Писенко Кирилл Андреевич, заместитель заведующего кафедрой административного и финансового права РУДН, кандидат юридических наук, доцент.
В статье обосновывается необходимость развития в отечественном антимонопольном законодательстве наряду с существующими механизмами противодействия недобросовестной конкуренции также специальных механизмов защиты конкуренции, прав и законных интересов третьих лиц от монополистических злоупотреблений обладателей прав на объекты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Практическая значимость статьи связана с направленностью на решение актуальных проблем защиты прав граждан и организаций от монополизма обладателей исключительных прав, порождаемых неразвитостью и неприспособленностью отечественных антимонопольных правовых инструментов для этих целей.
Ключевые слова: исключительные права, антимонопольное законодательство, зарубежный опыт, ограничение конкуренции, монополистическая деятельность правообладателей на объекты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, ограничения конкуренции в сфере осуществления исключительных прав, злоупотребление доминирующим положением, проблемы совершенствования антимонопольного законодательства.
Legislative problems of counteraction to monopolistically activity connected with use of objects of exclusive rights
K. A. Pisenko
In the article is proved necessity of development for the russian antimonopoly law along with existing mechanisms of counteraction of an unfair competition also special mechanisms of protection of a competition, the rights and legitimate interests of the third parties from monopolistically abusings of intellectual property and individualization means owners. Practically the article aims to decide actual problems of protection of the rights of citizens and the organizations from monopolism of exclusive rights owners, generated by debility and impracticality of russian antimonopoly legal tools for these purposes.
Key words: exclusive rights, antimonopoly law, foreign experience, competition restriction, monopolistically activity of intellectual property owners, competition restriction in sphere ofexclusive rights realization; dominant position abusing, antimonopoly legislation perfection problems.
Настоящая статья посвящена важному вопросу антимонопольной политики и антимонопольного регулирования, который находит отражение в зарубежных системах антимонопольного контроля, включая системы таких стран, как США, Япония, Германия, Франция, Европейского Союза в целом, как самостоятельного публичного субъекта антимонопольного контроля, и в то же время как-то странно выпадает из правового поля отечественного антимонопольного регулирования, целей и задач современной антимонопольной политики России. Речь идет о вопросах организации противодействия монополистической деятельности, связанной с таким использованием объектов исключительных прав, которое приводит к ограничению конкуренции.
Как известно, действующее антимонопольное законодательство, устанавливая систему запретов и публично-правовые механизмы противодействия в отношении хозяйствующих субъектов (групп лиц), злоупотребляющих своим доминирующим положением на рынке, изымает из-под действия данных запретительных норм и контрольно-надзорных механизмов случаи совершения хозяйствующими субъектами действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Казалось бы, ситуация понятна, норма обоснованна, ибо вполне соответствует монопольному характеру прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Как известно, специальное законодательство в данной области устанавливает исключительный характер прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, формируя одну из групп легальных монополий, наряду с легальными естественными и государственными монополиями. Более того, монопольные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации защищаются государством с помощью разнообразных правовых средств, в том числе механизмами противодействия недобросовестной конкуренции, установленными в антимонопольном законодательстве России, в частности в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 14, ст. 23, гл. 9 и др.). Напомним, что наряду с прочим ст. 14 Закона о защите конкуренции запрещает: продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну; недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Итак, казалось бы, изъятие случаев совершения хозяйствующими субъектами действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг из-под действия запретов на злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением вполне понятны и обоснованны. По логике законодателя, если лицо является законным монополистом — законно обладает монопольным правом, то оно не может и подлежать ответственности и ограничительным мерам государства. Однако такая позиция, мягко говоря, небесспорна с самых разнообразных точек зрения.
Во-первых, она не вписывается в концепцию недопустимости злоупотребления правом, реализованную, в частности, в действующем гражданском законодательстве России, а как следует из ст. 2 Закона о защите конкуренции, последний основывается на Гражданском кодексе.
