. "О нотариальных действиях", или "Об удостоверении актов" (Beurkundungsgesetz - BeuG) <35>. Первый из них содержит большое количество норм, делегирующих полномочия правительствам земель и органам земельной юстиции в решении тех или иных вопросов организации нотариальной деятельности: установление особенностей учета предыдущей деятельности претендента на нотариальную должность (зачет срока воинской службы, времени пребывания в отпуске по уходу за детьми и т. п. (§ 6); организация и проведение конкурса на занятие нотариальной должности (§ 6b, 7); назначение на должность нотариального асессора (§ 7); выдача временного разрешения нотариусу на занятие другой деятельностью (§ 8); определение места нахождения нотариуса (§ 10) и уточнение границ нотариального округа (§ 10a); выдача разрешения на совершение нотариального действия за пределами округа (§ 11); назначение на должность (§ 12); контроль за заключением договоров страхования (§ 19a); принятие отставки (§ 48); отстранение от должности (§ 50); установление порядка сдачи нотариальных актов в архив или другому нотариусу (§ 51); назначение нотариального управляющего (§ 57) и др.). -------------------------------- <35> См.: Москаленко И. В. Основные особенности правового статуса российского нотариата // Нотариус. 2006. N 2. С. 29 - 30.

Перечень нотариальных действий и правила их совершения устанавливаются только федеральным законодательством. Однако земельными нормативными актами в Германии устанавливаются пределы нотариальной компетенции по делам о разделе наследства и общего супружеского имущества, включая выдачу свидетельств, предусмотренных в § 36 и 37 Закона о поземельных книгах, о выдаче свидетельств о праве на наследство и составлении описи наследственного имущества, а также о наложении и снятии печатей в рамках производства по охране наследства (§ 20) <36>. Кроме того, в соответствии с Законом "О нотариальных действиях" на территории Германии действуют нормативные акты земель, устанавливающие особые правила совершения отдельных нотариальных действий не нотариусами и без ущерба для компетенции нотариуса: правила об удостоверении итогов добровольного аукциона (за исключением продажи земельных участков и прав, приравненных к ним), правила составления инвентаризационных ведомостей, инвентарных перечней, описей наследственного имущества или других имущественных описей, а равно по оказанию помощи в составлении подобных имущественных описей; правила удостоверения сооружения стационарных межевых знаков и др. (§ 61 BeurG). Так, например, согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основе ч. 5 § 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества, предусматриваемую ч. 1 § 86, ч. 1 § 99 Закона Германии о делах особого производства (FGG) <37>. -------------------------------- <36> Там же. <37> Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Бюллетень нотариальной практики. 2005. N 6. С. 34.

В Федеративной Республике Германия субъекты (земли) формируют судебные системы в соответствии с имеющими место пятью ветвями юриспруденции (общая, административная, финансовая, по трудовым делам и по социальным вопросам); соответствующие суды созданы в каждой земле <38>. В качестве суда первой инстанции по гражданским делам выступают участковые судьи ("судьи земель"), которые рассматривают споры с фиксированной ценой иска, дела, связанные с брачно-семейными отношениями, споры по вопросам найма и т. п., а также дела о преступлениях, наказание за совершение которых не превышает 4 лет лишения свободы; апелляция на их решения подается в Высший земельный суд. "Таким образом, - пишет С. Г. Павликов, - здесь можно, как думается, констатировать реальное проявление принципа федерализма в сфере отправления правосудия" <39>. -------------------------------- <38> См. подробнее: Антонов И. П. Суды в Германии: Учеб. пособие. М.: Из-во "Российский государственный институт интеллектуальной собственности", 2003. <39> Павликов С. Г. Системы судов субъектов Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2010. С. 49.

Итак, федерализм следует рассматривать не как "теорию", "политическую волю" и т. п., а как объективный фактор, обусловленный размерами, многонациональным составом государства, его историческими традициями, уровнем правовой культуры, который оказывает влияние в том числе на организацию судебной и нотариальной деятельности. Реализация принципа федерализма не умаляет суверенитет страны, а обеспечивает оптимальный баланс между единством государства и интересами его многонационального народа. Современные федеративные государства поэтапно отказываются от спорной концепции "унитарной федерации", которая базируется только на декларативных началах: конституционно-правовом провозглашении "федерации" и фактическом игнорировании интересов и ограничении полномочий ее субъектов (штатов, кантонов, земель и т. п.).

------------------------------------------------------------------

Название документа