Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров (clausula rebus sic stantibus)

(Зейц А. Г.) («Вестник гражданского права», 2013, N 5) Текст документа

ВЛИЯНИЕ ИЗМЕНИВШИХСЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ НА СИЛУ ДОГОВОРОВ (CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS)

А. Г. ЗЕЙЦ

В настоящем номере журнала публикуется неизвестная широкой публике работа отечественного цивилиста А. Г. Зейца, посвященная влиянию изменившихся обстоятельств на силу договоров (clausula rebus sic stantibus), основанная, как отмечает представляющий работу публике Б. Б. Черепахин, на богатом эмпирическом и компаративном материале. Учитывая актуальность данной проблематики в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: исполнение обязательства, clausula rebus sic stantibus, существенное изменение обстоятельств, кауза сделки.

This volume of the Journal contains the unknown study of the Russian scholar A. G. Zeitz, which is devoted to the so called reservation clauses in contracts (clausula rebus sic stantibus). Due to the urgency of this topic at the present time, the study of A. G. Zeitz can be recommended for a wide readership.

Key words: fulfillment of obligation, clausula rebus sic stantibus, sufficient change of circumstances, causa.

Предисловие

Мировая война и следовавшие за ней грандиозные политические и экономические потрясения выдвинули в число основных проблем современной цивилистики старый и вечно юный вопрос о влиянии изменившихся обстоятельств на силу договоров. Буржуазные исследователи посвятили немало трудов осознанию и обоснованию этого влияния. Они выдвинули множество теорий, пытавшихся с большим или меньшим успехом пролить свет на его юридическую природу. Судебная практика буржуазных стран неоднократно ставила этот вопрос на свое обсуждение и так или иначе его разрешала. В ряде решений германских, итальянских и др. судов в результате крупнейших хозяйственных изменений было ограничено начало договорной верности, строгости договоров и допущено изменение или уничтожение договорных обязанностей при изменившихся обстоятельствах. Стране Советов также пришлось пережить весьма значительные потрясения. Перед советскими юристами жизнь не менее настойчиво ставила проблему влияния изменившихся обстоятельств на силу обязательств. Несмотря на это, до настоящего времени мы еще не имели в советской юридической литературе исследования названного вопроса в полном его объеме, выполненного с использованием того богатейшего практического и теоретического материала, который накопился в западноевропейских странах главным образом за последнее десятилетие. Весь этот материал еще не использован у нас для сопоставления с практикой наших судебных органов (общих судов, арбитражных комиссий и т. д.), развертывающейся на базе советской экономики и советского права. Издаваемое Секцией научных работников исследование А. Г. Зейца <1> ставит своей основной задачей хотя бы отчасти заполнить указанный пробел в советской литературе вопроса. ——————————— <1> Исследование А. Г. Зейца представляет собой переработку его квалификационного сочинения на тему «Оговорка изменившихся обстоятельств (clausula rebus sic stantibus) в гражданском праве», защищенную на заседании Государственной квалификационной комиссии при факультете права и местного хозяйства Иркутского государственного университета 17 мая 1927 г. Комиссия признала это сочинение весьма удовлетворительным и высказала пожелание о его напечатании, в настоящее время реализуемое.

Автор проработал обширную литературу на русском, немецком и французских языках, изучил советскую и иностранную судебную практику. Собранная и использованная автором литература почерпнута им почти исключительно в книгохранилищах Иркутского государственного университета (фундаментальной библиотеке, кабинетах хозяйственного и международного права и др.). Отсюда проистекает некоторая неполнота использования литературы вопроса, вполне, впрочем, естественная в условиях молодого Университета. Весь имевшийся в его распоряжении материал автор проработал как под теоретическим, так и под практическим углом зрения, имея в виду если не разрешить в окончательной форме, то хотя бы поставить и заострить перед советскими юристами интересный вопрос о влиянии изменившихся обстоятельств, имеющий, несомненно, весьма существенное значение также и для советского права. В заключение от имени автора и редактора необходимо высказать глубокую признательность Иркутской секции научных работников Рабпроса за напечатание настоящего труда в изданиях Секции.

Профессор Б. Черепахин, кабинет хозяйственного права Иркутского государственного университета, 7 июня 1928 г.

Введение

Мировая война повлекла за собой сильнейшее потрясение капиталистического хозяйства. Разрыв хозяйственных связей между отдельными странами, образование самодовлеющих военных хозяйств, организованных на публично-правовых началах, «мнимая конъюнктура» 1919 — 1920 гг., следующие за ней жесточайшие кризисы, сопровождаемые взрывом валют и усиленной инфляцией, — все это, как в калейдоскопе, сменяло друг друга. «Никогда еще, — замечает проф. Шульце <1>, — на протяжении такого незначительного числа лет не скапливалось такого бесконечного множества глубочайших изменений». Экономическим переменам соответствовали и правовые. Многое из того, что со времени римских юристов составляло основные, чисто «математически» незыблемые принципы права, оказалось вдруг устаревшим и непригодным. «Ценности, которые внутри нашей догматики казались совершенно неизменными: собственность, личность, акционерное право, свобода договоров и многие другие — стали колебаться», — пишет Гедеман <2>. Еще задолго до бурь наших дней наиболее проницательные из юристов отмечали, что современное им право эпохи зарождения империализма далеко не соответствует обычным учениям юристов и многие институты не подойдут ни под одни трафаретные рамки. ——————————— <1> Развал мирового хозяйства. 1923. С. 17. <2> Гедеман. Основные черты хозяйственного права. Харьков, 1921. С. 17.

Однако юриспруденция в целом всячески стремилась вложить эти новые явления в прокрустово ложе старых конструкций. Стоит вспомнить, сколько усилий было положено юристами на выяснение природы таких институтов, как договор концессии или коллективный договор. Характерен в этом отношении процесс обособления отдельных частей гражданского права в течение XIX в. — начала XX в. В борьбе за чистоту своих понятий гражданское право, уменьшаясь в объеме, выделяло из себя отдельные отрасли. Так появились земельное, трудовое, предпринимательское и другие права. По своей природе они представляли смешанные образования, не подпадавшие под категории ни частного, ни публичного права. Вот почему мировая война, по существу, лишь развившая тенденции, присущие уже праву ранней эпохи империализма, нанесла такой сокрушительный удар современному правоведению. Сильнее всего он почувствовался в цивилистике — наиболее консервативной из всех юридических дисциплин. «Работа XIX в., — замечал с горечью О. Шпенглер, — освободила нас от Юстиниана, но не от понятий» <1>. ——————————— <1> Spengler O. Der Untergang des Abendlandes, Bd. II, S. 63 (цит. по: Rosental, O. Spengler und das Recht, DJZ, 1923, Bd. II, S. 5 — 6).

Принципы классического римского индивидуализма: священность собственности и свобода договоров — по-прежнему являлись фундаментом для всех построений юристов, несмотря на то что в жизни они все более и более нарушались государственной властью, вторгавшейся в свободную игру интересов. «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права; вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского оборота. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность», — писал перед самой революцией один из наиболее блестящих русских цивилистов, апологет индивидуализма проф. И. Покровский <1>. ——————————— <1> Основные проблемы гражданского права. 1916. С. 241.

Но все течет, все изменяется. В условиях войны и растущего хозяйственного разорения громадное значение приобретает принцип хозяйственности, проникающий собой все гражданское право и придающий ему динамический характер, ибо само существование субъективного права ставится в зависимость от разумного хозяйственного его использования. Как в зеркале, отражаются эти стремления буржуазной юриспруденции в словах О. Шпенглера: «Римляне создали юридическую статику, наша задача — юридическая динамика» <1>. ——————————— <1> O. Spengler, ibid. Стремление противопоставить статику права его динамике является весьма характерным для буржуазной юриспруденции нашего времени. В особенности ярко проявляется оно в учении о clausula rebus sic stantibus, трактуемой многими юристами не только в смысле специального основания прекращения силы обязательств, но и как общефилософский «статический принцип динамики правоотношений, господствующий над всей областью права и сообщающий ему пластичность и подвижность» (Ладыженский, Гераклитовские и элеатские начала в теории права // Изв. Донского гос. уп. 1921. Кн. I; Он же. Оговорка изменившихся обстоятельств в советском праве // Право и жизнь. 1925. N 2 — 3). См. также интересные замечания Бруно Шмидта (Schmidt Bruno. Uber die Volkerrechtliche clausula reb. sic stant. sowie einige verwandte Volkerrechtsnormen: Zugleich ein Beitrag zu grund. Problemen der Rechtslehre, 1907, S. 195 — 196), видевшего в ней основы эмпирически-социального, социально-динамического учения о праве. Точка зрения Шмидта, отрицающего cl. r. s. st. как правовой институт и признающего в ней только «einen Erfahrungssatz» — только выражение мощи фактов, ставящее границы праву, без того чтобы самой быть правовым положением (с. 31, 78, 98), подверглась сильной критике со стороны Эриха Кауфманна (Erich Kaufmann) в его работе «Das Wesen des Volkerrechts und clausula rebus sic stantibus» (Tubingen, 1911) (см. также: Котляровский. Власть и право. 1915. С. 378). Впрочем, вопрос о нормативном значении оговорки изменившихся обстоятельств, действительно ли она является той «отдушиной в системе, через которую фактическое, не предусмотренное юридическими нормами, получает юридическое значение» (Ладыженский. Известия Донского унив. С. 74), лежит за пределами нашего исследования.

Гедеман в своих работах <1> особенно ярко подчеркивает динамический характер современной собственности, указывая, что старое понятие собственности, приспособленное к обладанию, владению и собственности в состоянии покоя, уступило свое место собственности в ее движении, ее применении, ее меняющемся использовании. «Возможность использования выступила на первый план». «Вследствие этого исчезает и абсолютность понятия собственности; собственность оказывается в зависимости от степени хозяйственного напряжения». В глазах Гедемана «собственность представляет сумму меняющихся прав, конгломерат функций, живую, находящуюся в движении силу». ——————————— <1> Sachenrecht, Berlin, 1924, S. 8 — 120; Основные черты хозяйственного права. С. 13; Трансформация права собственности. 1924. С. 26.

Тот же процесс наблюдаем мы и в области договорного права. Договоры перестают быть устойчивыми и, как и собственность, приобретают динамический характер. Принцип «pacta sunt servanda» («договоры должны охраняться») понимался обычно двояко: с одной стороны, он декларировал свободу договорных отношений, с другой — он требовал от сторон связанности принятыми на себя обязательствами — того, что немцы называют «Vertragstreue» («договорная верность»), и в обеих формах этот принцип подвергся существенным изменениям. В целом ряде областей хозяйственной жизни свобода договоров была ограничена тем, что заключаемые сторонами соглашения заранее нормировались государственной властью. В других областях государство прямо предписывало собственникам и владельцам сельскохозяйственных поместий, торговых предприятий, фабрик, домов и т. д. вступать в договорные отношения под страхом невыгодных последствий или даже прямо через своих агентов заключало, помимо воли собственников, договоры от их имени. Не меньшую эволюцию претерпел и принцип договорной верности <1>. ——————————— <1> Гойхбарг. Очерки преобразования гражданского и земельного права в буржуазных государствах. 1925; Раевич. Очерки истории гражданского права со времени империалистической войны. 1927. Для германского гражданского права интересный материал дают: Goldschmidt. Reichswirtschaftsrecht, 1925, S. 122 — 135; Nussbaum. Das neue Wirtschaftsrecht, 1920; см. в особенности: Nipperdey. Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, Jena, 1920.

Быстрые перемены экономической конъюнктуры и политического строя поставили перед юристами вопрос: влияет ли изменение обстоятельств, при которых была совершена сделка, на силу последней, если данные обстоятельства не были включены в содержание сделки в виде условий? С точки зрения традиционного учения цивилистики подобное изменение обстоятельств могло иметь значение только в том случае, если оно являлось непреодолимой силой или вообще вызывало невозможность исполнения, причем решающую роль играла вина контрагента. Однако в большинстве случаев о невозможности исполнения говорить не приходилось. Должник мог исполнить лежащие на нем обязательства с несоизмеримыми затратами, часто граничившими с разорением <1>, причем для двусторонних договоров терялось всякое соответствие между исполнением и контрисполнением, представлявшим иногда вследствие вздорожания цен и обесценения денег фактически незначительную часть исполненного по договору. При таких условиях всякий здоровый оборот подрывался в корне. ——————————— <1> В германской цивилистике начала XX в. усиленно дебатировался вопрос о возможности отнести подобные случаи к юридической невозможности: в частности, Титце полагал, что «к действиям в правовом смысле невозможным относятся не только те, возможность которых абсолютно исключена, но и те, которые хотя и могут быть исполнены, но при условии таких жертв со стороны должника, которые добросовестно от него не могут быть потребованы» (Titze. Die Unmoglichkeit der Leistung in deut. Burg. Recht, 1900, S. 2 (цит. по: Генкин. К вопросу о влиянии на обязательства невозможности исполнения // Сборник памяти Шершеневича. С. 108); см. также: Enneccerus. Lehrbuch des burg. Rechts, Marburg, 1923, § 253, S. 82; Cosack. Lehrbuch des burg. Rechts, 1900, Bd. I. S. 400; 1922, S. 390; Ehrenzweig. System des osterreichischen allgemeinen Privatrecht, 1925, Bd. I, S. 322). Но здесь подразумевались чрезвычайные жертвы, между тем как дело шло о простой убыточности. Однако еще со времени Бентама, утверждавшего в своих «Основных началах гражданского кодекса» (Избр. сочинения. Петербург, 1867. Т. I. С. 311 — 691), что последующая невыгодность сделки не делает ее недействительной, общим местом науки гражданского права становится признание, что «убыточность по принципу не должна иметь влияние на действительность договоров — как потому, что безусловная равноценность взаимных выгод невозможна, так равно и потому, что почти во всяком договоре одна из сторон могла усмотреть для себя больший или меньший ущерб и требовать уничтожения договора, а это поколебало бы договорные отношения, сделало бы собственность шаткой и неустойчивой» (Голевинский. О происхождении и развитии обязательств. Варшава, 1872. С. 83). На институте laesio enormis я остановлюсь далее.

Жизнь настойчиво требовала признания за должником права одностороннего отказа от исполнения обязательства, сделавшегося вследствие изменившихся обстоятельств обременительным. Многие юристы, исходя из принципа ненарушимости договоров, резко выступали против признания за должником такого права. «Говорят, что это несправедливо, — писал Канторович, — но что же делать. Когда лес рубят, щепки летят. Кто-нибудь должен терпеть от неисполнения обязательств. Пускай терпит тот, кто обязан. Тогда по крайней мере будет сохранено основное правило гражданского правового порядка: «Pacta sunt servanda» <1>. ——————————— <1> Невозможность исполнения. Право. 1916. N 36. С. 916. В немецкой литературе в защиту принципа священности договоров особенно выступал Рейхель. Даже в 1925 г. в статье «Vertragsumgestaltung wegen Geldumstellung» (Archiv fur die civilist. Praxis, 1925, Bd. IV, S. 12) он писал: «Невыгодность сделки не даст основания от нее отказаться. Нравственное сознание (Gewissen) требует также верности договору, ибо потрясение договорной верности означало бы подкапывание верности закону (Gesetztreue)».

Итак, fiat justitia, pereat mundus. Однако жизнь, как всегда, оказалась сильнее и моральные соображения должны были отступить перед интересами оборота и подвергнуться значительной трансформации, ибо основа всякой морали — справедливость — «есть не что иное, как укутанное в идеологическую высокопарную оболочку выражение существующих экономических отношений» (Энгельс. Жилищный вопрос). Исходя из чисто этических соображений, Ниппердей блестяще разработал учение о внешней и внутренней верности договору (aussere und innere Vertragstreue). Первая состоит в соблюдении буквы договора, вторая — высшая — его смысла и цели. Внешняя верность договору необходима только при устойчивости оборота, но есть границы, где внешняя верность договору, если ее слишком натягивать, переходит в неверность договору, где только приравнивание к внутренней договорной верности действительно справедливо и правильно: «Aber es gibt eine Grenze, wo die aussere Vertragstreue, wenn mann Sie uberspannt zur Vertragsuntreue werden wurde, wo nur die Angleichung an die innere Vertragstreue wirklich billig und gerecht ist». Такую границу, по Ниппердею, мы имеем там, где вследствие экономических перемен получилось глубокое расхождение между исполнением и контрисполнением. Требование исполнения в этих условиях есть именно нарушение договорной верности, ибо цель и смысл договоров — в их эквивалентности <1>. ——————————— <1> Vertragstreue und Nichtzumutbarkeit der Leistung. Mannheim, 1921, S. 21 — 23. Так же — и Manigk, обосновывая действие обесценения денег на принципе «pacta sunt servanda», ибо «pacta beruhen hier nicht auf Zahlenworten, sondern auf Zahlenwerten» (Geldentwertung und Zivilrechtsmethodik, Deutsche Juristen Zeitung, 1925, Heft 17 — 18, S. 535).

Итак, право должника на отступление от договора при изменении обстоятельств получает свое хозяйственное и — что особенно важно для буржуазной юриспруденции — этическое обоснование. Юридическое обоснование оно находит в знаменитом учении о clausula rebus sic stantibus — оговорке изменившихся обстоятельств, по которому все договоры заключаются при предположении о существовании известных обстоятельств, изменение коих влечет за собой недействительность договора.

Глава первая. CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS В РИМСКОМ ПРАВЕ И В СОВРЕМЕННЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВАХ ДО МИРОВОЙ ВОЙНЫ

Римское право не знало clausula rebus sic stantibus в качестве общего основания прекращения обязательств. Однако оно допускало этот принцип в отдельных случаях, как, например, в отношении так называемой remissio mercedis — уменьшения арендной платы вследствие гибели плодов урожая. У юриста III в. после Р. Х. Африкана в отношении solutionis causa adjectio мы читаем: «Когда кто-либо выговаривает, чтобы ему или Тицию было что-нибудь дано, то только в том случае справедливо считать, что Тицию должно быть уплачено, если он останется в том же состоянии, в каком был, когда совершалась стипуляция. Если же он пойдет в усыновление или изгнание, или будет лишен огня и воды, или же он обращен будет в рабство, то несправедливо считать, что ему нужно платить, ибо следует полагать, что к этой стипуляции молчаливо присоединено следующее соглашение: «Si in eadem causa maneat» («Если останется в тех же условиях») (L. 38. pr. D., de. solut. et. lib. (46, 3)). Основываясь на этом месте Африкана, в эпоху средневековья глоссаторы и постглоссаторы <1> разработали учение о clausula rebus sic stantibus. В дальнейшем это учение приобретает полное признание в доктрине общего пандектного права: «Pactum obligatorium esse desinit si facies rerum prorsus immutetur» («Соглашения перестают быть обязательными, если обстановка вещей решительно меняется»), — пишет юрист конца XVII в. и начала XVIII в. Лейзер в своих «Meditationes ad Pandectas». ——————————— <1> Х. Ноттарп (Nottarp H. Die Stiftungsreduktion: ein Beitrag zur Lehre von der clausula rebus sic stantibus, Bonner Festgabe fur Ernst Zitelmann, 1923, S. 408 — 410) считает, что cl. r. s. st. находит впервые свое применение в каноническом праве, в частности в глоссе к Декрету Грациана. Кем бы ни было разработано это учение впервые, несомненно, что причины его распространения в эпоху конца средних веков и начала Нового времени — в неразвитости гражданского оборота, неустойчивости и опасности торговли.

В Баварском земском уложении (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis), составленном в 1756 г. Крейтмайером, ставившим своей задачей привести в известность действовавшее в Баварии право, прямо провозглашается: «Так как все соглашения молчаливо в себе содержат cl. r. s. st., погашаются таковые через изменение внесенных в обязательство обстоятельств, но не иначе как при следующих трех реквизитах: таковое изменение не должно быть вызвано ни просрочкой, ни виной, ни иными действиями должника, не могло быть легко предвидено и, наконец, должно быть таких свойств, что если бы должник его предвидел, то по незаинтересованному и честному заключению разумных людей никогда бы в него не вступил, причем безразлично, все ли обязательство погашается или соразмерно понижается». В XVII в. и XVIII в. против клаузулы резко выступает школа естественного права в лице Гуго Гроция, Пуффендорфа и др. <1>. ——————————— <1> А. Вебер (A. Weber) в своем «Die Lehre von der naturlichen Verbindlichkeit» (1794, S. 98) писал: «Когда наступают такие обстоятельства, при которых один из контрагентов, если бы он раньше их знал или мог бы знать, от заключения договора воздержался бы, то управомочен он по предполагаемому правилу (gedachte Regel) отступиться от ранее заключенного договора. Если бы это было действительно так, то этим бы давали повод все договоры оспаривать и никто не мог бы в дальнейшем доверяться обещаниям: так, был бы я управомочен сегодня купленную книгу завтра возвратить и мои деньги назад потребовать, если бы мне друг сделал такой же подарок, ибо если бы я это предполагал, то не купил бы этой книги» (цит. по: Stampe, Richtlinien fur clausula Praxis, Jher. Jahrb., Bd. 72, S. 380; у него же интересный материал из проектов Прусского уложения и трудов автора последнего Суареца (Suarez)). В том же смысле, что и Вебер, высказывался и Бентам (Основные начала гражданского кодекса. Петербург, 1867. С. 394).