Во-вторых, добросовестное обладание лицом монопольным правом на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, признание, уважение и охрана этого права государством отнюдь не означает, что общество избавляется от опасности того, что добросовестный правообладатель будет недобросовестно этим правом распоряжаться, злоупотреблять им, например воздвигать барьеры входа на рынок новым игрокам, и вход которых напрямую зависит, например, от прямого или косвенного доступа к технологиям, которыми монопольно обладает добросовестный правообладатель, или производным от данных технологий.
В-третьих, следует признать, что борьба с недобросовестной конкуренцией в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации и борьба с монополистической деятельностью добросовестных правообладателей на эти права — это не одно и то же, так же как монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция — это различные рыночные и правовые явления, что следует, в частности, из содержания ст. 4, ст. 10, ст. 11, ст. 14 и других статей Закона о защите конкуренции, а также положения Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 г., в частности ст. 10.bis и др., к которым восходят легальные конструкции отечественного антимонопольного законодательства, направленные против недобросовестной конкуренции. Следовательно, механизмы противодействия недобросовестной конкуренции по российскому праву не предназначены и не могут быть применены для противодействия монополистической деятельности в рассматриваемой сфере.
В-четвертых, зарубежный опыт ведущих держав с развитой системой экономики и конкурентно-правового регулирования содержит недвусмысленные положения, запрещающие монополизм и ограничения конкуренции в рассматриваемой области, что отражает объективность осознания государством угрозы обществу, развитию экономики и конкуренции от злоупотреблений со стороны монопольных обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
Наконец, в-пятых, современная отечественная история антимонопольного регулирования еще совсем недавнего прошлого свидетельствует о наличии пусть не вполне совершенных, но тем не менее установленных правовых механизмов антимонопольного контроля в отношении рассматриваемой категории лиц.
С учетом изложенного весьма странным выглядит отсутствие в современном отечественном антимонопольном законодательстве специальных правил о борьбе с монополизмом в данной области. Еще более странным выглядит указание ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции без каких-либо оговорок, что требования этой статьи, которая, напомним, запрещает различные формы злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. То есть дорога к злоупотреблениям открывается самая свободная.
Между тем еще недавно, как мы отметили выше, некоторые сдерживающие «монополизм интеллектуалов» механизмы в российском законодательстве существовали. Так, еще в первой редакции первого в современной России проконкурентного законодательного акта — Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в ст. 2 «Сфера применения Закона», устанавливалось, что он не распространяется на отношения, регулируемые нормами правовой охраны изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и авторских прав, за исключением тех случаев, когда соответствующие права умышленно используются их обладателями в целях ограничения конкуренции. Итак, мы видим, что законодатель вполне осознавал возможность не только недобросовестной конкуренции, но и ограничения конкуренции в сфере прав на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и авторские права, в том числе проистекающие и от их добросовестных обладателей. Важно отметить, что в качестве критерия виновности здесь законодатель указывает умысел лица на ограничение конкуренции в сфере использования или введения в оборот указанных исключительных, монопольных прав.
В 1995 г. редакция этой нормы претерпела некоторые изменения, которые ослабили позиции антимонопольщиков по контролю за «монополизмом интеллектуалов», поскольку суживали возможность применения антимонопольного законодательства к отношениям, связанным с объектами исключительных прав, до контроля и защиты только от соглашений, связанных с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. В редакции 1995 г. ст. 2 Закона гласила: «…настоящий Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. Тем самым монополизм в форме злоупотребления доминирующим положением уже уходил из-под действия антимонопольных норм.
Следующее изменение ст. 2 Закона последовало в 2002 г. Здесь, однако, сохранился тот же узкий подход, ограничивающий контроль в рассматриваемой области контролем только за соглашениями. Согласно новой редакции Закон не распространялся на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции, либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции.
С принятием в 2006 г. нового Закона о защите конкуренции при первом приближении к исследованию правового поля можно подумать, что произошли некоторые позитивные изменения. Так, из статьи, посвященной сфере применения Закона, исчезло положение о том, что он не применяется к отношениям в сфере введения, использования, охраны объектов исключительных прав. Однако взамен появились специальные правила, создавшие иммунитет для субъектов, использующих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции от публичных и частных мер конкурентно-правовой защиты, направленных на противодействие злоупотреблениям хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением на рынке. Никаких других ограничений на использование антимонопольных механизмов в отношении осуществления указанных прав закон, правда, не содержит. Таким образом, комплексный анализ положений ст. 3 «Сфера применения закона», ч. 4 ст. 10 и других положений Закона о защите конкуренции дает основания утверждать, что, за исключением сферы противодействия злоупотреблениям доминирующим положением, остальные положения Закона применимы к отношениям к сфере осуществления исключительных прав. В том числе к этим отношениям применимы и механизмы контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями и согласованными действиями хозяйствующих субъектов, за актами, действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями с участием должностных лиц и органов публичной администрации.
По видимости, закон, кроме изъятий ч. 4 ст. 10, в целом дает много возможностей противодействия ограничениям конкуренции со стороны «легально-интеллектуальных монополистов». Однако эта видимость во многом обманчива.
Во-первых, изъятие ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции является весьма существенным, если не определяющим в векторе антимонопольной политики по отношению к обладателям исключительных прав. Сам характер этих прав связан с исключительностью, монопольным статусом этого права, наделением этим правом одного субъекта — монополиста. Следовательно, основной объем злоупотреблений этим правом в целях ограничения конкуренции — это злоупотребление одного лица — обладателя — именно злоупотребление доминирующим монопольным положением, а не соглашения и согласованные действия и тем более не действия органов власти. И именно в отношении этих так называемых индивидуальных злоупотреблений правообладателей закон устанавливает полное изъятие из-под действия Закона.
Во-вторых, Закон о защите конкуренции (ст. 12) даже при регламентации запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия устанавливает допустимость всех, за исключением соглашений финансовых организаций, «вертикальных» договоров коммерческой концессии, заключенных в письменной форме. Следовательно, такие соглашения могут быть легальным средством ограничения конкуренции в сфере использования исключительных прав. Вероятно, введение данного иммунитета оправданно для отдельных случаев, однако сформулирован он слишком общо, что дает возможность прописывать в таких соглашениях такие условия, которые могут противоречить общим целям, задачам, принципам конкуренции в том понимании, в котором ее защищает Закон в целом. Значит, необходимо, делая такие изъятия, создавая иммунитеты, более детально, конкретно, учитывая многообразие жизненных ситуаций и способов ограничения конкуренции, формулировать эти изъятия, делая исключения в исключениях, так чтобы, разрешая соглашения, напрямую связанные со сферой использования исключительных прав, не разрешить более необходимого.
Наконец, в-третьих, следует сказать, что Закон не содержит вообще никаких специальных правил в отношении контроля за ограничениями конкуренции в сфере осуществления прав на объекты исключительных прав, ограничивая все специальное регулирование в этой области указанными выше изъятиями и иммунитетами. Отсюда, даже те немногие общие механизмы антимонопольного контроля, которые теоретически могут быть использованы для противодействия «интеллектуально-легальному монополизму», будучи созданы для других целей и не содержащие специальных правил и не приспособленные к задачам такого противодействия, практически использованы быть не могут.
Между тем образцов для формирования таких механизмов немало. Они были, как мы видели, пусть в весьма зачаточном состоянии и в российском опыте, в особенности в редакции Закона о конкуренции 1991 г. В гораздо более полном и разработанном виде системы специальных антимонопольных запретов и механизмов антимонопольного контроля созданы в развитых в экономическом и правовом отношении зарубежных государствах. Отметим эти основные механизмы, которые более понятно продемонстрируют и суть основных нарушений со стороны «монополистов-интеллектуалов», с которыми сталкиваются и борются многие зарубежные общества и государства с помощью развитых антимонопольных инструментов и механизмов. «В развитых странах, — отмечает Г. И. Никеров, — монопольная власть владельца интеллектуальной собственности обычно ограничена, в частности, он не может, используя ее, наносить вред конкурентам».
В США суды распространили действие антитрестовских законов в целях противодействия ограничениям конкуренции обладателями прав на интеллектуальную собственность, в частности, с помощью создания доктрины злоупотребления патентными правами (abuse of patent rights), начало которой было положено в 1917 г. Согласно ей антитрестовские законы вступают в действие тогда, когда использование собственности существенно ограничивает конкуренцию. С помощью этой доктрины со ссылкой на антитрестовский закон Шермана 1890 г., суды стали выносить решения о принудительном лицензировании в случаях неиспользовании патента.