С конца XVIII в. с развитием капитализма cl. r. s. st. теряет свое значение, ибо широко развитый оборот требует наибольшей твердости правовых отношений. Этим объясняется ограничение в гражданском праве эпохи капитализма классического принципа «nemo plus juris in alium transferri potest, quam ipse habet» и отказ от clausula rebus sic stantibus. «Договоры должны быть устойчивы» — таков принцип развитого гражданского оборота. Однако еще некоторые кодификации конца XVIII в. содержат в себе следы этого учения. Прусское земское уложение (1794 г.), установив как общее правило в § 373 (1, 5), что «за исключением случаев действительной невозможности нельзя, как правило, отказаться от исполнения договора вследствие изменившихся обстоятельств», делает тем не менее некоторое отступление в § 378 (1, 5): «Если непредвиденное изменение делает невозможным достижение ясно выраженной или из природы сделки вытекающей конечной цели сторон, то каждая из них может отступиться от еще не исполненного договора» <1>. ——————————— <1> В силу § 380 (1, 5) она должна при этом случае, если изменения лежали в ее личном положении, полностью удовлетворить другую сторону. Кроме этих общих правил, cl. r. s. st. применялась в ряде отдельных случаев. Тщательный анализ Прусского уложения, а также Австрийского и Саксонского гражданских уложений дает Шооп (Schoop, Die cl. r. s. st. in der Zivilgesetzgebung des deutschen Sprachkreises, 1927, S. 3).

Также и Австрийское общегражданское уложение 1811 г. содержит в себе специальные случаи применения cl. r. s. st., например remissio mercedis, расторжение предварительных договоров при изменении обстоятельств, при каких эти договоры были заключены. С конца XVIII в. cl. r. s. st. исчезает из законодательства и судебной практики, встречая повсюду отрицательное отношение. Уже в Code Civil не содержится никаких упоминаний о cl. r. s. st. Его примеру следуют и другие кодификации XIX в.: Саксонское гр. уложение 1863 г., Итальянское гражданское уложение 1865 г. и др. «Договоры должны быть исполняемы по точному оных разуму, не уважая побочных обстоятельств и не взирая ни на каких особ», — провозглашает ст. 1536 ч. I т. X Свода законов Российской империи. И этот принцип можно считать общим для всех законодательств и всех стран. Комиссия по составлению проекта русского Гражданского уложения, при выработке проекта рабски следовавшая западноевропейским образцам, констатирует, что «изменение обстоятельств хотя бы до того существенное, что стороны, если бы они это предвидели, не заключили договора, не служит по общему правилу основанием для его отмены» (проект Гражданского уложения. 1899. Ч. II. С. 92). Отдельные исключения, рассыпанные по всем законодательствам (например, ст. 373 Швейцарского обязательственного права 1911 г. <1>; ст. 901, 936 и др. Австрийского гражданского уложения 1811 г.), и целый ряд других подтверждали только общее правило. ——————————— <1> Если чрезвычайные обстоятельства, которых нельзя было предвидеть, препятствуют исполнению работы или в значительной части затрудняют ее, то суд по справедливому усмотрению вправе постановить об увеличении установленной цены или о прекращении договора. Статья относится только к договору подряда.

Яркий пример дает нам германское законодательство и судебная практика. Гражданское уложение 1896 г. тесно связывало судьбу отдельных сделок с изменением внешних для сделки обстоятельств. Согласно ст. 321 лицо, обязанное учинить удовлетворение первым, может отказать противной стороне в должном удовлетворении до учинения встречного удовлетворения или до обеспечения (перевод «Журнала Министерства юстиции»), если имущественное положение другой стороны значительно ухудшилось и притязание на встречное удовлетворение подвергается риску. Также и лицо, обязанное дать взаймы, может отказаться от предварительного договора займа при ухудшении имущественного положения должника (ст. 610). В силу ст. 570 лицам, состоявшим на государственной службе, священникам и учителям предоставляется право при переводе их на службу в другое место требовать расторжения квартирных договоров: согласно ст. 605 ссудодатель вправе потребовать назад ссуду, если он сам нуждается в ней. И наконец, целый ряд других статей (775, 530, 2294, 779) касались вопросов, связанных с отменой поручительства, дарения, завещания и отказом от мировой сделки. Кроме Burgerliches Gesetzbuch, cl. r. s. st. находила себе место и в специальных узаконениях, например в § 323 Ziv. Proz. Ord., дававшем стороне право требовать изменения судебных решений о присуждении будущих повторяющихся платежей, если изменились обстоятельства, имевшие решающее значение для самого присуждения платежей, их размера и продолжительности; в ст. 18 и 35 Verlagsgesetz, допускавших расторжение издательского договора при отпадении его цели. Исчерпывалась ли, однако, cl. r. s. st. в довоенном германском праве только этими отдельными случаями? Господствующая точка зрения, поддерживаемая Планком, Кроме, Эндеманном и Регельсбергером, отвечала на этот вопрос утвердительно <1>. Того же мнения придерживался и Рейхсгерихт: «BGB не принимает положение, что каждый договор или каждая срочная сделка заключается с cl. r. s. st.» <2>, — говорится в одном из решений Рейхсгерихта. Касаясь ст. 321 и 610, Рейхсгерихт утверждал, что здесь дело идет не о применении общего принципа к двум конкретным отношениям, но о нормировании некоторых особенного свойства отношений. Впрочем, Рейхсгерихт неоднократно в своих решениях указывал, что «это еще не исключает исследования, не приписывается ли такое значение изменению обстоятельств в отдельных случаях или при целом ряде договоров в соответствии с намерениями сторон и природой сделки при оценке того, что требует договорная верность (Vertragstreue) сообразно с обычаями гражданского оборота». Исходя из этих соображений, Рейхсгерихт применял cl. r. s. st. к так называемым Stundungsvertrage (договорам об отсрочке платежа долга), а также и к договорам страхования. ——————————— <1> Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, 1900, Bd. I, S. 78 (примеч. 5); Endemann, Lehrbuch des burg. Rechts, 1903, Bd. I, S. 291. Иначе — Шталь, пытавшийся обосновать cl. r. s. st. в качестве общего принципа гражданского права там, где последующие изменения меняют существенную цель (Wesenzweck) договора. Также и Дернбург, исходя из § 157 и 242 BGB, допускал отступление от договора, когда вследствие новых обстоятельств природа сделки так изменяется, что соблюдение ее (т. е. сделки) приводило бы к ограблению (Ausbeutung) должника кредитором (Dernburg, Burg. Recht des deutschen Reichs und Preussen, 1899, Bd. II, § III, S. 246; см. также: Stammler, Schuldverhaltnisse: Handworterbuch der Staatswissenschaften, Jena, 1911, Bd. VII, S. 341). <2> Цит. по: Kruckmann, Clausula rebus sic stantibus, Tubingen, 1918, S. 12 — 18 (для дальнейшего S. 17 — 25).

Таким образом, допускаемая в довоенном праве при регулировании отдельных отношений cl. r. s. st. рассматривалась не как общее правило, но как исключение, установленное именно для этих отношений ввиду их особенностей.

Глава вторая. CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВАХ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ СО ВРЕМЕНИ МИРОВОЙ ВОЙНЫ

Мировая война внесла существенные изменения в проблему cl. r. s. st. Clausula rebus sic stantibus выдвинулась на первый план. Она приобрела характер важнейшего вопроса «всего гражданского права». Перманентные катастрофические изменения конъюнктуры требовали соответствующих изменений и в праве, ибо если право есть форма, в которую кристаллизуются отношени я между людьми, то это форма не окостеневшая, но эластичная и легко растяжимая. Вот почему cl. r. s. st. получила такое серьезное значение в системе современного гражданского права. Однако она нашла неодинаковое применение в различных странах — в зависимости от их хозяйственного положения. Ни одна страна в мире, конечно, кроме России, не претерпела со времени войны стольких хозяйственных изменений, сколько перенесла их Германия. Многие государства пережили военную горячку, денежное наводнение, сопровождаемое обесценением бумажных денег, и, наконец, процесс дефляции, но нигде они не происходили в таком крупном масштабе, как в Германии. Вот почему в германском праве cl. r. s. st. нашла наибольшее применение, причем с течением времени она получала различное теоретическое обоснование. Мы увидим дальше, что это явление находит свое объяснение в беспрерывно изменявшейся хозяйственной конъюнктуре, требовавшей от суда в различные времена различного подхода к рассматриваемым им правоотношениях. Война разорвала хозяйственные связи Германии со всем миром. Страна с громадным экспортом и импортом оказалась вдруг в положении осажденной крепости. Целый ряд товаров мало-помалу исчезал с рынка, другие же повышались в цене, тогда как марка, в особенности за границей, стояла сравнительно твердо. Этот товарный кризис в связи с целым рядом других обстоятельств, вызванных войной, поставил гражданский оборот в чрезвычайно затруднительное положение. Договоры потеряли, благодаря изменившейся конъюнктуре, всякий смысл. Повсюду раздавались голоса, требовавшие признания за сторонами права на отступление от таких обременительных договоров. Эти требования не могли не быть учтены Рейхсгерихтом. Прежний ригоризм оказывался в новых условиях совершенно неуместным. В практике Рейхсгерихта начинаются колебания. «Лишь бы принципы оставались неприкосновенны, а о фактах мы договоримся», — говорил когда-то папский легат на Венском конгрессе. Этому мудрому правилу следовал и Рейхсгерихт. Провозглашая неприкосновенность договоров, он в то же время замечал: «Когда утверждают как принцип, что договоры должны сохраняться, то это еще не должно приводить к требованию их исполнения при совершенно изменившихся отношениях, не предвиденных при их (т. е. договоров) заключении» (Третий сенат, 18 октября 1918 г.) <1>. ——————————— <1> Цит. по: Bockel, Die Veranderung der Vertragsgrundlagen, 1922, S. 13, 16, 18.

Выход из положения Рейхсгерихт находит в учении о хозяйственной невозможности. Исходя из принципа доброй совести, Рейхсгерихт, опираясь на ст. 157 и 242 <1>, приравнивал к невозможности исполнения и такие случаи, когда исполнение могло последовать только при чрезмерном напряжении или с такими трудностями и затратами, что оно, согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота, не могло быть вменено должнику, причем случаи освобождения должника от исполнения ограничивались только грозящим разорением. ——————————— <1> BGB, § 157: «Договоры так толкуются, как этого требует добросовестность, сообразно с обычаями гражданского оборота»; § 212: «Должник обязан учинить исполнение, как этого требует добросовестность, сообразно с обычаями гражданского оборота» (перевод «Журнала Министерства юстиции»).

Точка зрения Рейхсгерихта была подвергнута жестокой критике. Крюкманн, Леетц, Бекель указывали, что, оперируя с понятием экономической невозможности, Рейхсгерихт фактически провозил контрабандный груз (cl. r. s. st.) под чужим флагом. Однако Рейхсгерихт оставался непоколебим в своем отрицании cl. r. s. st. «Но когда рушатся основания, что может сделать праведник?» И Рейхсгерихт принужден был отступить. Еще в решении от 8 мая 1920 г. тот же Третий гражданский сенат утверждал: «Так называемая cl. r. s. st. не принята Гражданским уложением как общий принцип, а также и в решениях Рейхсгерихта не признается» <1>, а через два месяца тот же Сенат признал cl. r. s. st. не только de facto, но и de jure. В основание этого исторического решения были положены соображения, что «хотя BGB и знает cl. r. s. st. только в применении к отдельным случаям и Рейхсгерихт в последние годы в ряде решений как данного Сената, так и других допустил в виде исключения такое влияние вызванных непредвиденным течением и исходом войны потрясений всех хозяйственных отношений на действующие договоры, что просьба одной из сторон о прекращении договора рассматривалась как правомерная, когда ей сохранение договора в силе при новом, совершенно изменившемся хозяйственном положении не могло быть вменено». Опираясь на ст. 157 и 242 BGB, Рейхсгерихт утверждал, что исполнение договора не составляет уже предмета долга и требования, когда в результате полного изменения обстоятельств исполнение договора с хозяйственной точки зрения сделалось совершенно иным, чем это первоначально желалось сторонам, и что в § 325 под невозможностью понимается не только невозможность фактическая, но и хозяйственная невозможность. ——————————— <1> Оба решения цит. по: Bockel, op. cit., с. 18, 80 и 81; решение от 20 сентября 1920 г. частично приведено в статье Кельмана «Изменение договора судом».

Это решение посягнуло также и на другое святая святых буржуазного права — на неприкосновенность договоров. Еще со времени войны был издан ряд законов, дозволивших судам ввиду исключительного положения в некоторых специальных случаях изменять содержание договора: таковы Указы 11 февраля 1919 г. и 11 марта 1920 г. о повышении цен за поставку электрической энергии, газа, воды; Указы 21 февраля и 28 марта 1921 г. о повышении тарифов железными дорогами, трамваями и целый ряд других. В общем же Рейхсгерихт придерживался своего прежнего взгляда, что «соблюдение принципа доброй совести не должно приводить к изменению соглашений, состоявшихся в законных границах, напротив, оно находит свое необходимое ограничение в устойчивости оборота и высшем принципе «pacta sunt servanda». Еще в решениях от 4 мая 1915 г. и 3 июля 1917 г. <1> Рейхсгерихт высказался за отсутствие у судов права в целях уменьшения тягости войны создавать примирение между сторонами (Ausgleich). Однако при быстром росте цен и обесценении денег суд, освобождая должников от лежащих на них обязанностей, не избавлялся еще от затруднений, ибо вся тяжесть конъюнктуры перекладывалась на совершенно ни в чем не повинного должника. Необходим был какой-то другой выход, и Рейхсгерихт, признав основной задачей судьи «в своих решениях учитывать неоспоримые потребности жизни и руководствоваться ее опытом», не мог тем самым не признать, что отношения требуют безусловного вторжения судьи в существующие договоры, «если иначе создается невыносимое положение, несовместимое с добросовестностью и требованиями справедливости. Если правомерно даже расторжение договоров по требованию одной из сторон, то окажется тем более допустимым в договоре, сохраняющем по воле обеих сторон свое действие, изменить отдельные договорные отношения, когда этого требуют добросовестность и справедливость». В целях устранения злоупотреблений Рейхсгерихт считал допустимым изменение договоров судом только при наличии следующих трех признаков: «1) чрезвычайного изменения обстоятельств, не предвиденных сторонами; 2) желания сторон продлить договор; 3) примирения интересов, дабы не возлагать на одну из сторон все невыгодные последствия, но распределять их соразмерно». ——————————— <1> Цит. по: Bockel. Указ. соч. С. 18.

«Найти такое примирение, — говорит Рейхсгерихт, — это дело опыта судьи и разумной оценки им обоюдных соглашений». Изложенное решение вызвало большие споры. Одни — преимущественно сторонники школы свободного права (например, Крюкманн, Фукс, Штампе, Леманн, Ниппердей) — горячо приветствовали это решение, видя в нем зарождение современной претуры. Другие относились более осторожно. Титце в своем докладе во Франкфуртском юридическом обществе <1>, соглашаясь принципиально с возможностью для суда изменить договорные отношения, практически отказывал судье в этом праве, ибо изменение договора могло, по его мнению, последовать только путем правосозидающего (konstitutive) решения. Последнее же не признается действующим законом. ——————————— <1> Titze, Richtermacht und Vertragsinhalt, Tubingen, 1921, S. 1 — 32.

К Титце примыкал и Эртманн (Oertmann) <1>, допускавший такое правомочие судьи только в случаях, прямо оговоренных законом <2>. И наконец, целый ряд других авторов (Дове, Рейхель, Кац) выступили с резкой критикой решения. Их всех как бы объединяли слова Хейнсхеймера: «Там, где все колеблется, правопорядок должен быть тем более устойчив» <3>. Эта устойчивость и нарушалась, по их мнению, Рейхсгерихтом. Принцип договорной верности требует непреклонного соблюдения договоров. ——————————— <1> Oertmann, Die Geschaftsgrundlage, Erlangen, 1921, S. 161 — 170. <2> Однако все эти и отчасти упомянутые ранее законы охватывали только незначительную часть правоотношений. Юристы неоднократно пытались добиться общего закона. В 1920 г. Хозяйственный совет при имперском Министерстве финансов высказался за предоставление третейским судьям права изменять или прекращать договоры поставки, заключенные до 1 июля 1919 г. В 1925 г. Союз судей при Рейхсгерихте разработал проект Закона об изглаживании (Ausgleich) последствий, вызванных хозяйственными изменениями, в особенности изменениями денежной ценности (DJZ, 1925, Heft 15 — 16). <3> Цит. по: Титце, op. cit. S. 29.

По мнению этих авторов, стремление Рейхсгерихта обосновать свое решение на добросовестности находится в резком противоречии с моральным воззрением народа. Рейхель и Кац выдвигали далее как аргумент против cl. r. s. st. понятие престижа Германии за границей хотя бы путем принесения в жертву интересов момента. «Пусть немецкая торговля сохранит содержание заключенных договоров, — писал Э. Кац <1>. — Чем больше те жертвы, которые приносят торговые учреждения для того, чтобы выполнить договор, тем это полезнее для репутации фирмы и тем более способствует ее будущим выгодам, создавая вместе с тем немецкой торговле уважение во всем мире». ——————————— <1> Цит. по: Кельман. Изменение договоров судом // Еженедельник советской юстиции. 1926. N 17.

Как бы ни были хороши рассуждения о морали, о репутации германских фирм за границей, но немецкая торговля нуждалась в настоящих выгодах более, чем в будущих, и поэтому Рейхсгерихт, вначале несколько колебавшийся (решение Третьего сената 20 октября 1920 г.) и даже высказывавший мнение, что подобный обычай открывает двери неустойчивости оборота, а потому не может быть признан (решение Первого сената 8 декабря 1920 г.), твердо встал на точку зрения cl. r. s. st. Обоснование для нее он нашел в крюкманновском учении о синаллагме. Должнику не может быть вменено исполнение там, где вследствие непредвиденного изменения обстоятельств нарушалось эквивалентное отношение между исполнением и встречным удовлетворением <1>. ——————————— <1> Идея эквивалентности нашла применение еще в одном из решений 80-х годов. В 1887 г. был введен акциз на водку. Продавцы, не учитывавшие при заключении договоров возможность введения подобного акциза, предъявили иск о расторжении договоров. Рейхсгерихт нашел, что «если продавец должен по договору поставлять товары, уже обложенные акцизом, то вследствие затрат на налог он не получит никакого эквивалента. Поэтому сделка теряет свою сущность (wesentliche Natur) и требование ее осуществления привело бы к ограблению продавца покупателем» (Dernburg, op. cit., Bd. II, § 111).

Учение Крюкманна страдало существенными недостатками. Оно охватывало только двусторонние договоры и не распространялось на ипотеки и прочие денежные требования. Колебание валюты само по себе не давало, по мнению Рейхсгерихта, основания для применения cl. r. s. st. В решении от 16 июня 1921 г. ограничивается ее действие только случаями, где исполнение могло последовать лишь при непредвиденных, несоразмерно высоких затратах. Там же, где происходило простое изменение ценности денег, cl. r. s. st. не могла иметь места, ибо, по мнению Рейхсгерихта, здесь продавец лишался выгодной цены, но не терпел убытка от расходов на исполнение: «Право отступиться от договора потому, что через его исполнение одна сторона лишается высшей покупной цены, которую она иначе бы получила, не признано ни одним решением Рейхсгерихта. Подобное не может быть признано справедливым с точки зрения cl. r. s. st.». Между тем уже с осени 1919 г. началось вначале медленное, а затем усиливающееся обесценение денег. Впрочем, еще до конца 1921 г. цены росли быстрее, чем падала марка. «Прямого, неизменного соотношения, которое можно было бы механически вычислить между ценами и валютой, не существует. Они движутся только в одном направлении», — констатирует Шульце <1>. ——————————— <1> Развал мирового хозяйства. 1923. С. 22 и сл. Интересный материал содержится в «Referententwurf einer Denkschrift uber die Aufwertung», изданном имперским Министерством финансов в 1925 г.

Постепенно, однако, кризис из товарного переходит в денежный. Изменение цен основывается уже не на недостатке товаров, но на все растущем обесценении денег. При таких условиях, когда на первый план выступало обесценение денег, теория Крюкманна оказывалась явно несостоятельной. Другим ее недостатком было требование непредвиденности изменений. Благодаря этому cl. r. s. st. могли пользоваться только лица, заключившие договоры по крайней мере до 1918 — 1919 гг., ибо они с точки зрения «заботливости обычного купца» не могли предусмотреть изменений экономической конъюнктуры. В иное положение попадали лица, обязавшиеся уже после войны. При существовавших тогда обстоятельствах дальнейшие изменения могли быть предусмотрены. Поэтому с точки зрения теории Крюкманна они должны были бы нести на себе все тяжести изменившейся обстановки. Подобное положение было бы недопустимым, ибо вследствие обесценения денег встречное удовлетворение оказывалось совершенно несоизмеримым с исполнением, предоставляющим, быть может, ничтожную его часть. Выход из этого положения Рейхсгерихт находит в учении Эртманна об основании сделки (Geschaftsgrundlage). В решении от 3 февраля 1922 г. Второй гражданский сенат признал, что cl. r. s. st. не является достаточной и что в общем следует всегда говорить об эртманновском основании сделки: «Необходимо установить, действительно ли основание сделки в смысле выступающих при заключении сделки представлений участвующих о продолжении известных обстоятельств впоследствии отпало. Это отпадение основания возможно и вследствие простого изменения валюты, когда эквивалентное соотношение между исполнением и контрисполнением предполагалось при заключении договора» <1>. ——————————— <1> Цит. по: Bockel. Ibid. С. 86.

Вот почему, как говорится в другом решении Рейхсгерихта — от 6 января 1923 г., «с обесценением валюты, наступления которого в таком размере никто не предвидел, отпала основа сделки, на которой заключалось соглашение и определялись взаимные предоставления. При таких изменившихся обстоятельствах должнику не может быть вменено простое исполнение его договорных обязанностей, ибо тот справедливый обмен благ, которого ранее желали, не имеет более места» (Jurist. Wochenschrift, 1923, Bd. II, Heft 7 — 8, S. 288). При таких условиях, как это указывалось в целом ряде решений <1>, кредитор действует в противоречии с принципом доброй совести, когда он настаивает на исполнении обязательства. ——————————— <1> Aufwertung, 39. Spruchssamlung der «Deutsche Juristen Zeitung», 1925. С. 8, тезис 9; ср. также: Zeiler, Neuere Rechtssprechung des Reichsgerichts zur Frage des veranderten Verhaltnisse und der Geldentwertung, DJZ, 1927, Heft 15 — 16, S. 177.

Обосновывая свои решения на учении Эртманна об основании сделки, Рейхсгерихт принял и его точку зрения на право судьи вносить изменения в содержание договоров. В уже цитированном мной решении Второго сената от 3 февраля 1922 г. говорилось: «Сенат не разделяет взгляда, что судья имеет правомочие также и помимо тех случаев, когда закон это в виде исключения дозволяет, через правообразующее решение вторгнуться в содержание сделки. Но прежде чем должник вследствие существенного изменения ценностного соотношения между исполнением и контрисполнением отступится от договора или договор расторгнет, он должен от верителя потребовать повышения встречного удовлетворения. Если последний откажется, должник должен быть свободен». Однако вскоре и теория Эртманна оказалась не удовлетворяющей требованиям жизни. Вторжение французов в Рурскую область, пассивное сопротивление, обошедшееся государству в половину его золотого запаса, окончательно подорвали и без того падающую марку. С начала 1923 г. начинается катастрофическое падение марки, достигшее буквально астрономических цифр и далеко перегнавшее даже наш рубль. В таких условиях отпадала всякая возможность говорить о курсе марки как основании сделки <1> и мало-помалу из-за cl. r. s. st. начинает вырисовываться родственная ей проблема переоценки денежных требований (Aufwertung), сплетающаяся с ней в сложный клубок вопросов <2>. ——————————— <1> Совершенно правильно замечал Пробст: «По крайней мере уже три года знает каждый немец, что его валюта не представляет чего-либо устойчивого, и сторонам не может прийти в голову мысль сегодняшний курс марки принять за основание договора. Также уже давно не соответствует действительности и предположение, что стороны полагаются на res sic stantes, когда устанавливают цены. В интересах выяснения вопроса о переоценке должно было бы приветствовать исчезновение между другими пережитками периода cl. r. s. st. предположения, что стороны, устанавливая цену, при этом предполагают длящуюся цену» (Kauferschaden und Zeitpreis, Jur. Woch., 1923). <2> О переоценке на русском языке см.: Лунц. Деньги и денежные обязательства. 1927. С. 88 и дальше, в особенности с. 89 — 107; Доманевская. Валоризация старых обязательств в Германии // Вестник финансов СССР. 1925. N 8; Флуг. Вестник финансов. 1925. N 10; Раевич. Очерки преобразования буржуазного гражданского права со времени империалистической войны. 1927. Гл. 2. Иностранная литература по этому вопросу почти необъятна (см.: Nussbaum, Das Geld, 1925, S. 99 u. fg.; Muller H. Einwirkung der Wahrungauf privatrechtliche Verhaltnisse, Basel, 1921 (уделяющие достаточное внимание теоретическим проблемам); Mugel O. Das gesamte Aufwertungsrecht, 1927, 5. Aufl. (солидная и богатая материалом работа со вступительной статьей Вундерлиха (Wunderlich) «Die rechtspolitischen und wirtschaftlichen Tendenzen der Aufwertungsgesetzgebung», дающей очерк борьбы за переоценку); краткий, но четкий обзор вопроса дает Михаэлис (Michaelis) в статье «Aufwertung und Aufwertungsgesetzgebung» (Handworterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. 1, 1926).

Проще всего, казалось, было бы законодательным актом предписать пересчет старых обязательств, сделавшихся теперь совершенно бессмысленными, и таким образом несколько изгладить последствия валютной катастрофы. Однако все попытки добиться реформы встречали упорное сопротивление. Принудительный курс бумажных денег, нашедший себе отражение в принципе «марка равна марке», создавал для должников возможность совершенно незначительными затратами освободиться от старых долгов, уплатив таковые по номиналу. В особенности остро стоял вопрос с ипотеками и долгами, лежавшими на промышленных предприятиях. Обесценение денег создавало здесь экспроприацию кредиторов — большей частью рантье — в пользу землевладельцев и промышленников. Само государство, использовавшее инфляцию в собственных интересах, было также заинтересовано в сохранении номинального платежного курса, являясь крупнейшим должником. Неслучайно, что наибольшими противниками переоценки выступали Рейхсбанк и имперское Министерство финансов. Вокруг вопроса о переоценке начинается упорная борьба, объективно являющаяся борьбой мелкого буржуа с крупным. Организуются особые союзы — «Aufwertungsverbande», добивающиеся законодательной регулировки вопроса. На помощь им приходит судебная практика. Сначала дармштадтский Оберландсгерихт, а затем и Рейхсгерихт в решении от 28 ноября 1923 г. признают, что номинальная сумма ипотечного долга вследствие происшедшего обесценения денег может быть переоценена исходя из цены участка и имущественного положения должника. Основание для этой переоценки Рейхсгерихт видит все в том же принципе добросовестности, нашедшем выражение в § 242 BGB. Происходит совершенно небывалое в истории права явление: принципы гражданского права приходят в коллизию с публично-правовыми предписаниями государства о законном платежном курсе и побеждают их. Норма гражданского права делает недействительной норму публичного права. В решении Рейхсгерихта, выступившего в защиту мелкого буржуа в острый момент существования германского государства, когда этот буржуа составлял единственный оплот против надвигающейся социальной революции, юристы, не замечавшие политического значения этого решения, видели чуть ли не революцию. «Ein geltendes Gesetz als unwirksam zu erklaren, bloss weil sein Ergebnis unbillig ist, ist ein revolutionares Tun», — восклицает Мюллер <1>. ——————————— <1> Muller, op. cit. С. 14. По свидетельству Мюгеля (Op. cit. С. 112), в имперском Министерстве финансов был проект издать законодательное запрещение переоценки.

Однако суды твердо становятся на путь переоценки денежных требований. Законодательную регулировку вопрос получает сначала только в отношении так называемых Vermogensanlagen (ипотеки, Grundschulden) через Dritte Steuernotverordnung от 15 февраля 1924 г. В отношении остальных денежных требований вопрос разрешается только со времени издания Закона о переоценке от 16 июля 1925 г., дополненного 7 июля 1927 г. новеллой «Uber die Verzinsung aufgewerteten Hypoteken und ihre Umwandlung in Grundschulden, sowie uber Vorzugsrenten». Впрочем, и по этим законам большая область правоотношений (почти все двусторонние договоры) переоценивалась на основании общих принципов гражданского права. Возникает вопрос о взаимоотношении между переоценкой и cl. r. s. st. В решении от 28 января 1923 г. Рейхсгерихт противопоставляет cl. r. s. st. переоценке, ибо хотя их корни лежат в этом хозяйственном явлении, обесценении валюты, однако по своей правовой природе и значению они друг от друга отличны <1>. Однако следует признать отсутствие принципиальной разницы между cl. r. s. st. и переоценкой, в особенности судебной, представляющей один из частных случаев применения оговорки изменившихся обстоятельств. ——————————— <1> См.: Oertmann, Aufwertung uber den Goldmarkwert, DJZ, 1925, S. 997.

Противопоставление этих институтов могло казаться правильным только для тех, кто, подобно Мюгелю, видел в переоценке не увеличение ценности долга, но лишь простой пересчет, соответствующий обесценению денег <1>. Однако, по правильному замечанию Лунца, и при переоценке меняется природа денежного долга, происходит изменение заключенных договоров, но ведь и оговорка изменившихся обстоятельств, как мы видели выше, может привести не только к прекращению обязательства, но и к его изменению. В особенности ясно выступает связь обоих институтов в случаях общей переоценки. ——————————— <1> Мюгель (Mugel. Das gesamte Aufwertungsrecht. 1927. § 9. С. 111) и Тренк (Trenck. Aufwertung von Geld-forderung und cl. r. s. st. ohne Rucksicht auf Verzug, JW, 1923, Heft 21 — 22, S. 899) противопоставляли clausula при двусторонних договорах переоценке при односторонних требованиях. Однако cl. r. s. st. не только в смысле ее правильного понимания как принципа невменения, вытекающего из § 212, но и в смысле основания сделки не исключает и односторонних требований.

Как и clausula rebus sic stantibus, переоценка находит свое основание в § 242 BGB: «Законное основание переоценки, — замечает Рейхсгерихт, — составляет предписание § 242, при некоторых обстоятельствах также дополняющее толкование договора по § 157; переоценка имеет своей целью ввиду общего хозяйственного положения и особых отношений сторон создать справедливое примирение между их правомерными интересами» <1>. ——————————— <1> Aufwertung, 39. Spruchssamlung DJZ. 1925. С. 23, тезис 1; см. также: von Velsen, Stellung des Kammergerichts in Sachen der Geldentwetung, DJZ, 1923, Heft 13 — 14. О двусторонних договорах см.: Spruchssamlung. С. 8, тезис 9; Mugel, op. cit., S. 182 — 257; Nussbaum, op. cit., S. 122.

Влияние cl. r. s. st. сказывается и на целом ряде отдельных вопросов переоценки, например в отношении двусторонних договоров. Здесь сторонам принадлежало только право отступиться от договора при отказе другой стороны от добровольной переоценки. Только со времени решения от 16 января 1926 г. было признано за стороной право требовать не только прекращения договора, но и платежа переоцененной суммы. Оздоровление германского народного хозяйства, стабилизация валюты приводят к постепенному исчезновению cl. r. s. st. из решений Рейхсгерихта, ибо устойчивость оборота требует и устойчивости договоров. По пути Германии шла и Австрия <1>. Влияние изменившихся обстоятельств было учтено здесь Законом от 4 апреля 1919 г. о договорах поставки, заключенных между 1 января 1915 г. и 1 ноября 1918 г. Если исполнение договоров вследствие вызванных войной хозяйственных и политических изменений влекло для сторон несоизмеримые и несправедливые убытки, то стороне предоставлялось право просить суд или особые мировые учреждения (Einigungsamt) о прекращении договора или соответствующем его изменении. Суд решал по справедливости. Также согласно Закону от 9 декабря 1919 г. электрические и газовые предприятия могли требовать соответствующего повышения цен по заключенным до 15 декабря 1919 г. договорам с покупателями и общинами. ——————————— <1> Ehrenzweig A. System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts, Wien, 1920, Bd. II, S. 388; Mayr R. Lehrbuch des burg. Rechts, 1922, Bd. I, S. 249; 1923, Bd. II, S. 170; см. также: Swoboda, Die osterreichisch. Rechtssprechung in der Aufwertungstrage, DJZ, 1925, Bd. II, Heft 12, S. 926.

Как и в Германии, судебная практика оперировала в Австрии первоначально с понятием экономической невозможности и затруднительности исполнения. В дальнейшем австрийские суды воспринимают теорию эквивалента. Несколько иначе был разрешен в Австрии вопрос о переоценке. Сравнительно ранняя стабилизация кроны позволила австрийскому Верховному суду остаться на точке зрения старого номинализма. В других странах центральной Европы, сильно пострадавших от войны и инфляции, например Польше, Чехословакии и Венгрии, оговорка изменившихся обстоятельств также нашла себе применение в форме учения о нарушении эквивалентности <1>. ——————————— <1> Muller, op. cit. С. 16. Сравнительно рано нашел разрешение вопрос о переоценке денежных обязательств в Польше. Со времени решения Верховного суда от 9 февраля 1922 г. судебная практика становится на путь переоценки. Законодательным путем вопрос был урегулирован Указом Президента от 14 мая 1924 г. Особенностью польского закона является то, что он предоставляет суду право не только произвести пересчет старого долга, но и признать потерявшими силу договорные взаимоотношения сторон. Подробно закон разобран в ст. Варзара «К вопросу о валоризации» (Вестник финансов, 1925, N 12).

Другие европейские страны были менее подвержены разрушительным экономическим переменам. Вследствие этого cl. r. s. st. нашла в них меньшее применение. В Швейцарии cl. r. s. st. получает признание в практике Бундесгерихта. Возникнув в рамках учения о невозможности, она находит в дальнейшем свое обоснование в принципе невменения исполнения при резком несоответствии исполнения и контрисполнения, причем Бундесгерихт по аналогии со ст. 373 Закона об обязательствах предоставляет стороне право не только отступиться от договора, но и требовать его изменения: «Хотя швейцарскому положительному праву оговорка изменившихся обстоятельств как общее основание прекращения договорных отношений неизвестна, однако законодатель не скрывает, что наступившие со времени заключения договора изменения прекращают этот договор, хотя бы не было признанного законом основания прекращения (ст. 373, 352, 545), — говорится в одном из решений Бундесгерихта. — Решения Бундесгерихта, как и решения Рейхсгерихта, признают, что хотя, как правило, лицо, заключившее договор принимает на себя риск убыточных изменений условий, однако должно поступать иначе, когда чрезвычайное непредвиденное событие исполнение договора делает настолько обременительным для должника, что сохранение договора приводит к разорению должника. Подобно германским судам, Бундесгерихт обосновывает отступление от договора на принципе добросовестности (Treu und Glauben)» <1>. ——————————— <1> Muller, op. cit., S. 7; см. также: Tuhr A. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrecht, Halbb. 2, 1925, S. 565; Fick, Die Aufwertung im Schweizerischen Recht, DJZ, 1926, Bd. II, Heft 3, S. 215; см. в особенности: Idem, Die Frage der Aufwertung und der Einfluss wirtschaftlicher Katastrophen auf bestehende Vertrage nach Schweizerischem Recht, Basel, 1925, S. 9.

Меньшее применение получила cl. r. s. st. во Франции, вышедшей из войны победительницей. Политическое и финансовое положение Франции заставляет Cour de Cassation придерживаться принципа незыблемости договоров и отказывать в учете влияния на них последующих изменений, если таковые не представляли force majeure и не влекли за собой невозможность исполнения. На другую точку зрения стал со времени решения от 30 марта 1916 г. по делу газовой компании г. Бордо <1> высший орган административной юстиции Conseil d’Etat, развивший теорию непредвиденности (la theorie de l’imprevision), согласно коей непредвиденные изменения давали возможность концессионному предприятию требовать или расторжения договора, или соответствующего повышения цен. ——————————— <1> Bertelemy, Traite elementaire de droit administratif, Paris, 1926, p. 713 — 716.

Основы для этой теории Conseil d’Etat находил в публичном интересе, ибо концессионному предприятию, выполнявшему определенную публичную функцию, необходимо было гарантировать возможность нормальной работы. Несмотря на все стремления внести теорию непредвиденности в гражданское право, судебная практика в общем оставалась верной принципу art. 1134 Code civil, согласно коему «les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites» («соглашения, законно совершенные, имеют силу закона для тех, кем они совершены»). Отсюда вполне логично вытекало и отрицание cl. r. s. st., ибо, как говорилось еще в одном из старых решений Cour Cassation от 31 декабря 1876, «la regie de l’article 1134 est generale, absolute et regit les contrats, dont l’execution s’etend a des epoques succesives de meme qu’a ceux de toute autre nature» («Ни в коем случае, — замечала Cour de Cassation, — судам не принадлежит право, учитывая время и обстоятельства, изменять соглашение сторон, как бы это ни казалось справедливым»). Однако законодатель не мог не считаться с изменившимся экономическим положением страны и совершенно новыми условиями военной и послевоенной конъюнктуры. Так, Закон Файо (loi Faillot), касавшийся торговых договоров, заключенных до 1 августа 1914 г., предоставлял каждой из сторон право отсрочить исполнение договора или отступиться от него, если она докажет, что благодаря войне выполнение договорных условий будет для нее более обременительным, чем это могло быть предусмотрено при заключении договора <1>. Еще далее шел Закон 9 мая 1920, объявивший эти договоры погашенными, если исполнение по ним не будет потребовано до 31 июля 1920 г. ——————————— <1> В его обоснование Комиссия гражданского законодательства Палаты депутатов положила учение об основании (cause) обязательства: «tout contrat synallagmatique est le resultat d’un equillibre previsionnel, entre les avantages a recuellir et les charges a supporter par chacun des contractants: la convention, previsionnel, ce calcul d’equivalence, qui est la cause de l’obligation de chaque partie euvers l’autre. L’obligation deviendra donc a la verite sans cause, si cet equilibre intracontractuel, ne de la commune intention des parties, est detruit par un evenement, qui n’etait dans les previsions d’aucun des co-contractants et qui a pour consequense de procurer a l’un un enrichissement escompter et d’infliger a l’autre que perte a laquelle il ne pouvait attendre» (цит. по: Schkaff E. La depreciation monetaire ses effets en droit prive, Paris, 1926, p. 254). Таким образом, основание обязательства сводилось, по мнению Комиссии, к эквивалентному соотношению исполнения и контрисполнения. Некоторые трибуналы применяли эту теорию к отдельным случаям последующих изменений, делавших старые договоры бессмысленными (см.: Capitant, De la cause des obligations, 1927, p. 314 и далее).

Закон этот совершенно не касался договоров, заключенных после объявления войны. В июле 1920 г. в Палату депутатов был внесен проект закона о пересмотре и этих договоров. Однако проект, вызвавший ожесточенную критику, был объявлен «абсурдным, неприменимым и революционным» (Жез) и не был принят Палатой депутатов. Обесценение франка вновь поставило вопрос об устойчивости договоров. Требование переоценки, выдвинутое мелкими держателями займов, служащими и т. д., встретило упорное сопротивление государства, для коего принудительный курс (cours force) являлся единственным средством избавиться от финансовых затруднений. И судебная практика, и законодатель твердо встали на полную позицию номинализма <1>. ——————————— <1> См.: Schkaff, op. cit., p. 260 — 312; Jeanne Rozis, L’execution des obligations et les variations de valeur de la monnaie, 1925, p. 22 — 43; Wahl, Einwirkung der Geldentwertung bei Rechtsverhaltnissen in Frankreich, DJZ, 1925, Heft 19, S. 170. Короткий, но четкий разбор теоретических вопросов, связанных с прекращением и изменением договоров, дает Рипери (Riperi, La regie morale dans les obligations civiles, 1927, p. 135 — 162).