Также в дальнейшем в качестве серьезных монополистических нарушений в соответствии с развитием антитрестовского законодательства США в XX в. и судебных доктрин стали признаваться, в частности:
— установление цен в лицензионных договорах, в частности в случае установления цен патентообладателями, установления цен перепродажи;
— установление территориальных ограничений в лицензионных договорах с целью ограничения конкуренции;
— осуществление патентообладателем контроля за послепродажным использованием покупателем запатентованных продуктов;
— ограничение объема производства или по качеству продукции, мешающее усовершенствованию изобретений или ведущее к поддержанию цен на рынке;
— создание закрытых патентных пулов;
— условие о передаче лицензиару усовершенствованных изобретений, если оно связано с установлением цены и другими монополистическими ограничениями;
— ограничение на продажу незапатентованных продуктов, изготовленных запатентованным способом;
— использование патента, полученного обманным путем;
— злонамеренное предъявление иска о недействительности патента или его нарушении;
— навязывание лицензиату покупки товаров, не охраняемых патентом;
— принудительное «пакетное» лицензирование;
— включение в лицензионный договор некоторых ограничений в отношении уплаты роялти (условие о «принудительном роялти за всеобщие продажи»);
— условие об уплате роялти после окончания действия патента или после утраты ноу-хау доверительности до прекращения договора.
В Японии начиная с 1947 г. с принятием Закона о запрете частной монополии и поддержании честной торговли действует правило о том, что уступка или лицензирование запатентованных изобретений не должны нарушать антимонопольные нормы. При этом на практике это положение действует и в отношении других объектов промышленной собственности.
Среди запрещенных в Японии форм ограничения конкуренции в области использовании интеллектуальной собственности такие действия, как:
— установление обязанности лицензиата не иметь дело с конкурирующими товарами;
— установление обязанности продавать запатентованные или лицензионные товары через лиц, указанных лицензиаром;
— установление обязанности информировать лицензиара о новых знаниях и опыте при использовании патента или ноу-хау;
— установление обязанности использовать товарный знак, указанный лицензиаром;
— ограничение лицензиаром цен перепродажи на запатентованные или лицензионные товары;
— обязанность лицензиара не применять конкурирующую технологию по окончании действия лицензионного соглашения;
— ограничение лицензиата в научно-исследовательской деятельности и др.
В Германии Картельным законом 1957 г. запрещены, в частности, следующие ограничения конкуренции в рассматриваемой области:
— наложение на приобретателя прав на патенты, полезные модели, производственные секреты, сорта растений либо лицензиата ограничений, выходящих за пределы охраны этих прав;
— антиконкурентные ограничения в отношении других объектов интеллектуальной собственности, в том числе использование исключительных лицензий, налагающие на стороны взаимные ограничительные обязательства.
Во Франции антимонопольное законодательство относит к антиконкурентной практике, в частности:
— использование прав на промышленную собственность для раздела рынка;
— согласованный запрет использования изобретений.
Значительные перечни запретов на использование исключительных прав содержатся также в антимонопольном законодательстве Европейского Союза, Великобритании, других зарубежных государств.
Особо хотелось бы отметить один из примеров практики Суда справедливости ЕС, в котором напрямую неправомерная практика использования исключительных прав связывается с конструкцией злоупотребления доминирующим положением. В 1987 г. Суд справедливости в решении по делу «Basset v. SACEM» осудил слишком высокий уровень роялти, так как он мог привести к злоупотреблению доминирующим положением в соответствии со ст. 82 Римского договора.