Тем не менее и здесь были сделаны отдельные исключения, таковы Закон 1922 г. о повышении пенсии жертвам несчастных случаев в промышленности и в особенности появившийся после долгой борьбы в июле 1925 г. Закон о пересмотре долгосрочных договоров найма помещений, несколько компенсировавший домовладельцев, понесших значительные убытки вследствие твердых жилищных цен. В особенности расцвела cl. r. s. st. в Италии <1>, поставленной вследствие войны и послевоенного кризиса в тяжелое положение. Еще до войны, в отличие от других стран, итальянская судебная практика подводила под понятие невозможности исполнения простую затруднительность. «Каждая сторона, вступая в договор, обязуется отнюдь не неограниченно, но в пределах разумного соотношения между исполнением и контрисполнением, и за этими пределами исчезает воля обязаться», — говорится в решении Cour de Rome от 10 февраля 1918 г. Развитая во время войны и в последующие годы, эта практика находит легальное подтверждение в Декрете 27 мая 1915 г., признавшем войну непреодолимой силой не только тогда, когда она делала исполнение обязательства невозможным, но и тогда, когда исполнение делалось затруднительным. ——————————— <1> Rozis, op. cit., p. 31, 159 — 160.

Таким образом, основываясь на нарушении эквивалентности, итальянская судебная практика принимает cl. r. s. st. в рамках учения о невозможности. Тем же путем, что и западноевропейские страны, шла дореволюционная Россия. И здесь вопрос о влиянии войны на торговый оборот подвергся оживленному обсуждению среди юристов. Русская промышленность и торговля всегда находились в тесной связи и зависимости от иностранного капитала. Вот почему объявление войны, сопровождаемое разрывом хозяйственных связей с заграницей, катастрофическим падением экспорта и значительным уменьшением импорта, поставило многие предприятия в чрезвычайно тяжелое положение. Уже в первые месяцы войны, когда хозяйственный организм страны не был еще подорван, перед юристами встал вопрос, как быть с обязательствами, ставшими вследствие войны обременительными для стороны, и не является ли изменение конъюнктуры, вызванное войной, основанием для расторжения обязательств. На эту точку зрения встала юридическая комиссия при Петроградском обществе фабрикантов и заводчиков <1>. В разработанном ею заключении указывалось, что стороны, заключившие торговую сделку, имеют право отказаться от исполнения ее, «если ввиду обстоятельств военного времени предприятие поставлено в положение, существенно разнящееся от того положения, во время которого был заключен договор». Далее было признано, что для Петрограда обстоятельства военного времени создали положение непреодолимой силы. Этот взгляд поддерживал в литературе Беляцкин <2>, считавший, что необычайный подъем цен, не находившийся ни в каком соответствии с существовавшими ранее ценами, может трактоваться как отраженный результат непреодолимой силы и в некотором смысле сама непреодолимая сила. ——————————— <1> Вормс. Война и форс-мажор // Вестник права. 1914. N 38. <2> Гражданский оборот и война // Вестник гражданского права. 1915. N 38.

Однако изложенная точка зрения встретила серьезный отпор со стороны целого ряда цивилистов. Ельяшевич, Каминка, Пергамент, Вормс, Канторович <1> выступили в защиту неприкосновенности договоров, указывая, что война как непреодолимая сила имеет место только в отношении тех сделок, на которых сама война или связанные с ней события отразились непосредственно, создав временную или полную невозможность исполнения. К этому мнению примыкало и заключение комиссии юристов при Московской товарной бирже: «Состояние России на положении войны само по себе не может быть признано обстоятельством, освобождающим контрагентов от обязанности исполнить договор, хотя бы и заключенный до войны. Если под влиянием событий военного времени изменились условия исполнения обязательств, например, вздорожали цены на товары и материалы или увеличилась стоимость производства, то эти обстоятельства сами по себе не могут оправдать неисполнение договоров или требований об изменении условий сделок» (Вестник права, 1914, N 33). Господствующее мнение было поддержано и судебной практикой, и, таким образом, вопрос о влиянии изменившейся конъюнктуры был разрешен в отрицательном смысле. ——————————— <1> Литература чрезвычайно обширна: Пергамент. Война и непреодолимая сила // Вестник права. 1914. N 36; Ельяшевич. Война и гражданский оборот // Вестник финансов. 1914. N 30 и 31; Осецкий. Война и обязательства. 1915; Венедиктов. Война, рост цен и старые договоры. 1917; Синайский. Эвакуации в современном русском праве // Юридический вестник. 1916. Кн. 16. С. 61; Яблочков. Эвакуация и квартирные договоры // Вестник гражданского права. 1916. N 3. С. 74; Каминка. Война и частное право // Право. 1914. N 31, 34, 38; Канторович. Война и исполнение обязательств. 1917 и др.

Однако для отдельных договоров были сделаны исключения. Таков, например, Указ от 23 июля 1914 г., предоставлявший призванным и их семействам отказаться от заключенных ими договоров по найму квартир; Указ от 30 октября 1915 г. о расторжении вследствие запрещения продажи спиртных напитков договоров на помещения под питейные лавки. И если бы революция не уничтожила все старые законы, возможно, что в России мы наблюдали бы тот же процесс, что и в других странах. Таким образом, война вызвала во всех европейских странах почти один и тот же процесс победоносного вторжения cl. r. s. st. в систему гражданского права. Возникнув в виде экономической невозможности, она в дальнейшем обособляется от нее, приобретая значение общего принципа, лежащего в основе всех заключаемых договоров, причем интенсивность этого процесса зависит от хозяйственного положения каждой страны. Обратимся теперь к выяснению теоретической природы оговорки изменившихся обстоятельств, остановившись из множества выдвинутых теорий на наиболее типичных.

Глава третья. ПОПЫТКИ ТЕОРЕТИЧЕСКОГО ОСОЗНАНИЯ И ОБОСНОВАНИЯ CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Как показывает само название cl. r. s. st., центр тяжести вопроса переносился старыми юристами на молчаливое условие, оговорку сторон при заключении договора. «Все договоры заключаются с молчаливой оговоркой rebus sic stantibus», — учила доктрина пандектного права. Среди современных юристов это учение не пользуется признанием, ибо оно фактически оперирует с фикцией <1>, и при этом весьма примитивной. Еще Крейтмайер, творец Баварского кодекса Максимилиана, замечал, что cl. r. s. st. не на все распространяется и только cum grano salis применима ко многим соглашениям. ——————————— <1> Мы не собираемся останавливаться на вопросе о теоретической ценности фикций. Нам кажется, что они имеют только лишь инструментальное, чисто техническое значение (см.: Weigelin, Uber rechtliche und sittliche Fiktionen, Archiv fur Rechts — und Wirtschafsphitosophie, Bd. XVIII, 1-1924). Через посредство фикций часто вводятся в старую правовую систему новые отношения. Такова, например, роль молчаливого условия в английском гражданском праве, долгое время не признававшем освобождения от обязательства вследствие невозможности исполнения. Брешь в судебной практике была пробита тем, что суды стали считать договоры не безусловными, но заключенными под молчаливым условием, что стороны не отвечают, если ранее какого-либо нарушения договора исполнение его сделается невозможным вследствие того, что предмет погибнет без вины того или иного контрагента.

В действительности учение о молчаливом условии (stillschweigende Bedingung, conditio tacita) находилось в вопиющем противоречии с основами гражданского права. Всякое условие предполагает прежде всего волеизъявление — безразлично, будет ли оно непосредственно устанавливать условие или последнее будет вытекать из всех обстоятельств данной сделки, но во всяком случае воля должна быть изъявлена. В подавляющем большинстве случаев, к коим применялась cl. r. s. st., стороны не думали и не могли даже думать о возможности изменений, ибо сами же защитники клаузулы выставляли как conditio sine qua non ее применения непредвиденность изменений. Таким образом, нельзя было говорить об изъявлении воли, считать сделку действительной только при данных обстоятельствах. Там же, где нет волеизъявления, не может быть и условия. Поэтому прав Эндеманн <1>, категорически отрицавший возможность молчаливого условия вообще. ——————————— <1> Endemann, Lehrbuch des Burg. Rechts, Bd. I, S. 375.

Среднее место между старой теорией «молчаливого условия» и современными субъективными теориями cl. r. s. st. и по времени, и по значению среди этих теорий занимает виндшейдовское учение о предположении (Voraussetzung). В своей появившейся в 1850 г. работе «Die Lehre von Voraussetzung» <1> Виндшейд обосновывает учение о предположении как неразвитом условии. Всякая сделка заключается при представлении о чем-либо существующем или в будущем наступающем. Это представление, даже и не развитое в условие, имеет для судьбы сделки серьезное значение. Если оно могло было быть известным другой стороне, то при его отпадении наступают определенные правовые последствия. «Если кто изъявляет волю под предположением, — пишет Виндшейд <2>, — то он этим еще не ставит существование желаемого правового последствия в зависимость от предположения, но все-таки несомненно, что при неосуществимости предположения существование желаемых правовых последствий (Wirkung) не соответствует его настоящей воле. Это расхождение между действительной и настоящей волей (wirklichen und eigentlichen Wille) сглаживается тем, что на обогатившегося возлагается обязанность возвратить то, что он получил и получит». Таким образом, по Виндшейду, вследствие отпадения предположения может быть предъявлен иск о неосновательном обогащении. ——————————— <1> Oertmann, Die Geschaftsgrundlage, Erlangen, 1921, S. 138 (ставит появление работы Виндшейда в связь с дороговизной и преобразованиями 1818 г.). <2> Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, Frankfurt, 1900, § 423, S. 824; Bd. I, § 97 — 100.

Если же договор еще не исполнен, то должник может защищаться против притязания кредитора путем exceptio doli. Виндшейдовское учение о предположении было воспринято первым проектом Германского уложения — «маленьким Виндшейдом», как его называли его противники. В нем содержалась ст. 742, согласно коей, если «кто при явно выраженном или молчаливо изъявленном предположении о наступлении будущего события или правового последствия учиняет исполнение, то он может, если предположение не исполняется, от получателя все исполненное потребовать назад» <1>. Однако Вторая комиссия под влиянием Ленеля и др. отказала учению Виндшейда в признании. Точка зрения Виндшейда подверглась весьма ожесточенной критике <2>. Совершенно справедливо указывали, что учение о предположении уничтожает границы между мотивом и условием, подрывает устойчивость гражданского оборота, что мотив, а следовательно, и предположение стоят вне сделки и поэтому не могут иметь влияния на ее судьбу. ——————————— <1> Цит. по: Planck, Burgerliches Gesetzbuch, Bd. II, S. 370. <2> За учение о предположении высказались Беккер, Барон (Baron. Система римского права. Т. I. С. 107), Колер (Гражданское право Германии. Петербург, 1911. С. 306), ныне Эренцвейг (Ehrenzweig A. Op. cit., Wien, 1925, Bd. I, § 101 — 101, 289), Майр (Mayr H. Op. cit., Bd. I, S. 278), Хенле (Henle, Lehrbuch des Burg. Rechts, Berlin, 1926, Bd. I, S. 230 — 241), Синайский (Основы гражданского права. Рига, 1924. Т. 1. С. 108; иначе в своей старой работе: Русское гражданское право. Киев, 1917. Т. 1. С. 197); против предположения: Ленель, Вендт, Дернбург (Dernburg. Пандекты. Т. I. С. 289), Эндеманн (Endemann, op. cit., 1903, Bd. I, S. 295, 375), Регельсбергер (Regelsberger, Pandekten, Bd. I, S. 198), Кроме (Crome, op. cit., Bd. I, § 78). Из иностранных законодательств учение о предположении было принято только Саксонским гражданским уложением (см.: Schoop, Die clausula rebus sic stantibus in der Zivilgesetzgebung der deutschen Sprachkreises, 1927, § 15) и частично находило признание в решениях швейцарских судов (см.: Fick, Die Frage der Aufwertung und der Einfluss wirtshaftlicher Katastrophen auf bestehende Vertrage nach schweizerischem Recht, 1925, S. 7; ср. также: Schoop, ibid.).

От этих упреков пытался освободиться Эртманн (Oertmann) в вышедшей в 1921 г. работе «Die Geschaftsgrundlage». Виндшейдовское предположение заменяется у него основанием сделки: «Die Geschaftsgrundlage ist die beim Geschaftsschluss zutage tretende und vom etwaiger Gegner in ihrer Bedeutsamkeit erkannte und nicht beanstandete Vorstellung einer Beteiligten vom Sein oder vom Eintritt gewisser Umstande auf deren Grundlage der Geschaftswille sich aufbaut» («Основание сделки есть при заключении сделки выступающее и другой стороне известное в его значении неоспариваемое представление одного участвующего или общее представление нескольких участвующих, на основании коих сделка строится») <1>. Недостаток этого основания или последующее его отпадение обосновывает право отступления (Rucktritt) или для длящихся отношений — отказа (Kundigung). ——————————— <1> Oertmann, op. cit., S. 37, 20 — 31.

В отличие от Виндшейда Эртманн передвигает проблему основания сделки из области воли в область представления. Виндшейдовское предположение, представляя собой самоограничение воли и не отличаясь тем самым существенно от условия, имело чисто негативное значение. Сторона хотя и изъявляла волю безусловно, но в то же время давала понять, что без наличия этого предположения воля не была бы изъявлена. Наоборот, Эртманн, опираясь на громадный материал cl. r. s. st., указывал, что о таком отрицательном значении предположения говорить нельзя, ибо оно выступает только при сомнении в устойчивости предположения, но в таком случае сторона должна была бы обезопасить себя внесением в сделку условия, и если она этого не сделала, то это было бы ее упущением. В действительности же в подавляющем большинстве случаев стороны даже и не сомневались в непоколебимости своего предположения, и оперировать здесь с «самоограничением воли» значило бы вводить фикцию. Эртманновское основание сделки имеет чисто положительное значение как составляющее фундамент для волеизъявления представление о существовании или наступлении известных обстоятельств. Другим крупным преимуществом эртманновской конструкции было стремление к объективированию понятия. В противоположность Виндшейду, Эртманн не довольствовался простой возможностью знания предположения другой стороной, но требовал безусловной ее известности и неоспоримости и, кроме того, ее выражения во внешних обстоятельствах сделки. Подходя к критике эртманновского учения об основании сделки, следует прежде всего отметить, что эта теория страдает глубочайшими внутренними противоречиями. Как правильно указывал Лохер <1>, у Эртманна далеко не все обстоит благополучно с изгнанием волевого момента из понятия основания сделки. По Эртманну, для того чтобы представление могло определить судьбу сделки, оно должно быть известно другой стороне и ею не оспариваться. Эта неоспариваемость и представляет ахиллесову пяту эртманновской конструкции, ибо здесь в область основания сделки вносится фактически тот волевой элемент, от которого Эртманн так пытался освободиться. ——————————— <1> Locher, Geschaftsgrundlage und Geschaftszweck, Arch. f. d. civ. Praxis, 1923, Bd. I, S. 110.

В самом деле, не оспаривая значимости представления одной стороны, другой контрагент молчаливо его принимает, соглашается с ним и тем самым, очевидно, считает его решающим для судьбы сделки, иными словами, путем молчаливого волеизъявления делает его условием. Таким образом, мы возвращаемся к нашему старому знакомому — «молчаливому условию». Несостоятельность учения об основании сделки в особенности ярко сказывается на ее отношении к cl. r. s. st. По Эртманну, оба эти института суть внутри одной области две различные формы выражения и понимания одной и той же политико-правовой идеи (с. 45 — 46). Cl. r. s. st. понималась Эртманном как молчаливо выраженная оговорка, входящая, в противоположность основанию, в содержание сделки. По Эртманну, основание сделки значительно шире cl. r. s. st., ибо оно охватывает не только существование известных обстоятельств, но и наступление будущих. Однако, как указывает сам Эртманн, в громадном большинстве случаев отпадение основания конкурирует с cl. r. s. st. Нам кажется, что это расщепление одного и того же института происходит вследствие субъективного подхода Эртманна. Уже само его понимание cl. r. s. st. как молчаливой оговорки является неверным, ибо оно, как отмечено выше, выдвигает на первый план фикцию. В действительности и cl. r. s. st., и то, что Эртманн называл последующим отпадением основания <1>, суть одно и то же и представляют собой единый принцип невменения. ——————————— <1> Нам кажется справедливым упрек Лохера и Эннекцеруса в неправильном внедрении Эртманном учения об основании сделки в учение об ошибке.

Прежде всего из того, что стороны заключили сделку при наличии определенного представления, вовсе не следует, что отпадение этого представления влекло бы за собой расторжение договора. В самом деле, если немецкий купец закупал товар для поставки во Францию и ввоз был затем запрещен, то где гарантия того, что, зная возможность этого запрещения, он все равно не заключил бы сделку, ибо ведь эртманновское представление не есть conditio sine qua non, но имеет характер положительного представления, тем более что при нормальных условиях этот товар мог быть вывезен в другую страну или использован — быть может, только с меньшей прибылью — в Германии. Далее, если бы отпадение основания само по себе приводило к расторжению сделки, то почему бы не допустить расторжение там, где цены поднялись на 2 — 3%? Ведь и здесь мы имеем дело с отпадением основания. Эртманн прекрасно понимал опасность подобного применения отпадения основания, ибо оно повлекло бы за собой внесение неустойчивости в гражданский оборот. Он пытается выйти из затруднения признанием того, что отпадение основания сделки только там дает возможность отступления от договора, где дальнейшее его сохранение не могло быть вменено должнику согласно принципу доброй совести (§ 242 BGB). Но этим самым центр тяжести проблемы освобождения должника от лежащих на нем обязанностей переносится с представления сторон на предписание правопорядка — на принцип невменения исполнения. Совершенно прав другой сторонник учения об основании сделки — Генрих Леманн <1>, когда он упрекает Эртманна в известной непоследовательности. К этому же сведению действия отпадения основания сделки к принципу невменения приводят нас и другие соображения. Всякое обязательство устанавливается или прекращается путем волеизъявления или при наступлении определенного события, с которым закон (вернее, правопорядок) связывает известные правовые последствия. Вот почему нам кажется, что само по себе представление не может оказать никакого влияния на судьбу сделки и только там, где правопорядок придает им определенные правовые последствия, они могут служить обоснованием для отступления от договора. ——————————— <1> Lehmann H. Allgemeiner Teil des Burg. Gesetzbuches. 1922. С. 188. Леманн считает, что право отступления принадлежит стороне не там, где сохранение договора противоречило бы доброй совести, но там, где представление, внесенное в содержание сделки, имело для последней решающее значение. Другой сторонник этой теории, Бекель (Bockel, Die Veranderung der Vertragsgrundlagen, 1922), сводил основание сделки к хозяйственным затратам, вернее, калькуляции. Изменение договорного основания мы имеем там, где использование может последовать только с затратами, лежащими вне принятого на себя должником риска. Такое сведение к изменению хозяйственных затрат является слишком узким и не может быть приемлемым, тем более что в торговом обороте имеют значение не столько затраты на исполнение, сколько затраты на воспроизводство.

Однако центр тяжести все-таки лежит не в них. В жизни есть много случаев, где стороны или вовсе не имели представления о существовании определенных обязательств, или их представления не возвысились до основания сделки. Тем не менее и здесь исполнение обязательства точно так же не может быть вменено должнику <1>. ——————————— <1> Штампе (Stampe, Richtlinien fur die Klausula-Praxis, Jher. Jahrb., Bd. 72, S. 382) отмечал также трудность доказывания наличия двустороннего представления.

Совершенно иначе ставится проблема основания сделки Лохером. В противоположность Эртманну, он понимает под основанием сделки не представление сторон, но обстоятельства, необходимые для достижения цели сделки. Они лишены всякого психологического значения и относятся к цели сделки, как причины к следствию. «Для ограничения обстоятельств, которые, как основание сделки, заслуживают уважения, не может иметь значения ни психологическое отношение сторон к этим обстоятельствам, существовавшее при заключении сделки, ни волевые отношения (Виндшейд), ни представления (Эртманн). Первое приводит к фикции, второе — к несоответствующим случайным результатам; напротив, могут быть обстоятельства, которые рассматриваются как основание сделки и отграничены только по своему причинному значению для достижения через соглашение сторон до цели сделки выдвигающейся цели одной стороны» <1>. Отпадение этих оснований сделки имеет значение лишь постольку, поскольку оно затрагивает цель, преследуемую сделкой. Таким образом, центр тяжести проблемы переносится с основания сделки на ее цель. ——————————— <1> Locher, Die Geschaftsgrundlage und Geschaftszweck, Arch. f. civ. Praxis, N. F., Bd. 1, 1923, II, 1, S. 51: «Основание сделки — это совокупность тех обстоятельств, без коих существование или наступление по содержанию сделки желаемых последствий путем сделки, вопреки ее обычному значению и затратам, по содержанию сделки недопустимо».

Под целью сделки Лохер понимал «по содержанию сделки желаемые последствия» («nach dem Inhalt des Rechtsgeschafts bezweckte Erfolg»). Цель сделки есть цель стороны и как таковая нечто одностороннее <1>. Однако одностороннего установления цели достаточно только для односторонней сделки. В иных же случаях необходимо соглашение о цели, ибо только таким образом цель одной стороны вносится в содержание сделки, делается по содержанию сделки желаемым последствием <2>. ——————————— <1> Близко к Лохеру в этой части его учения подходит во французской литературе Капитан (Capitant), опирающийся на развитое французскими судами учение об основании (cause) сделки. Понимая под основанием «but vise par le contrartant», он утверждает, что «обязательство есть средство для достижения цели. В отличие от мотива чисто субъективного, внешнего по отношению к сделке, cause вытекает из природы заключенного стороною договора, а поэтому входит в содержание сделки и является «raison determinante» соглашения сторон. Для двусторонних договоров cause — это намерение получить встречное удовлетворение. Если вследствие каких-либо последующих изменений эта цель делается недостижимой, обязательство перестает существовать» (De la cause des obligations, 1927, p. 19, 21 — 28, 41, 290). <2> Точка зрения Лохера поддерживается, правда, с некоторыми оговорками, Шоопом (Schoop, Die clausula rebus sic stantibus in der Zivilgesetzgebung des deutschen Sprachkreises. 1927. С. 1, 80 и др.).

Если эта цель делается в дальнейшем абсолютно или относительно недостижимой, то, по мнению Лохера, наступают последствия, предусмотренные § 812 BGB: «Если кто через действие другого или иным способом получит что-либо за счет другого без юридического основания, тот обязан возвратить ему полученное. Обязанность к возврату наступает тогда, когда правовое основание отпадает или с предоставлением по содержанию сделки желаемые последствия не наступили» («mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschafts bezweckte Erfolg nicht eintritt»). Если же действие еще не исполнено, то сторона, которая после исполнения действия предъявит иск о неосновательном обогащении вследствие ненаступления по содержанию сделки желаемых последствий, может, если она докажет это обстоятельство, отступиться от сделки <1>. ——————————— <1> Locher, op. cit. На § 812 BGB ссылается Хенле в случае отпадения будущего предположения (ожидания) (Henle, Lehrbuch des burg. Rechts, 1926, Bd. I, S. 211).

Я не собираюсь останавливаться на проблеме цели и основания сделки, ибо, несмотря на весь громадный интерес этой проблемы, ее рассмотрение составило бы задачу целой работы, потому что как раз именно по вопросу о цели сделки среди юристов царит поистине вавилонское смешение. Каждый юрист понимает этот термин по-своему. В результате получается невероятная путаница понятий, в которой далеко не легко разобраться. Вот почему я ограничусь рассмотрением точки зрения Лохера лишь постольку, поскольку она относится к исследуемой мной проблеме. К сожалению, именно этот вопрос — о соотношении cl. r. s. st. и неосуществлении цели сделки — не был достаточно ясно разработан Лохером <1>. ——————————— <1> Op. cit., S. 90: «Hiernach handelt es sich bei der Bestimmung des Verhaltnisses von «Klausel» Problem und Geschaftsgrundlage nicht um die Feststellung eines Gegensatzes, sondern um die Frage welches diejenigen, zum Begriff der Geschaftsgrundlage gehorigen Gesichtspunkte sind unter denen die Klauselfalle sich in das allgemeinere Problem der Geschaftsgrundlage einreihen und von denen die Losung der Klauselfalle, vom Standpunkt der Geschaftsgrundlage aus gesehen, abhangt».

Лохер разделял все случаи клаузулы на две группы. В первой идет речь о границах жертв, вменяемых сторонам по содержанию сделки. Здесь мы имеем дело с относительной невозможностью осуществления целей в противоположность второй группе, куда принадлежат случаи абсолютной невозможности осуществления целей, например запрещение. В общем же, как подчеркивает Лохер, случаи клаузулы — это важнейшая область применения отпадения цели <1>. Таким образом, мы принуждены будем остановиться на значении иска из неосновательного обогащения для нашей проблемы, тем более что, кроме Лохера и Хенле, на иск о неосновательном обогащении пытались опереться Эннекцерус, Мюллер <2>, Барт, Wahl для случаев обесценения денег. Из самого названия неосновательного обогащения видно, какую важную роль в этой проблеме играет приобретение имущественной ценности без правового основания. Это последнее (cause, Rechtsgrund) не имеет ничего общего с теми субъективными целями одного или обоих контрагентов, с которыми оперирует Лохер. ——————————— <1> Ibid. <2> Enneccerus, Lehrbuch des Burg. Rechts, 1923, Bd. I, § 116a, § 112; Muller, op. cit.

Остановимся вкратце на понятии правового основания. В процессе обмена люди отчуждают свое имущество, передают его во временное пользование и т. д. Волевой акт, посредством которого происходит передача имущества, называется предоставлением (Zuwendung). Однако предоставление совершается не само по себе, но с определенной целью. Юристы различают две категории целей. Одна охватывает непосредственные цели (мотивы, побудительные причины): желание подарить дабы вызвать благодарность, или помочь в нищете, или доставить удовольствие одаряемому и т. д. Другая охватывает посредственные цели, необходимые для достижения первых, желание вызвать чисто правовые последствия, одарить, освободиться от долга. Вот эти-то объективные цели и составляют, по мнению юристов <1>, causa (основание) сделки. ——————————— <1> Titze, Recht der Schuldverhaltnisse, 1923, S. 30; Endemann, Lehrbuch des burg. Recht, Bd. I, S. 284, 624; Cosack, op. cit., 1922, Bd. I, S. 151; Tuhr A. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1924, S. 178.

Обычно различались три вида каузы: causa donandi (подарить), causa credendi (дабы получить эквивалент), causa solvendi (исполнить). В настоящее время выдвигаются другие формы, например causa cavendi (обеспечить) и т. д. Нам кажется, однако, что центр тяжести этой проблемы лежит отнюдь не в целях контрагентов вызвать определенные правовые последствия. Кауза есть нечто объективное, совершенно независимое от намерений отдельных лиц. По своему существу она представляет цель не конкретного человека, но абстрактного товаровладельца. После блестящей работы Пашуканиса <1> является совершенно излишним говорить о том обезличивании, которое претерпевает в процессе обмена живой человек, превращающийся в абстрактного субъекта права. Его субъективные цели и намерения, с которыми он вступил в обмен, также обезличиваются, отрываются от конкретной личности и становятся типическими целями товаровладельца, ибо здесь лица существуют друг для друга только как представители товаров — как товаровладельцы <2>. ——————————— <1> Пашуканис. Общая теория права и марксизм. <2> Маркс. Капитал. Т. I. 1918 / Пер. Струве. С. 38.

Для А и Б цель передачи имущества — желание одарить, дабы вызвать обратный подарок или расположить в свою пользу нужного человека. Для оборота же выступает одна цель передачи — это causa donandi (желание одарить). Все же остальное не имеет никакого значения. Итак, социологически основание сделки представляет цель не отдельного лица, но абстрактного товаровладельца. Догматически же она может быть определена, как «обычная, типическая, преследуемая предоставлением имущества цель оборота, тесно связанная с вызываемыми ею правовыми последствиями» (Ленель). Она настолько абстрагируется от намерений отдельных контрагентов, что некоторые юристы видят в ней цель не сторон в сделке, но цель самой сделки <1>. Она так тесно связывается с судьбой сделки, что если сделка, имеющая целью подарить имущество, заключается в форме купли-продажи, то к ней все же применяются правила о дарении, ибо ее основание — causa donandi, несмотря на другую форму, остается незыблемым. Таковы случаи так называемых притворных сделок. Здесь закон считается не с мнимыми сделками, но с тем действительным передвижением имуществ, которое они вызывают. ——————————— <1> Oertmann, op. cit., S. 54; Enneccerus, op. cit., Bd. I, S. 622; Titze, op. cit., S. 121; Endemann, op. cit, S. 218.

В отличие от субъективных, чисто психических целей (мотивов) кауза представляет собой лежащую в основе сделки ее существенную часть. И только отсутствие этого именно основания и делает возможным предъявление иска о неосновательном обогащении. Отпадение же лохеровской цели сделки не может вызвать такого юридического эффекта. Лохер и Хенле в подтверждение своих взглядов ссылаются на § 812, говорящий о наступлении обязанности к возврату полученного, когда «с предоставлением по содержанию сделки желаемые последствия» не наступили. Однако эта статья предусматривает совершенно другое, чем это кажется Лохеру. § 812, допуская требование возврата полученного в случаях, когда «с предоставлением по содержанию сделки желаемое последствие» не наступило, этим самым вносит в Гражданское уложение римскую condictio causa data causa non secuta <1> (сокращенно — condictio ob causam). ——————————— <1> Planck, op. cit., S. 510. Дернбург переводит это выражение как condictio из-за того, что не воспоследовало основание предоставления, сделанного в виду этого основания (Пандекты, обязательственное право. М., 1911. С. 367). Название чрезвычайно удачно выражает сущность этой condictio.

Уже само ее название показывает, что дело идет здесь об иске из неосновательного обогащения, как и в других случаях при отсутствии основания сделки (causa). В самом деле, обратимся к рассмотрению тех примеров, которые обычно выставляются юристами <1> для характеристики condictio ob causam. Как отмечал Эннекцерус, желаемый результат могут составлять или действия получателя, или какое-нибудь другое событие. Ненаступление их приводит к иску из неосновательного обогащения. ——————————— <1> Enneccerus, ibid.; Cosack, op. cit., S. 712.

К первой группе относятся: 1) выдача расписки в ожидании платежа (платеж не состоялся); 2) выдача векселя для будущего долга (заем не состоялся); 3) уплата процентов по долгу вперед (долг досрочно прекращается); 4) уплата арендатором арендной платы раньше времени (дом конфискован); 5) дарение под возложением и т. д. Ко второй группе Эннекцерус относит: 1) выдачу приданого перед свадьбой (брак не состоялся); 2) предоставление имущества в ожидании наступления условия (условие не наступило) и т. д. Вглядываясь внимательно в эти случаи, мы замечаем, что иск из неосновательного обогащения возникает здесь только потому, что предоставление имущества произошло без правового основания. В отличие от других кондикций, предусматривающих или отпадение основания, или отсутствие его вначале, и здесь, как совершенно верно отметил Планк <1>, «предоставление делается в ожидании, что наступят такие условия, которые создадут правовое основание для предоставления. Если не создаются в будущем основания для перехода имущества, наступают правовые последствия § 812. Таким образом, иск из неосновательного обогащения вытекает здесь не из ненаступления по содержанию сделки желаемого результата, но из отсутствия каузы, не создающейся вследствие ненаступления по содержанию сделки желаемых последствий» <2>. ——————————— <1> Планк (Planck. Указ. соч. С. 581) относит сюда некоторые другие случаи, когда желаемый результат был вначале невозможен, например предоставление должником несуществующего предмета или уплату денежной суммы для погашения мнимого Reallast (обязанность периодических платежей с земельного участка). Но в первом случае мы имеем дело с правом требовать расторжения сделки и с condictio indebiti — во втором. <2> Поэтому неправ Дернбург (Пандекты. 1911. Т. II. С. 308), когда он пишет: «Многие видят основание настоящей кондикции в том, что не осуществилось известное предположение. Такой взгляд нельзя назвать безусловно неправильным, но, согласно изложенному, лишь те предположения принимаются в соображение, которые являются составными частями сделки». Несомненно, что предположение имеет здесь значение не само по себе, но лишь потому, что вследствие его неосуществления не создается основания сделки.

Само по себе неосуществление желаемых последствий не может оказать влияния. А заключил с Б договор о найме помещения для винной лавки. Вследствие объявления войны запрещается продажа спиртных напитков. Можно ли говорить здесь о неосновательном обогащении, если договор будет сохранен? Несомненно, нет, ибо основание сделки остается в силе и почти при всех случаях, охватываемых cl. r. s. st., изменение не затрагивает основания сделки. Говорить же о неосновательном обогащении при наличии основания сделки не приходится. В том-то и трудность проблемы, что имеющееся здесь обогащение, несомненно, несправедливое, является в то же время юридически обоснованным. Итак, попытка воспользоваться иском о неосновательном обогащении в случаях последующих изменений оказывается неудачной <1>. ——————————— <1> В советской литературе Гурвич в статье «Институт неосновательного обогащения в основных чертах по Гражданскому кодексу» (Советское право. 1925. N 2), понимая достаточность основания в смысле эквивалентного отношения между предоставлением в его общей ценности и значении и тем предоставлением, которое оно призвано оправдать, считает возможным иск из основательного обогащения, если вследствие изменения экономической конъюнктуры это эквивалентное отношение нарушилось. При таком понимании достаточности мы должны прийти к выводу, что достаточное основание имеют только двусторонние договоры, ибо только при них можно говорить об эквивалентном отношении между предоставлениями, а все остальные сделки, в том числе и дарение, совершаются без достаточного основания. Достаточность основания нужно понимать отнюдь не в смысле его эквивалентности, ибо иначе любая убыточная сделка окажется лишенной достаточного основания. Достаточность основания — это его правокачественность, вернее, возможность давать правовое обоснование предоставлению.

Возникает вопрос: может ли само по себе отпадение цели, хотя бы, по Лохеру, и внесенной через соглашение сторон в содержание сделки, привести к расторжению сделки? Такой результат возможен или на основании воли сторон, выраженной в их соглашении, или на основании предписания правопорядка. Обратимся к первому случаю и возьмем приведенный выше пример: А и Б заключили договор о найме помещения для производства торговли спиртными напитками. Цель сделки прекрасно известна сторонам и упоминается в договоре. По Лохеру, перед нами по содержанию сделки желаемое последствие, которое, однако, не наступает вследствие запрещения торговли спиртными напитками. Можно ли здесь отступиться от договора, обосновывая свой отказ на заключенном между сторонами соглашении? Конечно, нет. Утверждая противное, мы тем самым придаем волеизъявлению сторон отрицательное значение, которого они не имели, и возвращаемся к фикции молчаливой оговорки. Во-вторых, если кредитор и заключил сделку с целью предоставить должнику помещение для торговли спиртными напитками, то из этого еще не следует, что он связывал с осуществлением этой цели судьбу сделки, ибо для него может быть решительно безразлично, будет ли помещение использоваться как винная лавка или как бакалейная. Очевидно, что на обоюдном соглашении обосновать расторжение договора нельзя. Более последователен в этом отношении Штампе <1>, воскрешающий взгляд Прусского земского уложения и его творца Суареца. Он сводит cl. r. s. st. главным образом к случаям нарушения (почти повреждения) целей сторон, причем, в противоположность Лохеру, для него является достаточным нарушение цели одной стороны, лишь бы она была известна другому контрагенту. ——————————— <1> Stampe, Richtslinien fur die clausula Praxis, Jherings Jahrbucher, Bd. 72, S. 372. Наряду с Parteizweckstorungen он различает и Erfolgstorungen, но твердой разницы между этими двумя понятиями провести нельзя.

Не говоря уже о том, что cl. r. s. st. не может быть сведена только к повреждению цели, его точка зрения не может быть признана, ибо, несмотря на все стремления Штампе принимать во внимание причины, размер и т. д. повреждения цели, она приводит к признанию решающего для судьбы сделки значения за мотивом, тогда как мотивы сторон, стоящие вне сделки, не могут оказать на нее никакого влияния. Наконец, последней группой очерченных нами субъективных теорий являются теории, стремящиеся свести cl. r. s. st. к толкованию в соответствии со ст. 157 BGB. Остановимся только на наиболее типичной теории, выдвинутой Хаусманном (Hausmann) и развитой Титце, кладущей в основание cl. r. s. st. понятие договорного риска. «Договорный риск означает договорное обременение одной стороны хозяйственно выгодными последствиями случая изменения существующих при заключении договора обстоятельств», — говорит Титце <1>. Там, где этот риск падает на одну из сторон, она должна исполнить договор, даже если вследствие изменившихся обстоятельств это оказывается для нее убыточным, и наоборот, там, где на нее не ложится риск, она в этом случае не является связанной договором. ——————————— <1> Titze, Richtermacht und Vertragsinhalt, Tubungen, 1921, S. 20 — 30; Recht der Schuldverhaltnisse, 1923, S. 53; Dernburg, Burg. Recht des deutschen Reichs und Preussen, 1899, Bd. II, § 111. Близкие к этой теории взгляды развивал в дореволюционной русской литературе Гусаковский (Ответственность за неисполнение договоров // Журнал Министерства юстиции. 1913. N 8 и 9). Он писал: «Все вообще договоры в громадном большинстве случаев заключаются в расчете на то, что исполнение установленных ими обязательств будет иметь место при обычных условиях». Если стороны желают обеспечить исполнение договора при всех обстоятельствах, то они должны внести соответствующие условия. Если они не сделали этого, то в случае чрезвычайных изменений, когда исполнение может последовать только с несоразмерными затратами, должник должен быть освобожден от ответственности не по отсутствию с его стороны вины в неисполнении обязательств, но по отсутствию самой обязанности его исполнить договор при изменившихся обстоятельствах (Журнал Министерства юстиции. 1913. N 8. С. 45 — 46).

На кого падает риск, это решается в каждом конкретном случае по совокупности всех обстоятельств дела. Однако нужно иметь в виду, что каждой сделке присущ соответствующий ее природе риск. Например, при безвозмездных договорах на должника ложится, несомненно, меньше риска, чем при таких возмездных договорах, как поставка, подряд и т. д. В отношении же договоров, заключенных до войны, ввиду того, что нельзя было предусмотреть заранее столь значительное хозяйственное потрясение <1>, риск не может считаться принятым на себя стороной. Установить размеры принятого на себя стороной риска — это дело толкования соответственно со ст. 157 BGB. ——————————— <1> Указ. соч. Т. II. Ч. 2. С. 534; также и сам Титце (Указ. соч. С. 12): «Объектом толкования всегда является изъявление воли сторон, но никогда за этим изъявлением стоящая воля (Geschaftswille) контрагентов».

Подходя к оценке этой теории, нужно отметить, что она страдает крупными недостатками. Цель толкования — выяснение смысла изъявленной воли, и толкователь ищет действительную волю из волеизъявления и иных для толкования важных обстоятельств. Но воля является решающей лишь постольку, поскольку она нашла свое выражение в изъявлении, замечает Эннекцерус. Если воля стороны не изъявлена, она не может иметь никакого юридического значения. В большинстве случаев клаузулы о ясно выраженной воле сторон возложить на кого-либо из них риск последующих изменений не может быть и речи. Следовательно, остается только одно молчаливое волеизъявление. Не говоря уже о том, что само понятие молчаливого изъявления подвергается в науке гражданского права большому сомнению (Эрлих и Вендт), следует отметить, что, пользуясь этой юридической фигурой, мы неизменно приходим к уже разобранному нами учению о молчаливой оговорке. Объект толкования составляет только то, что было изъявлено. Там же, где изъявления не было (случаи клаузулы), мы имеем дело не с толкованием, но с дополнением договора на основании ст. 157 BGB. Здесь уже выступает на первый план не воля субъектов, но объективная оценка обстоятельств со стороны суда, приводящая к внесению им в содержание договора известных дополнений. «При восполнении пробелов в договоре, — говорится в одном из решений Рейхсгерихта <1>, — дело идет не о дополнении договорной воли сторон, но всегда о дополнении самого договора». Толкование охватывает случаи выяснения изъявленной воли субъекта, тогда как дополнение касается того, что не было изъявлено. Титце пытался отождествить толкование договора с его дополнением. Однако его взгляд неправилен, ибо если толкование оперирует с изъявленной волей сторон, то дополняющее (Erganzung) толкование дополняет эту волю правилами, установленными нормами правопорядка. Совершенно прав Манигк <2>, замечающий, что «это не установление действительной воли, но объективированное толкование соответственно ст. 157 BGB». Также и Леманн отказывается видеть в этих случаях толкование. ——————————— <1> Цит. по: Титце. Указ. соч. С. 17. <2> Manigk, Auslegung, Handworterbuch der Rechtswissenschaft, 1926, Bd. I, S. 151; Lehmann, op. cit., S. 152. Критику этой теории дают Крюкманн (Kruckmann, op. cit., S. 189) и Эртманн (Oertmann, op. cit., S. 115).