В России же, напомним, обладатели исключительных прав на объекты интеллектуальной деятельности и средства имеют полный иммунитет от запретительных, контрольно-надзорных и карательных мер и правил, направленных на противодействие злоупотреблениям хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. При этом по положениям российского Закона о защите конкуренции к «монополистам-интеллектуалам» не применим не только примерный перечень запретов, фиксирующих наиболее опасные проявления такого злоупотребления, но и даже общее положение абзаца ст. 10, запрещающее в качестве родового определения любые действия, бездействие лиц, обладающих доминирующим, тем более монопольным, положением, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, монопольным обладателям прав на объекты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации разрешено вразрез с разумными требованиями практики и единодушным зарубежным опытом в данной области совершать любые действия, бездействие, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Неразвитость антимонопольного контроля в отношении указанных субъектов порождает много негативных рыночных явлений, в том числе завышенные цены на «интеллектуальные» товары, торможение конкуренции на этих рынках со всеми вытекающими последствиями, торможение, кстати говоря, и темпов роста инновационной экономики, для которой необходимы эффективные и развитые по всем направлениям правовые регуляторы в сфере использования объектов исключительных прав. В завершение настоящей статьи хотелось бы обратить внимание на одно из многих негативных следствий неразвитости механизмов контроля за «монополизмом интеллектуалов».
Это следствие всем знакомо, это характерное для современной России явление — огромный масштаб актов недобросовестной конкуренции, связанных с незаконным введением в оборот, использованием, распространением объектов исключительных прав. У этого уродливого явления, невыгодно отличающего Россию от многих стран мира своей запредельной массовостью, есть немало причин, в том числе банальная, и другие социальные, политические, экономические и правовые, о которых нет возможности подробно говорить в рамках настоящей статьи. Однако об одной из этих весьма существенных, на наш взгляд, причин как раз весьма уместно сказать в контексте настоящей статьи. По нашему мнению, одна из главных причин низкого уровня эффективности борьбы с подделками, контрафактами, «пиратскими» видеодисками и компьютерными программами является в том числе слабый уровень защищенности социума от монополистической деятельности «монополистов-интеллектуалов», которые имеют в России все законные возможности устанавливать барьеры входа на рынок, связанный с использованием принадлежащих им технологий или производных от них, завышать цены на лицензионное программное обеспечение, аудио — и видеопродукцию, навязывать иные условия распространения своего продукта, которые «в копеечку» обходятся конечному потребителю.
Никто, конечно, не призывает одобрять контрафакт, восторгаться возможностью купить пиратскую версию большинства произведений и многих программных продуктов, но необходимо заметить, что когда государство отстраняется от защиты социально слабых категорий населения, выключает себя из системы регулирования и контроля в отношении социально-значимых рынков, а именно таковыми по объему регулярных продаж можно назвать указанные выше рынки программного обеспечения, художественных произведений и т. д., общество ищет свои обходные средства удовлетворения спроса на востребованные и предназначенные широким массам «интеллектуальные» и «творческие» товары, и государство вряд ли способно справиться с этим явлением одними запретительными мерами в отношении поддельщиков. Иногда необходимо смотреть и в корень проблемы.
Литература
1. Голомолзин А. Н. Федеральная антимонопольная служба. Консультация эксперта от 18 мая 2009 г. на вопрос: Каков порядок применения положения о нераспространении ст. 10 Закона «О защите конкуренции» на организацию, производящую и распространяющую компакт-диски с играми? Как применяются указанные положения Закона к магазинам и (или) дилерам, реализующим эти диски конечным потребителям? Входят ли магазины (дилеры) в одну группу лиц с организацией-производителем? Если да, то как в этом случае применяются положения Закона к группе?
2. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004.
3. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. норм, актов. Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции / Под ред. В. К. Пучинского, М. И. Кулагина. М., 1987.
4. Еременко В. И. Антимонопольное законодательство зарубежных государств. М.: ВНИИПИ, 1997.
5. Князева И. В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Нац. экономика». 2-е изд., перераб. М.: Омега-Л, 2007.
6. Паращук С. А. Конкурентное право: Правовое регулирование конкуренции и монополии: Учеб.-практ. пособие. М.: Городец, 2002.
7. Писенко К. А., Цинделиани И. А., Бадмаев Б. Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010. 414 с. (плюс CD).
8. Писенко К. А. Охрана объектов исключительных прав публично-правовыми средствами антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности как механизм стимулирования инновационной деятельности // Российская юстиция. 2010. N 1. С. 12 — 15.
9. Тотьев К. Ю. Конкурентное право: Правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий: Учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РДЛ, 2003.
10. Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сб. ст. по гражданскому и торговому праву: памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М.: Статут, 2005.