Толкование согласно ст. 157 BGB опирается, таким образом, не на волю сторон, но на нормы правопорядка, а следовательно, оно тогда только может привести к освобождению должника от исполнения, когда этого требует правопорядок. Мы рассмотрели целый ряд теорий, объединяемых одним общим стремлением сохранить неприкосновенность принципов буржуазного гражданского права. Стараясь спасти незыблемость договоров, они пытаются свести действие cl. r. s. st. к воле самих субъектов. Вместо трезвого анализа существующих отношений они оперируют с фикциями молчаливого условия, оснований сделки и т. д., стремясь прикрыть ими изменения в праве, вызываемые жизнью. Воля сторон — вот исходный пункт всех их построений. Даже вторжение государственной власти в совершение договоров они пытаются приравнять к воле сторон. Титце <1> затрачивает много остроумия, чтобы доказать, что предписываемые правопорядком для помощи волеизъявлению сторон правовые последствия равны по своей договорной природе правовым последствиям, устанавливаемым соглашением сторон. Мы уже видели, что сами по себе эти конструкции страдают глубочайшими противоречиями и не в состоянии объяснить действительность, ибо центр тяжести проблемы лежит не в молчаливой воле сторон или предположении, но в чем-то другом. И это другое есть требование самого правопорядка как системы определенных общественных отношений. К этому предписанию правопорядка и сводит действие клаузулы вторая группа теорий — объективные теории, переносящие, по меткому выражению Эртманна, центр тяжести со слова «clausula» («оговорка») на «rebus sic stantibus» («обстоятельство, как оно есть» <2>). ——————————— <1> Указ. соч. С. 6. <2> Указ. соч. С. 148. Собственно говоря, при такой постановке вопроса от cl. r. s. st. остается только одно имя.

Отсутствие специального предписания законодателя заставляло искать основание для cl. r. s. st. в общих принципах права. По этому пути и пошел Крюкманн, которому принадлежит честь первой серьезной разработки проблемы в годы войны. Для Крюкманна <1> cl. r. s. st. находит свое объяснение в двусторонности договоров (Synallagma), требующей равновесия между исполнением и контрисполнением. Там, где это равновесие нарушается, на помощь приходит cl. r. s. st. По Крюкманну, однако, cl. r. s. st. не составляет единого принципа действующего права. Она выступает в пяти формах: 1) серьезной сомнительности встречного исполнения (beachtliche Ungewissheit der Gegenleistung) (§ 610, 321 BGB); 2) невозможности осуществления права; 3) невменения собственного исполнения (Nichtzumutbarkeit der Eigene Leistung); 4) отпадение интереса (Untergang oder Ruhen des Interesse); 5) достижения цели (Zweckerreichung). ——————————— <1> Kruckmann, Clausula rebus sic stantibus, Tubingen, 1918, S. 32. Благодаря неясности выражения в литературе имеются некоторые противоречия о формах cl. r. s. st.: по Крюкманну, Эртманну и Бекелю, можно говорить только о трех первых формах; по Лохеру — о всех пяти. Последнее мнение кажется мне более правильным (см.: Крюкманн. Указ. соч. С. 131, 131, 221, 302).

В остальных случаях применение cl. r. s. st. зависит от особенности отдельных правоотношений. Это расщепление единого понятия на ряд случаев вместе с путаной терминологией составляет, несомненно, крупный недостаток конструкции Крюкманна. Он различает, например, Unmoglichkeit der Leistung и Unmoglichkeit der Erfullung. Другим недостатком Крюкманна является то, что у него cl. r. s. st. охватывает случаи не только последующих изменений, но и предшествовавших договору и ставших известными после (§ 284). Этим самым происходит смешение с ошибкой (заблуждением). Более тщательно развита Крюкманном эта точка зрения в статье «Kalkulationsirrtum und ursprungliche Sinn-, Zweck-, Gegenstandslosigkeit» (Arch. f. d. civ. Praxis, 1928, Bd. 8, Heft 2, S. 157 — 204). Крюкманн рассматривает здесь случаи клаузулы с точки зрения ошибки в калькуляции. Ошибка в калькуляции, происшедшая вследствие заблуждения сторон о существовании известных обстоятельств или вследствие изменения этих обстоятельств, дает иск из неосновательного обогащения (§ 813 BGB), если она приводит к нарушению эквивалентного соотношения в двусторонних договорах или если вообще исполнение обязательств делается бессмысленным для сторон, выходящим за разумно желаемые пределы, ибо иначе становится бессмысленным и недостижимым желаемый результат (Erklarungserfolg). Однако ошибаться можно только в том, что может быть известно. Основание разрушительного действия ошибки на силу сделки кроется в несоответствии между целью волеизъявления и самим волеизъявлением, определяемым чисто внешними обстоятельствами. Это несоответствие, возникающее вследствие незнания или заблуждения, может существовать только в момент заключения сделки. Последующие же изменения не меняют отношения между целью волеизъявления и самим волеизъявлением. Они по-прежнему соответствуют друг другу. Воля имеет решающее значение только для волеизъявления. Результаты же этого волеизъявления не зависят от воли и даже могут наступать вопреки ей. В постулате современной юриспруденции — «ошибка может быть только в момент заключения сделки» — сознательно или бессознательно находит отражение основная особенность товарного общества — закон гетерогении целей, столь блестяще разработанный Марксом и Энгельсом. Указанных недостатков лишена теория, видящая правовое основание освобождения должника в содержащемся в § 242 BGB принципе невменения <1>. В силу § 242 BGB (ему соответствует § 150 Швейцарского обязательственного закона) должник обязан так чинить удовлетворение, как этого требует добросовестность (Treu und Glauhen) сообразно с обычаями оборота (Verkehrssitte). Означая по своему прямому смыслу, что должник обязан исполнить обязательство добросовестно, он в то же время имеет чисто отрицательное значение, устанавливая границы этой обязанности. Если должник обязан исполнить лежащие на нем обязанности сообразно с принципом доброй совести, то и кредитор может требовать исполнения только там, где оно соответствует § 242. Если же принцип доброй совести становится в противоречие с требованиями кредитора об исполнении, должник свободен. Исполнение принятой им на себя обязанности не вменяется ему правопорядком. ——————————— <1> Nipperdey, Kontrahierung und diktierter Vertrag, 1920, S. 105, 110, 140; Он же. Vertragstreue und Nichtzumutbarkeit der Leistung, 1921; Goldschmidt, Reichswirtschaftrecht, 1923, S. 134; Tuhr A. Op. cit., 1925, S. 565; Enneccerus, op. cit., Bd. 1, § 261; Cosack, op. cit., 1922 S. 171.

Таким образом, «принцип невменения», по словам Ниппердея, есть тот господствующий во всей области обязательственного права принцип, что всем обязательствам присущи границы их обязанности <1>. Cl. r. s. st. есть одна из форм проявления этого принципа. Наряду с ней существуют и другие формы проявления, например отказ от договора вследствие наличия серьезного к тому основания (§ 626 BGB). ——————————— <1> Vertragstreue und Nichtzumutbarkeit der Leistung, 1921, S. 31.

Все, что противоречит принципу доброй совести, сообразно с обычаями оборота не может быть вменено должнику. Но что же такое добрая совесть и где ее границы? Буржуазная юриспруденция потратила много усилий для ее объяснения. Выдвигались различные теории — начиная с принципа любви Петражицкого и кончая верностью данному слову Шнейдера <1> и др. Не подлежит, однако, сомнению, что принцип доброй совести в буржуазной юриспруденции понимается в двояком смысле: с одной стороны, как некая подсобная норма, корректив к положительному праву, объективное мерило, регулирующее отношения между людьми; с другой стороны, как определенное поведение или сознание того или иного лица. ——————————— <1> Сводку мнений дает Новицкий (Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. N 6, 7, 8); см. также его статью «Обычаи гражданского оборота в проекте Гражданского уложения» (Там же. 1915. N 1).

В своем первом значении принцип доброй совести и получает такое громадное значение в системе современного гражданского права. Означая собой связанность частных интересов с интересами целого, подчинение каждого лица идее общего блага, этот принцип в его объективном значении приобретает большую роль лишь в гражданском праве эпохи зарождения империализма, когда понемногу начинает появляться на божий свет идея социальной функции, делающая еще пока робкие шаги, когда старый индивидуализм начинает понемногу отходить прочь. Но каково же содержание этого принципа? Совершенно правильно на этот вопрос отвечает Новицкий: «Так как назначение этого вспомогательного критерия сводится к обслуживанию интересов гражданского оборота, то здесь в его воззрениях и нужно искать для каждого данного момента ответ на вопрос, каков смысл и содержание этого критерия» <1>. ——————————— <1> Принцип доброй совести. С. 66.

Таким образом, добросовестность определяется интересами оборота. В момент серьезных хозяйственных потрясений требования добросовестности отличаются от требований доброй совести в обычное время. На этом Ниппердей строит свою теорию внешней и внутренней верности договору, очерченную уже во введении. Там, где происходит глубокое, непредвиденное расхождение между ценностью исполнения и контрисполнения, было бы несправедливо (по Ниппердею — противно правовой морали) заставлять должника исполнять лежащие на нем обязанности, ибо двусторонний договор отнюдь не есть твердая неизменная величина — он имеет функциональное значение служить обмену соответствующего предоставления на соответствующий эквивалент <1> («Der gegenseitige Vertag keine feste, unveranderte Grosse ist sondern die funktionelle Bedentung hat fur die angemessene Leistung ein angemessener Aequivalent einzutauschen»). ——————————— <1> Для Ниппердея принципы ст. 242 и 826 BGB суть проявление одного и того же начала правовой морали, правовая мораль есть ухудшенная чистая мораль (vergroberte reine Moral). Она представляет собой этический минимум (см.: Kontrahierungszwang, 1920, S. 67). Таким образом, в системе гражданского права получает серьезное значение различие между юридической равносправедливостью и справедливостью в моральном смысле. См. выступление Разумовского по докладу Старосельского в Коммунистической академии (Революция права. 1927. N 2. С. 99). На принципах морали основывает возможность пересмотра и погашения договоров Риперт (Ripert, La regle morale dans les obligations civiles, 1927, p. 135 — 162). Для него эквивалентность важна не сама по себе, но лишь поскольку ее нарушение приводит к тому, что осуществление кредитором своего права представляет несправедливость, противоречащую правилам морали.

Вот почему в силу принципа доброй совести должнику не может быть вменено здесь в обязанность исполнение договора. Для марксиста нетрудно видеть, что за этими отвлеченными этическими соображениями находятся живые, облеченные в плоть и кровь интересы оборота, обосновывающие невменение исполнения, ибо, как говорил Маркс, «справедливость сделок, совершающихся между агентами производства, основана на том, что эти сделки как естественное следствие вытекают из отношений производства. Содержание это [т. е. содержание сделки А и Б] является справедливым, если оно соответствует способу производства и адекватно ему» <1>. ——————————— <1> Капитал. Т. III. Ч. I. С. 324.

Мировая война и следовавшие за ней изменения вызывали ненормальные условия. Исполняя свою обязанность, должник не мог более рассчитывать на получение хотя бы приблизительного эквивалента. Этим самым делался невозможным самый обмен, ибо обмен всегда предполагает передвижение равных ценностей <1>. При таких условиях интересы оборота требовали освобождения должника от лежащих на нем обязанностей. Это требование, шедшее под флагом справедливости, получило свое юридическое выражение в развитом юристами принципе невменения. «Вопрос о выходящих за пределы обязательства затруднениях при исполнении договора находит свой ответ во вменении», — говорится в решении Рейхсгерихта от 8 апреля 1922 г. ——————————— <1> Конечно, эквивалентность важна не по содержанию, но по форме, и только в этом смысле можно говорить о том, что нет неэквивалентного обмена. Обмен между капиталистом и рабочим, неэквивалентный по существу, эквивалентен по форме, ибо зарплата выступает как цена рабочей силы. Возражение Лобе, Бекеля и др. о том, что эквивалентность не имеет значения, ибо, стремясь к прибыли, стороны исключают тем самым эквивалентность, представляет собой плод юридического недомыслия. «Ибо при товарном обмене обмен эквивалентов существует только в среднем, а не в каждом отдельном случае» (Маркс. Критика Готской программы. 1925. С. 54). Интересно отметить, что гражданское право знает случаи, где неэквивалентность по содержанию оказывает серьезное влияние на судьбу сделки. Здесь количественное нарастание как бы вызывает качественный результат. Сделка делается несправедливой. Таковы случаи laesio enormis (чрезмерной убыточности). В эпоху разложения Римской империи законом Диоклетиана было установлено, что продавец, получивший менее половины стоимости проданной вещи, может расторгнуть договор купли-продажи. В средние века это правило было распространено и на покупателя, заплатившего вдвое больше стоимости вещи. С зарождением капитализма против laesio enormis выступила школа естественного права, в особенности Томазий, считавший, что каждый должен заботиться сам по себе и каждая вещь стоит столько, сколько за нее дадут. Чрезвычайно интересные прения разгорелись во французском Государственном Совете по вопросу о laesio enormis при обсуждении проекта Code Civil. Порталис в своей речи указывал, что по самому своему назначению договор должен обеспечить каждой стороне соответствующий эквивалент взамен данного. Было бы совершенно несовместимым с требованиями права и справедливости, если бы договор предоставлял одному все, другому — ничего. Поэтому полное несоответствие условленной цены со стоимостью проданного имущества глубоко нарушает самую природу договора купли-продажи. Поддержанная Наполеоном, эта точка зрения была частично внесена в Code Civil (art. 887, 1118). Он допускает расторжение для договоров малолетних, а также при разделе и продаже недвижимости, причем в последнем случае убыток должен быть свыше 7/12 стоимости. Средневековое учение сохранено Австрийским уложением (см.: Ehrenzweig A. Op. cit., Bd. II, § 325; см. также: Гусаковский. Чрезмерная убыточность продажи как основание для расторжения этого договора // Право. 1916. N 38). Преследуемые современными законодательствами кабальные сделки имеют мало общего с laesio enormis. Подробно вопрос изложен у Риперта (Указ. соч. С. 109 — 133).

Против развиваемой здесь теории делались возражения, что вместо догматического анализа явления она оперирует со справедливостью и переносит разрешение вопроса к отдельному случаю. Но освобождение должника вследствие изменившихся обстоятельств настолько противоречит развитому буржуазному праву, что его нельзя ввести в систему гражданского права и можно регулировать, только оперируя с понятием справедливости (доброй совести), представляющим корректив к системе, посредством которого разрешается противоречие между формальным правом и требованием жизни <1>. ——————————— <1> Поэтому нельзя не согласиться со Шкаффом, утверждающим после тщательного анализа действующего французского права, что «la tentative, de combattre les textes du Code par d’autres, textes du Code a echoue. Il fallait chercher ailleurs. On a voulu echapper aux consequences de la maxime «Pacta sunt servanda» en lui opposant la clause rebus sic stantibus» (Op. cit., p. 256). К этому же выводу приходят Риперт и частично Роцис. Шооп (Schoop, op. cit., s. 1), противопоставляя принципу договорной связанности принципы зависимости договоров от внешних обстоятельств, пытается на материале Прусского земского уложения, Австрийского гражданского уложения, саксонского и швейцарского законодательств доказать, что основные идеи современного догматического изучения этого вопроса, т. е. cl. r. s. st., хотя и неясно осознанные, уже содержались в указанных законах. Отсюда само собой вытекает вывод: все благополучно, никаких исключительных норм. Конечно, разлагая отдельные статьи законов на их составные догматические элементы, мы можем констатировать в некоторых из них признаки cl. r. s. st. Но не нужно забывать, что эти статьи или являлись исключением, или имели совершенно иное значение. Поэтому центр тяжести вопроса лежит не в тех случаях, но в общей принципиальной установке всего гражданского права.

Остановимся теперь на вопросе о соотношении cl. r. s. st. и невозможности исполнения. Впервые cl. r. s. st. встала перед юристами именно в форме юридической невозможности, о которой мы говорили во введении. Однако и до сего времени находится много юристов, пытающихся втиснуть cl. r. s. st. в тесные для нее формы юридической или, как ее принято называть в настоящее время, экономической невозможности. Последняя имеет место, когда «вследствие неблагоприятно сложившихся обстоятельств коммерческой конъюнктуры (вздорожание, падение цен, таможенные войны) должник может исполнить обязательство не иначе как с такими несоизмеримыми материальными жертвами, которые раньше не были предвидены и добросовестно не могут быть от него потребованы» <1>. Однако невозможность исполнения и cl. r. s. st. как одна из форм проявления принципа невменения суть две вещи разные. В невозможности исполнения права находят свою естественную границу — безразлично проистекает ли она из того, что объект исполнения не находится в обладании должника вследствие каких-либо объективных причин (физическая невозможность), или из того, что исполнение не может последовать вследствие запрещения закона (юридическая невозможность в тесном смысле слова). Здесь действие лежит вне сил должника. Совершенно иное имеем мы при невменении исполнения. Здесь действие может быть исполнено, но вследствие тех или иных причин правопорядок освобождает должника. В первом случае действие не может быть исполнено, во втором случае оно может быть не исполнено. Ниппердей прекрасно охватывает это противоположение своей формулой <2>: «Если должник не может исполнить, то вследствие этого он и не должен исполнять — это невозможность. Если должник не должен исполнить, хотя он может это сделать, — это невменение». ——————————— <1> Яблочков. Невозможность исполнения и сила договорных обязательств // Право и жизнь. 1926. Кн. 4-5. С. 19; Канторович. Невозможность исполнения обязательств по советскому праву // ВСЮ. 1925. N 5; Он же. Невозможность исполнения обязательств // ЕСЮ. 1925. N 4; Он же. Основные идеи гражданского права. 1928. С. 159 — 182; Кусиков. Экономическая невозможность исполнения сделки по ГК // ВСЮ. 1925. N 15; Новицкий. Обязательственное право: общие положения. 1925. С. 59; Ehrenzweig, op. cit., § 327; A. v. Tuhr, op. cit. 1925. С. 195 и 365 (одновременно признает и затруднительность сделки). <2> Nipperdey, Vertragstreue und Nichtzumutbarkeit der Leistung, 1921, S. 14. К понятию невменения сводится и теория непредвиденности (la theorie de l’imprevision), представляющая по своему существу распространение понятия force majeure на случай простой затруднительности (см.: Colin et Capitant, Cours de droit civil francais, 1927, t. II, supplement, p. 1).

Условием освобождения должника от лежащих на нем обязанностей вследствие экономической невозможности признавалось требование чрезмерных усилий, граничащих с разорением. Наоборот, современное трактование cl. r. s. st. отказывается от этого требования. Первоначально и здесь суды требовали, чтобы исполнение было разорительным, но затем было признано, что мыслимы случаи, в которых присуждение к исполнению хотя и не приводит обязанного к разорению, но тем не менее приносит такой значительный хозяйственный вред, что должнику не может быть вменено в силу доброй совести принятие на себя такого вреда <1>. ——————————— <1> Lobe, DJZ, 1923, Heft 5 — 6, S. 194; Fick. Указ. соч. С. 23 и далее.

Сильнее сказывается различие между обоими институтами в их действии. Для освобождения должника вследствие последующей невозможности исполнения важно только то, чтобы эта невозможность не была виновно вызвана должником. Совершенно иное требование предъявляется к должнику в случаях cl. r. s. st. Прежде всего здесь требуется непредвиденность изменений, затем исключаются из-под действия cl. r. s. st. спекулятивные договоры. Оба изъятия совершенно недопустимы с точки зрения невозможности исполнения. В особенности важно третье отличие. Изменения, приводящие к требованиям о расторжении договора, не должны быть нормальными колебаниями конъюнктуры, но должны иметь характер чрезвычайных явлений. При невозможности исполнения должник освобождается от обязанности или полностью, или в той части, где оно стало невозможным; при cl. r. s. st. и практика, и теория требовали создания примирения интересов — хотя бы путем возмещения негативного интереса (Vertrauensschaden) <1>. ——————————— <1> В этом заключается теоретическое отличие cl. r. s. st. от крайней необходимости: при крайней необходимости мы имеем оценку двух противоположных интересов, после которой меньший приносится в жертву большему (Розин. Крайняя необходимость. 1899). При cl. r. s. st. буржуазное право, наоборот, стремится к примирению интересов.

И наконец, последнее отличие лежит в вопросе о влиянии просрочки должника на применение cl. r. s. st. По общему правилу обязательственного права просрочка должника влечет за собой ответственность за случайно наступившую во время просрочки невозможность исполнения и возлагает на него обязанность возместить кредитору происшедшие вследствие просрочки убытки. Это же правило первоначально применялось Рейхсгерихтом и к cl. r. s. st. За должником не признавалось право отступиться от договора, если изменение обстоятельств произошло во время просрочки. Однако катастрофическое обесценение валюты заставило постепенно Рейхсгерихт изменить свою точку зрения: «За исключением спекулятивных сделок, действительная договорная воля направляется на эквивалентность исполнения и контрисполнения. Просрочка не изменяет ничего в содержании договора. Вызываемое обесценением денег уменьшение покупательной стоимости представляет собой отнюдь не лежащий на просрочившем вред, но случайную прибыль. Притязание на последнюю лежит вне договорной цели, означает ни нравственно, ни хозяйственно не обоснованное использование ухудшения валюты» <1>. ——————————— <1> Каммергерихт, 16 июня 1923 г. (цит. по: von Velsen, Die Stellung des Kammergerichts in Sachen der Geldentwertung, DJZ, 1923, S. 392).

В другом решении по вопросу о судейской переоценке подчеркивалось: «Если должник просрочил исполнение, то от этого он не теряет права требовать переоценки вследствие падения марки. Противная сторона хотя и не должна понести вследствие просрочки никакого убытка (§ 289 BGB), но, с другой стороны, не должна обогащаться за его [т. е. должника] счет» <1>. Итак, cl. r. s. st. ни в коем случае не может быть отождествлена с невозможностью исполнения. ——————————— <1> Spruchssamlung DJZ uber Aufwertung, S. 10 — 11; ср. доклад Тренка «Aufwertung von Geldforderung und die cl. r. s. st. ohne Rucksicht auf Verzug» (JW, 1925, Heft 21 — 22).

Мы рассмотрели историю cl. r. s. st. в гражданском праве и ее теоретические основы. Мы видели, что, допускаемая в широких размерах в эпоху средних веков, она почти исчезает из области гражданского права эпохи капитализма. Какова же ее роль в современном гражданском праве? В довоенном праве она имела место только в отношении чисто личных договоров <1>, где всякое изменение в личном положении сторон имело серьезное значение. Наоборот, в наше время на первый план выступает именно хозяйственное значение cl. r. s. st. Долгосрочные договоры: поставки, подряда и т. д. — составляют главную область ее применения. Она играет здесь роль средства, при помощи которого торговый оборот избавляется от исполнения разорительных и бессмысленных договоров. ——————————— <1> Синайский. Русское гражданское право. 1917. Т. II. С. 51; см. также: Он же. Основы гражданского права. Рига, 1926. Т. II.

Еще в годы войны некоторые юристы писали, что было бы желательно в интересах устойчивости права, чтобы cl. r. s. st. как можно скорее исчезла опять из области права <1>. ——————————— <1> Dungern, Das Wahrungsrecht, JW, 1923, Heft 4, S. 99.

Но только в последнее время, когда последствия войны несколько сгладились, жизнь вернулась в старые рамки и постепенно стали отменяться военные законы «в целях восстановления свободы договоров» (слова итальянского Закона 1923 г. об отмене защиты квартиронанимателей), в области договорного права появились тенденции к реставрации старого принципа. Весьма показательно в этом отношении Заключение соединенных сенатов Рейхсгерихта от 31 марта 1925 г., разрешавшее вопрос, связанный с последующим изменением обстоятельств: «Может быть, в отдельных случаях серьезным интересам народного хозяйства не будет причинен ущерб, если продавец будет иметь возможность отступиться от договора, заключенного задолго и оставшегося доныне не исполненным. Но нельзя признать, что как общее правило допускаемая в широком объеме возможность отступиться от договора приведет к правильным результатам с точки зрения народного хозяйства. Договоры должны по возможности соблюдаться» <1>. ——————————— <1> DJZ, 1925, N 11, S. 878.

Прежнее категорическое требование соблюдения договоров получает теперь оговорку «по возможности». В этой оговорке таятся новые возможности развития cl. r. s. st. в гражданском праве. Один из новейших авторов о клаузуле Михаэлис замечает: «Хотя cl. r. s. st. не есть общее правовое средство (Rechtsbehelf) для нормальных отношений, но для исключительных отношений, которые переживала Германия в последние годы и которые в будущем могут повториться, она представляет нелишнее средство для предотвращения невыносимого противоречия между формальным правом и справедливым правом — противоречия, к которому приводит положение «pacta sunt servanda» <1>. ——————————— <1> R. Michaelis, Handworterbuch der Rechtswissenschaft, 1926, Bd. I, v. cl. r. s. st.

Вызванная исключительными обстоятельствами, cl. r. s. st. теряет свое актуальное значение вместе с происходящей в настоящее время «частичной стабилизацией капитализма», ибо по своей природе она противоречит устойчивому обороту. Новое потрясение экономики — и cl. r. s. st. опять получит громадное применение, ибо для современного буржуазного гражданского права cl. r. s. st. есть оговорка неустойчивости капиталистического хозяйства <1>. ——————————— <1> Cl. r. s. st. получает признание и в современном административном праве. Апельт (Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 219) допускает ее для публично-правовых договоров. Корман (System der rechtsgeschaftlichen Staatsacten, 1910, S. 362) распространяет ее на все вообще административные акты, допуская их уничтожение вследствие отпадения предпосылок (Voraussetzung), понимая под последними и фактические отношения, лежащие в основе административного акта. Здесь клаузула может рассматриваться с точки зрения принципа невменения, причем усложняющим моментом здесь является публичный интерес. Наибольшее применение cl. r. s. st. находит в международном праве (см. цит. монографии Бр. Шмидта и Э. Кауфманна). Некоторые международники видели в ней даже специфически присущее международному праву основание прекращения обязательств (см.: Ullmann, Volkerrecht, 1909, S. 283). Вопрос о ее природе очень спорен. Одни выводят ее из характера самих субъектов международных отношений (Еллинек), другие — из права на самосохранение (Э. Кауфманн). Наибольшим признанием пользуется теория крайней необходимости, защищаемая Листом, Хейльборном, Шмидтом. Основание cl. r. s. st. коренится в неустойчивости международных отношений, лишенных организованного принуждения и опирающихся на признание. Бруно Шмидт отметил весьма любопытный факт, что государство признает cl. r. s. st., пока оно само является обязанным, и отвергает ее, когда выступает в роли верителя (с. 57). Шмидт на этом основании отрицал всякую правовую природу cl. r. s. st. в международном праве.

Глава четвертая. CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS В СОВЕТСКОМ ПРАВЕ

Вопрос о влиянии последующих изменений обстоятельств на силу договоров имеет, несомненно, серьезное и актуальное значение в условиях советского хозяйства. Используя в своих интересах правовую форму, пролетариат не может не требовать, чтобы она соответствовала его целям, чтобы она была целесообразной. Вот почему советское право не представляет из себя какой-либо застывшей, кристаллизовавшейся системы, но подвержено глубочайшим изменениям. Фетишизму правовых категорий противопоставляется здесь их обусловленное, относительное, чисто инструментальное значение. «Договоры, — замечает председатель ВАК, тов. Лебедев <1>, подводя итоги ее работы, — защищались не потому, что они сами по себе священны, а потому, что добросовестное исполнение договоров создает необходимую предпосылку к уверенной и спокойной работе госорганов». ——————————— <1> Практика арбитражных комиссий. 1921. Вып. 1. С. 4.

При таких условиях, очевидно, не могло быть и речи о защите договоров там, где эта защита приводила бы к дезорганизации оборота, где именно вследствие ее последовательного применения у сторон исчезала бы уверенность в тех результатах, которые они получили бы от договора. Благодаря этому моменту целесообразности cl. r. s. st., имевшая в буржуазном праве значение исключительной нормы, вызванной небывалыми потрясениями капиталистического хозяйства, в советском праве приобретает принципиально иную форму <1>. Обоснование для нее мы находим в ст. 1 ГК <2>. ——————————— <1> В дальнейшем я везде пользуюсь выражением «clausula rebus sic stantibus» в его техническом значении основания прекращения силы обязательства. <2> См. также: Ладыженский. Оговорка изменившихся обстоятельств по советскому праву // Право и жизнь. 1925. N 2-3. С. 19; Агаштон. Комментарий Института советского права. 1923. Вып. 1. С. 25; Рубинштейн. Принцип социально-хозяйственного назначения права по ГК РСФСР // Советское право. 1926. N 1. С. 70; Ландкоф. Проблемы советского гражданского права в иностранном освещении // Сборник памяти Гордона. 1927. С. 211; Варшавский. Снижение цен и старые договоры // Промышленность и торговля. 1923. N 15. С. 3; Он же. Подряды и поставки в Союзе ССР. 1925. С. 95; 2-е изд. 1928. С. 259; на экономическую невозможность ориентирует клаузулу Аскназий (Очерки хозяйственного права СССР. 1926. С. 63 и 61); Новицкий. Обязательственное право: общие положения. 1925. С. 59. Все цитируемые авторы касаются исследуемого нами вопроса только мимоходом. Исключение составляет, по-видимому, Лунц (О влиянии изменения экономической конъюнктуры на обязательства частного права // Материалы НКЮ. 1922. XV), но, к сожалению, мне не удалось достать его работы. О ст. I ГК см. также: Канторович. Ст. I ГК // Право и жизнь. 1925. N 2; Берман Я. Гражданский кодекс и марксизм // Советское право. 1922. N 3; Добров. Ст. 1 ГК // Право и жизнь. 1927. Кн. I; Кельман. Производительные силы и право. 1924; Он же. Спор о ст. I ГК // ВСЮ. 1927. N 18. С. 616; Аскназий. Ст. I ГК // ВСЮ. 1923. N 38 и 39; Фарбштейн. Ст. I ГК и права госорганов по договорам // ВСЮ. 1924. N 27; Дубинский. Еще о ст. I ГК // ВСЮ. 1927. N 11; Малицкий. Право — социальная функция // ВСЮ. 1926. N 24; Стучка. Классовое государство и гражданское право. 1924. С. 69; Он же. Так называемое советское право // Революция права. 1925, и в особенности его «Курс советского гражданского права» (1927. Вып. I. С. 138, 165); Разумовский. Философская ревизия и вопросы права // Под знаменем марксизма. 1926. N 7 — 8; Он же. Категория субъекта в советском праве // Революция права. 1927. N 3. С. 33; в том же номере журнала: Пашуканис. Марксистская теория права и строительство социализма. С. 6; сводку мнений русских зарубежных и иностранных юристов дает Таль (Thal, Die Schranken des Schutzes von Privatrechten nach § 1 Zivilkodex der U. d. S. S. R., Ostrecht, 1926, N 4, S. 102).

О ст. 1 ГК писалось много. Ее недостатки и даже противоречие теории социальной функции, лежащей в ее основе, с марксизмом неоднократно указывались в нашей литературе (Стучка, Разумовский). Однако можно спорить о конкретном содержании этой статьи, но нельзя не признать, что за неудачной, дюгистской формулировкой скрывается вполне правильная мысль о служебном характере нашего гражданского оборота, а вместе с ним и всего гражданского права <1>. Принцип социалистической плановости находит в этой статье свое отражение, ибо основная ее задача — служить усилению социалистических элементов нашего хозяйства. Общеизвестны те трудности, которые встают при применении ст. 1 ГК, ибо здесь в систему права вводятся внеправовые начала. В самом деле, что же такое социально-хозяйственное назначение права? Достаточно определенного ответа на этот вопрос не дают ни теория, ни практика. ——————————— <1> Наряду с этим принципом в нашем праве играет роль не нашедший себе общего признания в Кодексе, но тем не менее применяемый судебной практикой принцип эквивалента, имеющий, впрочем, чисто подсобное, корригирующее значение.

Практика в лице Верховного Суда упрекает теорию в том, что она не выработала какого-либо критерия, помогшего бы судье в его трудной задаче (Доклад о работе ГКК Верхсуда за 1925 г. // ЕСЮ. 1927. N 4). Теория же сама обращает свой взор с надеждой на практику, считая, что это уже дело чуткости суда — определить, соответствует ли в разбираемом споре осуществление права его социально-хозяйственному назначению. На судью взваливается трудная задача, ибо далеко еще не достаточно сказать, что основное содержание ст. 1 ГК составляет момент социалистической плановости. Этим-то и объясняется факт ничтожного применения судебной практикой ст. 1 ГК, несмотря на все ее колоссальное значение. Дело теории — дать хотя бы примерный критерий, ибо ценность и в то же время недостаток «каучуковых» параграфов заключаются в том, что они не укладываются ни в какие определения и применяются так, как это требуется интересами жизни. С легкой руки Гойхбарга в нашей литературе (Малицкий, Кельман, Агаштон и др.) установился взгляд, что в каждом конкретном случае каждое субъективное право должно служить целям развития производительных сил страны. Поэтому, по мнению Малицкого, «суд, применяя ту или иную норму ГК к каждому конкретному случаю, обязан прежде всего взвесить и обсудить, соответствует ли осуществление данного права развитию производительных сил страны и поднятию народного благосостояния; иными словами, он должен установить является ли данная сделка хозяйственно целесообразной» (Комментарий к ГК 1927. С. 9). Не говоря уже о том, что подобная деятельность суда мыслима только на бумаге, нам кажется совершенно справедливым мнение Верхсуда, высказанное им по одному делу, о ст. 30 ГК (Определение N 3774 за 1925 г.): «Критерием явной невыгодности должны служить объективные данные общегосударственного масштаба, а не индивидуальные особенности отношений, лежащих в основании данного иска, ибо в последнем случае суд принужден брать на себя несвойственную ему роль эксперта хозяйственной целесообразности тех или иных мер, принимаемых госорганами». Еще менее может суд брать на себя такую роль при разрешении споров между частными лицами, ибо они заключают частные сделки в своих собственных интересах и определить, где этот частный интерес соответствует общему, в большинстве случаев не представляется возможным. Суд не в состоянии оценивать, способствует ли данная сделка непосредственно развитию производительных сил страны. Единственное, что он может сделать, — это определить, служат ли этой цели все сделки подобного рода, и если да, то нет ли противоречий между той целью, которая преследуется всеми этими сделками, и осуществлением права по данной сделке. С другой стороны, нельзя требовать, чтобы каждое осуществление субъективного права непременно способствовало развитию производительных сил, ибо в жизни есть много таких прав, которые не могут непосредственно служить указанной цели. Последовательное проведение этого требования может привести только к комическим случаям. Достаточно вспомнить приводимый т. Стучкой пример с отобранием на основании ст. 1 и 4 ГК ввиду закрытия балетной студии дома, данного под эту студию. Тем не менее все эти права, рассматриваемые в их совокупности, вне зависимости от конкретного их осуществления, объективно могут служить развитию производительных сил страны, понимаемому нами, в противоположность буржуазным теоретикам, не как самоцель, но как средство для достижения другой цели — усиления социалистических элементов нашего хозяйства. Вот почему нельзя не согласиться с Рубинштейном <1>, указывавшим, что «при оценке соответствия использования права его социально-хозяйственному назначению нужно иметь в виду не индивидуальное, оторванное значение данной сделки, а их значение во всей социально-экономической конъюнктуре». ——————————— <1> Рубинштейн. Указ. соч. // Советское право. 1926. N 4. С. 83.

Субъективно данное осуществление права может быть нецелесообразным, тогда как объективно, с точки зрения всей системы, оно в то же время является целесообразным. Взыскание долга кредитором может быть нецелесообразно субъективно, ибо оно разоряет должника. Объективно же это осуществление своего права кредитором является совершенно целесообразным <1>. ——————————— <1> Для различия двух этих начал целесообразности прекрасный пример из практики арбитражных комиссий дает Бельдюгин (Применение начала хозяйственной целесообразности при разрешении споров между госучреждениями // Промышленность и право. 1926. N 1. С. 38).

Итак, под соответствующим своему социально-хозяйственному назначению нужно понимать такое осуществление права, которое является объективно целесообразным, т. е. соответствующим той цели, которой служит весь правовой институт, вернее, вся категория подобных сделок в системе хозяйства в данный момент. Таким образом, центр тяжести вопроса переносится с осуществления субъективного права отдельного лица на функцию всего правового института. Там, где осуществление права по данной сделке находится в противоречии с функцией всего правового института, там, где оно является объективно нецелесообразным, мы имеем дело с осуществлением права вопреки его социально-хозяйственному назначению <1>. ——————————— <1> На эту же точку зрения встает в тезисах, полученных нами после того, как настоящая работа была написана, Украинская комиссия по выработке кодекса хозяйственных законов: «Допускается и охраняется только такое пользование гражданскими правами, которое не противоречит общему направлению политики Советской власти и специальным задачам отдельных норм и институтов, на которых эти права формально основаны» (ВСЮ. 1927. N 18).

Цель аренды — использование имущества. Если имущество не используется, цель договора аренды нарушается. Однако нужно иметь в виду, что социально-хозяйственное назначение права должно определяться исходя из всей социально-экономической обстановки и основных задач политики Советской власти в данный момент. Осуществление права, соответствующее своему назначению в одних условиях, не может быть признано таковым при другой обстановке. Если при обычных условиях оборота хранение партии товаров на складе не является осуществлением права вопреки его социально-хозяйственному назначению (Отчет ГКК Верхсуда РСФСР за 1925 г. // ЕСЮ. 1927. N 4), то при отсутствии на рынке этих товаров, когда цены непрерывно растут, подобное осуществление права противоречит ст. 1 ГК. Таким образом, центр тяжести лежит не столько в осуществлении потребительной или производственной функции, как это думал Добров <1>, сколько в том, чтобы осуществляемое право не находилось в противоречии с требованиями социально-экономической конъюнктуры, с объективной целесообразностью данного момента. ——————————— <1> Указ. соч. С. 8.

Итак, мы видим, что социально-хозяйственное назначение права определяется социально-экономической конъюнктурой, следовательно, при изменении конъюнктуры изменяются и условия осуществления права в соответствии со ст. 1 ГК. Если в обычных условиях оборота требование точного исполнения договоров является объективно целесообразным, то этого уже нельзя сказать о требовании исполнения при совершенно изменившихся условиях. Исполнение договоров, ставшее вследствие изменившихся условий чрезмерно обременительным для сторон, способствует не развитию, но ослаблению производительных сил страны и находится, таким образом, в противоречии со ст. 1 и 4 ГК. Возьмем, например, договор купли-продажи в срок. Как правильно отмечено в решении ВАК СТО от 27 января 1925 г., «по договору купли-продажи стороны обмениваются между собой эквивалентами, определение и ценность которых предоставляют их свободному усмотрению. Но это свободное усмотрение имеет значение лишь постольку, поскольку стороны имели объективную возможность учесть все обстоятельства, влияющие на стоимость обмениваемых предметов. Такое обстоятельство, как введение акциза, не могло быть, очевидно, учтено продавцом при определении стоимости проданного товара, а потому продавец к оплате акциза присужден быть не может» <1>. Здесь, несомненно, при требовании точного исполнения мы будем иметь дело с осуществлением права вопреки его социально-хозяйственному назначению, ибо, как указывала ВАК, цель договора купли-продажи — обмен эквивалентов, устанавливаемых самими сторонами. Нарушается вследствие непредвиденных обстоятельств эта эквивалентность — нарушается, таким образом, и цель договора. И осуществление кредитором своего права требования будет находиться в противоречии с целью самого института купли-продажи, иными словами, со ст. 1 ГК. ——————————— <1> Решения ВАК СТО и АК ЭКОСО, ВИ (VI). N 60. Также и Верхсуд в решении от 25 января 1925 г. N 33866 согласился с мнением АК, что «истец взял на себя обязанность оплатить не сборы вообще, но те сборы, которые стороны имели в виду в момент заключения договора, а так как на общем основании покупатель обязан дать продавцу удовлетворение эквивалентное, то в случае сомнения нельзя расширять путем толкования договора принятые на себя обязательства».

Итак, cl. r. s. st. находит в советском праве свое применение в ст. 1 ГК, являясь одной из форм ее проявления. Специально же влияние последующих изменений на силу обязательств предусматривается рядом других статей Кодекса. Так, например, ст. 219 устанавливает, что «лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи». Подобный же учет изменившихся обстоятельств дает и ст. 231: «Если вследствие изменения объективных условий окажется необходимым чрезмерно превысить приблизительную смету, составленную подрядчиком, одобренную заказчиком и положенную в основание договора, заказчик вправе требовать расторжения договора как во время исполнения работы, так и по окончании ее, возместив подрядчику понесенный последним положительный ущерб в имуществе. Если подрядчик своевременно не предупредил заказчика о необходимости превысить смету, он обязан выполнить работу, не требуя от заказчика сверхсметных расходов». Частично к случаям cl. r. s. st. относится и ст. 234, допускающая право заказчика до окончания работы отступиться от договора при наличии уважительных причин. Эти статьи заимствованы из иностранных законодательств, а именно ст. 219 и 234 ГК соответствуют ст. 610 и 649 BGB, ст. же 231 ГК представляет из себя несколько модифицированную в смысле перенесения центра тяжести на изменение объективных условий ст. 650 BGB. Благодаря этому cl. r. s. st. имеет здесь несколько иной характер, чем в случаях, когда она вытекает из ст. 1 ГК. Там главное значение придается изменению социально-экономической конъюнктуры. Статьи же 219 и 234 могут применяться и при изменении в личных обстоятельствах. Значительно более интересный материал дает нам судебная практика, причем необходимо провести различие между практикой общих судов и арбитражных комиссий. В нашем гражданском обороте выступают две категории хозяйствующих субъектов: частные лица и государственные учреждения и предприятия. Отношения между последними являются правовыми только по форме, ибо государственные учреждения и предприятия представляют из себя не самостоятельных обособленных товаровладельцев, но лишь одного хозяйствующего субъекта — Государство. Чисто технический, по существу, переход вещей между этими предприятиями происходит в форме обмена и, таким образом, приобретает правовую форму. Здесь нет необходимости и в таком жестком проведении принципа соблюдения договоров. И принцип ст. 1 ГК дополняется в отношениях между госорганами началом хозяйственной целесообразности. В практике Верхсудов РСФСР и УССР вопрос о возможности для сторон освободиться от исполнения договора, ставшего вследствие изменившихся обстоятельств невыгодным, не нашел, к сожалению, общего разрешения. В отдельных случаях Верховный Суд РСФСР твердо держался принципа соблюдения договоров: «Оказавшаяся в процессе исполнения договора невыгодность последнего не дает оснований для признания договора недействительным» <1>, — говорится в решении Верхсуда от 6 апреля 1925 г. N 367 о применении ст. 30 ГК. Также и для признания сделки кабальной, согласно разъяснению III отделения НКЮ 9 VII 1923 г., требуется явная невыгодность в момент заключения сделки. ——————————— <1> Также — Определения ГКК N 3519 за 1925 г., N 33986 за 1921 г.; ср.: Вавин. Ст. 30 ГК и последствия ее нарушения // Право и жизнь. 1925. N 1.

В других решениях Верховный Суд, касаясь вопроса о влиянии ошибки в ожидании будущей прибыли, отрицал возможность влияния виндшейдовского предположения на силу сделки: «Неоправдавшееся предположение одного из контрагентов не может быть признано заблуждением, т. е. ошибочным представлением о тех или иных фактах, существенных для сторон. Нельзя к заблуждению отнести наступление после заключения договора новых, еще не предвиденных обстоятельств» (решение от 28 января 1925 г. N 3886). Этой же точки зрения придерживается Верховный суд Украины в решениях от 24 мая 1924 г. и 25 июня 1924 г. <1>. Только лишь в крайне незначительном количестве случаев <2> Верхсуд учитывал влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров. ——————————— <1> Определение ГКК Верхсуда РСФСР за 1925 г. Вып. 1; Определение ГКК Верхсуда УССР за 1924 г. Вып. III. N 161, 191. В чрезвычайно интересном решении от 4 апреля 1924 г. Верхсуд Украины отверг влияние двустороннего эртманновского предположения на судьбу договора. Ответчик обязался доставить Губово из отведенных Губово делянок определенное количество дров. Все же остальное выработанное в этих делянках шло в качестве вознаграждения ответчику. При заключении договора обе стороны исходили из представления об определенной мощности делянок, причем это положение не было включено в содержание договора. В процессе исполнения договора оказалось, что предположение совершенно не соответствует действительности. Ответчик отказался исполнять ставший невыгодным договор. Верхсуд нашел, что установленная судом ошибка в хозяйственном расчете сторон лишь тогда могла бы привести к соответственному уменьшению обязанности подрядчика, если бы этот расчет был включен в содержание договора и не являлся лишь предпосылкой его заключения. <2> Таковы, например, случаи: повышения законом квартплаты (решение от 22 июня 1927 г. // Судебная практика. N 18), воздействия планирующих органов (Судебная практика. 1927. N 1, 4, 17); вопросы же, связанные с обесцениванием денег в период 1923 — 1924 гг., рассматривались Верхсудом с точки зрения неосновательного обогащения (решение от 24 июня 1924 г. по иску Поповой к т-ву «Рассвет» // ЕСЮ. 1924. N 31); также — Верхсуд Украины (Сборник определений. Вып. III. N 92).

Это отрицательное отношение Верхсуда к освобождению должника от обязательства или к пересмотру этого обязательства вследствие последующего изменения обстоятельств объясняется тем, что здесь дело шло или о ст. 30 и 33 ГК, распространительное толкование которых опасно для оборота, или о проявлении cl. r. s. st. не в правильной форме ст. 1 ГК, но в виде неосуществления коммерческих расчетов, значение коих для сделки не могло, конечно, быть признано советским судом. Исключение составляет решение от 16 октября 1926 г. (Судебная практика. 1927. N 1), где Верхсуд близко подходит к защищаемой нами точке зрения, применяя к случаям изменившихся обстоятельств ст. 1 ГК. В ноябре и декабре 1925 г. Архангельский ОМХ сдал в аренду Госторгу два склада для хранения импортно-экспортных товаров. Вследствие сокращения Наркомторгом экспортно-импортных планов надобность в складах отпала. Госторг аннулировал договор. Губсуд нашел, что сокращение экспортно-импортных планов не может быть признано за обстоятельство, освобождающее от выполнения заключенного договора, ибо наниматель должен сам предвидеть и учесть свои операции. ГКК вынесла следующее определение: «Принимая во внимание, что вывод суда, приводящий к отказу в требованиях истца о расторжении договора, не подтверждается как фактом государственной монополии внешней торговли, так и предоставлением истцом доказательств, из которых видно, что невозможность исполнения по договору и использования складов вызваны аннулированием Наркомторгом, но не истцом, местным отделением Госторга, 75% импортных контингентов на I квартал и полным невыделением контингентов на II и III кварталы 1925 — 1926 гг., что, таким образом, поскольку из обстоятельств дела определенно устанавливается, что истец вообще был лишен возможности пользоваться складом, дальнейшее принудительное их оставление в арендном пользовании противоречило бы как основной цели договора, по п. 3 которого арендное имущество предназначалось для использования исключительно под склады, так и ст. 1 ГК, охраняющей гражданские права лишь в случае осуществления их в соответствии с их социально-хозяйственным назначением» <1>. ——————————— <1> Среди наших юристов раздавались голоса о необходимости законодательного нормирования права стороны в договоре торговой поставки отступиться от договора вследствие резкого вздорожания цен и т. д. (см.: Фрадкин. Нужно ли нормировать торговую поставку // ЕСЮ. 1927. N 9; статьи в: ЕСЮ. 1926. N 27). Нам кажется, что при наличии ст. 1 ГК это является совершенно излишним. Гордон (Дух законов торговых. 1924. С. 9) допускает cl. r. s. st. только для торговых сделок. Однако именно общегражданские сделки больше нуждаются в спасательном действии cl. r. s. st, ибо торговое предприятие, неся убыток в сделках, где оно выступает должником, получает прибыль там, где оно является кредитором.

Более интересной для нашей проблемы представляется практика арбитражных комиссий. В их решениях долгое время наблюдались значительные колебания. В решениях от 2 февраля 1923 г. и 23 февраля 1924 г. ВАК РСФСР исходила из положения, что сила договоров должна быть охраняема, в чем заключается основное условие устойчивости оборота. АК в пределах предоставленной им компетенции должны всемерно прилагать усилия к содействию тому, что является основной задачей Советского государства, а именно правильной организации государственного хозяйства и его укреплению. Упрочение же и здоровое развитие хозяйства в условиях нэпа невозможно при колебании силы договора, так как неустойчивость договоров в корне <1> подрывает всякий хозяйственный расчет. Применение указанного начала имеет, по мнению ВАК, настолько важное значение, что должно превалировать над частными соображениями, согласно которым таковое применение должно бы в отдельных случаях оказаться совершенно нецелесообразным. ——————————— <1> Решение ВАК 1924 г. Сборн. III. С. 215 и 252.

Поэтому ВАК считала, что договоры между госучреждениями, имеющие своей задачей создать устойчивую почву для деятельности госучреждений, не могут быть расторгаемы только потому, что их исполнение при изменившихся условиях, не предусмотренных контрагентом, оказалось для него невыгодным (19 июля 1923 г. Сборник III. N 152); ввиду этого с точки зрения не формального права, а охраны общих интересов промышленности и предохранения ее от дезорганизации, которая неизбежно наступила бы в этом случае, первостепенной задачей АК должна являться охрана договоров, представляющая собой основную форму обеспечения нормальной деятельности промышленности и торговли (решение от 21 февраля 1924 г.). Несомненно, что в основе этих решений лежит здоровая мысль о необходимости устойчивости заключенных договоров как одной из предпосылок нормального развития торгового оборота. В особенности это важно было в условиях 1922 — 1923 гг., когда госорганы, пользуясь своим чисто привилегированным положением, пытались уклониться от исполнения заключенных ими договоров. Но последовательное проведение принципа охраны договоров приводило в некоторых случаях к результатам, совершенно несовместимым с принципом целесообразности, которым должны были руководствоваться арбитражные комиссии. Поэтому в их практике начинаются колебания. В целом ряде решений <1> ВАК прекращала договоры или вносила в них изменения, когда вследствие наступившего изменения обстоятельств исполнение договоров не соответствовало более воле и намерению сторон. Другим, очень важным основанием для изменения договоров или прекращения их служило для ВАК требование эквивалентности. В особенности ярко выражается этот принцип в уже цитированном нами решении ВАК от 27 января 1925 г. ——————————— <1> 4 декабря 1922 г. (ЕСЮ. 1923. N 1); 11 декабря 1922 г., 25 января 1923 г. (решения ВАК. 1924. Сб. I, 12 и 24); 23 июля 1923 г. (вып. III. N 118) и т. д.

Это требование эквивалентности выставлялось ВАК в случае обесценения денежных знаков: «При спорах сторон о возмещении имущественных ценностей денежными платежами, — говорится в решении от 29 февраля 24 г. (сб. IV, N 365) <1>, — ВАК неоднократно подтверждала тот принцип, что уплачиваемая денежная сумма должна представлять собой действительный эквивалент полученной ценности. Суммы, полученные заемообразно Внешторгом и возвращенные им в том же количестве дензнаков, будучи равны друг другу арифметически, представляют собой неодинаковые реальные ценности благодаря уменьшившейся стоимости совзнаков ко времени уплаты. Не вводя поправки на изменившийся курс, истец получал не эквивалент переданной им ответчику ценности, а только долю указанного эквивалента». Идеей эквивалентности руководствовалась АК ВСНХ, допуская отступление от договора в тех случаях, когда у сторон исчезает уверенность в получении встречного удовлетворения (beachtliche Ungewissheit der Gegenleistung). По мнению АК, односторонний отказ контрагента от выполнения договора не влечет последствий для отказавшегося, когда в основе отказа лежат полученные сведения, впоследствии подтвердившиеся, о критическом финансовом положении другого контрагента, ибо нельзя обязывать госорганы к сдаче ценности при явной невозможности получить их эквивалент <2>. ——————————— <1> Решения ВАК. Сб. IV, 365 и др. На основании этих соображений ВАК решительно отвергала принцип cl. r. s. st. <2> Решение от 13 октября 1925 г. по иску Госстроя к Югостали (решения АК ВСНХ. Вып. II. N 46).

В дальнейшем арбитражные комиссии еще чаще допускают прекращение договоров, ставших обременительными для сторон. Общую характеристику предпосылок, необходимых для прекращения, дает решение АК СТО N 67 за 1926 г. <1>: «Не предвиденные при заключении договора обстоятельства, влекущие за собой невыгодные для поставщиков изменения цен на отдельные элементы, определяющие стоимость поставки, поскольку такое увеличение цен не вызвано коренным изменением хозяйственной конъюнктуры, а происходит в обычном порядке движения цен на рынке, и условия совершения той или иной операции не могут впоследствии поколебать силы заключенного сторонами договора. Другое дело, если непредвиденное повышение цен на какой-либо из элементов поставки прямо вытекает из новой хозяйственной конъюнктуры и настолько изменяет принятые стороной условия сделки, что делает для поставщика условия сделки не только невыгодными в смысле потери известной части коммерческой прибыли или даже убыточности, но коммерчески невозможными, так как выполнение сделки при новых условиях ставит под угрозу само предприятие поставщика. В таких случаях, ни в какой мере не отказываясь от проведения принципа охраны договоров в целях устойчивости гражданского оборота, из соображений хозяйственной целесообразности возможно освобождение должника от принятого им на себя обязательства». ——————————— <1> Бюллетень финансового и хозяйственного законодательства. 1926. N 22.

Однако понятие коммерческой невозможности, выдвинутое ВАК СТО, не находит себе применения в других решениях, и, кроме того, как это показано уже на материале буржуазного права, оно является несостоятельным. Итак, ВАК выставляет два основных требования: чрезвычайность изменений и их неопределенность. Обычные же колебания цен на рынке не могут иметь такого значения для судьбы сделки <1>. ——————————— <1> АК СТО, 6 мая 1921 г.; решения АК СТО СССР, в 1, (У) N 45. На этом основании ВАК Украины 21 января 1925 г. отказала в иске об уменьшении арендной платы вследствие неурожая (remissio mercedis), считая, что арендатор, беря землю в аренду, должен предвидеть возможность неурожая и считаться с этим, тем более что неурожай одного года может быть возмещен хорошим урожаем другого. Также — Пленум Верхсуда РСФСР 31 октября 1927 г. (ЕСЮ. 1927. N 46).

Из отдельных вопросов наше внимание должен привлечь прежде всего вопрос о влиянии режима экономии на старые договоры. Еще в 1925 г. ВАК Украины в решении от 15 ноября 1925 г. <1> по иску Донугля к Харьковскому ОМХу затронул этот вопрос. Донуголь снял в аренду дом для квартир сотрудников. Однако ревизия РКИ предложила Донуглю прекратить отпуск средств на оплату помещений и расторгнуть заключенный договор. «При наличии таких обстоятельств, — говорится в решении ВАК, — Донуголь, не имея права взимать с проживающих сотрудников квартирную плату в большем размере, чем полагается по закону, и будучи вынужден доплачивать из своих средств на аренду дома 385 р. 22 к., сталкивался с прямым запрещением компетентных органов власти. Обстоятельство это, как возникшее уже после заключения договора, стороны не могли предвидеть, а потому Донуголь должен быть от исполнения договора освобожден, ибо запрещение оплачивать квартиры сотрудников ни в какой степени от него не зависит и не может быть отнесено к его вине». ——————————— <1> Решения АК СТО I(V); решение ВАК Украины N 9.

Более интересен другой случай из практики ВАК. Постановление ЦИК и СНК СССР от 11 июня 1926 г. о проведении режима экономии требовало от госучреждений сокращения расходов на рекламу. Основываясь на этом Постановлении, Донская гос. таб. фабрика предъявила иск о расторжении договора с Мосрекламой на изготовление и разверстку рекламных плакатов. Московская АК и ВАК ЭКОСО в иске отказали. Пленум ВАК 27 января 1927 г. <1> вынес следующее Постановление: «По соображениям государственной целесообразности ввиду проведения общего режима экономии требование Постановления ЦИК и СНК СССР о сокращении расходов на рекламу до пределов действительной необходимости должно быть проводимо и в случае прекращения тем или иным госпредприятием или организацией рекламы надлежит признать допустимым расторжение договоров с рекламными предприятиями». ——————————— <1> Бюллетень финансового и хозяйственного законодательства. 1927. N 12.

Практика арбитражных комиссий за последние годы все более и более выдвигает в качестве одного из важнейших оснований для прекращения силы договорных обязательств планирующее воздействие плановых органов <1> безотносительно к тому, совершается ли эта регулировка в форме законодательного акта или административного распоряжения (ВАК ЭКОСО, 27 ноября 1927 г.; Судебная практика. N 17; ВАК ЭКОСО. N 245 за 1926 г., Бюллетень финансового и хозяйственного законодательства. 1926. N 48). ——————————— <1> См.: Аскназий. Гражданское право и регулируемое хозяйство. 1927. С. 54. Учет воздействия планирующих органов проводит и Верхсуд (см. цитир. решение от 16 сентября 1926 г. (Судебная практика. 1927. N 1), а также решение от 21 мая 1927 г. (Судебная практика. N 17), признавшие обязательность циркуляра Внуторга об изменении цен для ранее заключенных договоров). Граве (Торговые установления. 1927. С. 22) считает, что в то время как госпредприятия обязаны исполнять договор по измененным ценам, для частных предприятий возникает основание для отступления от договоров. Мнение Граве вполне основательно.

Однако в целом ряде решений <1> ВАК и АК СТО указывали, что вопросы, связанные с общим снижением цен товаров в результате мер экономической политики, подлежат урегулированию в общегосударственном порядке, а не путем отказа в отдельных случаях от договорных обязательств, ибо, по мнению ВАК, общее снижение цен могло невыгодно отразится не только на истце, но и на ответчике по другим договорам. ——————————— <1> Решение ВАК от 21 февраля 1924 г. (Сборн. N 357), от 23 октября 1925 г. (Сборн. I(V). N 493) и решение по иску Азторга к ВТС (Судебно-арбитражный бюллетень. 1926. N 1); см. также: Варшавский. Снижение цен и старые договоры // Промышленность и торговля. 1923. N 45. С. 51.

Учитывая влияние воздействия планирующих органов, ВАК, однако, считала, что всякие расходы, связанные с мероприятиями центральной власти в области регулирования и планирования государственного хозяйства, как общее правило должны относиться на счет отрасли хозяйства, составляющей объект планирующей деятельности правительства, и не должны быть перелагаемы на другие отрасли (9 ноября 1926 г. N 341 // Судебная практика. 1927. N 2). Таким образом, мы приходим к выводу, что cl. r. s. st. находит в практике арбитражных комиссий чрезвычайно широкое применение. Но, освобождая должника от обязательства, мы не должны забывать и кредитора. Вот почему ВАК вполне правильно возлагала на должника обязанность возместить реальные убытки, понесенные кредитором, полагающимся на действительность обязательства (решение ВАК ЭКОСО. 1926. N 245 и 344; Пленум ВАК, 27 января 1927 г.). Итак, мы доказали, что cl. r. s. st. находит себе место в теории и практике советского права и входит составной частью в содержание ст. 1 ГК, выступая в форме хозяйственной целесообразности в отношениях между госорганами. Но мы всегда должны помнить, что, как правильно отмечал т. Стучка <1>, «правовая неустойчивость вредно отражается на гражданском обороте, где в интересах нашей же политики необходима «уверенность» и «обеспеченность». Вот почему нельзя вполне согласиться с Ландкофом, развивающим взгляд, что пределы обязанности по договору определяются не только условиями самого договора — ими определяется лишь масштаб обязанности. Исполнение же определяется и должно определяться социально-экономическими условиями <2>. Этот взгляд приводил бы к полной неустойчивости и хаотичности оборота. Стороны никогда не знали бы, что дают им договоры. Только там, где последующие изменения социально-экономической конъюнктуры изменяют условия осуществления гражданского права в соответствии со ст. 1 ГК или делают договоры, заключенные между госорганами, явно нецелесообразными, — только там должника следует освободить от исполнения обязательства. Необходимо помнить, что cl. r. s. st. можно сравнить с сильнодействующими ядами. Данные в одной дозе, они полезны для организма, но чуть превышается предел — наступает тяжелое заболевание или даже смерть организма. Применяемая разумно, cl. r. s. st. будет могущественным орудием в руках советского судьи, посредством которого он сможет сглаживать последствия экономических перемен, ибо, как бы ни было эластично наше законодательство, оно никогда не поспеет за жизнью. ——————————— <1> Стучка. Социалистическое хозяйство и советское право // Революция права. 1927. N 1. С. 17. <2> Ландкоф. Проблемы советского гражданского права в иностранном освещении // Сборник памяти Гордона. 1927. С. 224.

Печатается по: Зейц А. Г. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров (clausula rebus sic stantibus) / Под ред. и с предисл. проф. Б. Б. Черепахина. Иркутск, 1928

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *