Справедливость как основное начало виновной и безвиновной договорной ответственности в российском и зарубежном праве

(Богданов Д. Е.) ("Адвокат", 2014, N 1) Текст документа

СПРАВЕДЛИВОСТЬ КАК ОСНОВНОЕ НАЧАЛО ВИНОВНОЙ И БЕЗВИНОВНОЙ ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ

Д. Е. БОГДАНОВ

Богданов Дмитрий Евгеньевич, доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, кандидат юридических наук.

В представленной работе Д. Е. Богданова с позиций справедливости анализируются проблемы виновной и безвиновной договорной ответственности в российском и зарубежном праве. Делается вывод, что современное российское законодательство по данным вопросам в целом соответствует глобальным тенденциям эволюции договорной ответственности.

Ключевые слова: справедливость, договор, вина, безвиновная ответственность.

Вопрос о справедливости виновной или безвиновной ответственности за неисполнение договора уже достаточно давно является предметом цивилистической дискуссии. Сторонники точки зрения, что справедливой является лишь виновная ответственность за неисполнение договора, указывают, что только такая ответственность этически оправдана. Апологеты другого подхода основываются преимущественно на соображениях экономический эффективности и поэтому рассматривают концепцию виновной договорной ответственности в качестве фактора, порождающего состояние неопределенности в экономических отношениях, непредсказуемости в судебной практике по разрешению экономических споров в сфере договорных отношений. Такая дискуссия ставит нас перед дилеммой в выборе приоритетной цели, например обеспечение "этического прорыва" в сфере договорных отношений, связанного с усилением ретрибутивной, воздающей справедливости посредством закрепления ответственности исключительно за вину либо создание условий, обеспечивающих эффективность и определенность в сфере договорных отношений посредством закрепления строгой (безвиновной) ответственности, свидетельствующей об усилении начал корректирующей и дистрибутивной справедливости в данной сфере. Может быть, истина, как всегда, находится где-то посередине между полярными точками зрения. Поэтому подлинно справедливым будет гармоничное сочетание как виновной ответственности, обеспечивающей справедливое воздаяние, так и безвиновной, направленной на достижение справедливой компенсации и распределение убытков за неисполнение договора, в целях обеспечения предсказуемости в экономической сфере. Для ответа на поставленные вопросы представляется необходимым проанализировать основные тенденции эволюции виновной и безвиновной ответственности в англосаксонской и континентальной цивилистике. Данный компаративный анализ позволит выявить цивилистический мэйнстрим в глобальном аспекте применительно к проблеме виновной и безвиновной ответственности за нарушение договора. Полученные выводы позволят соотнести современное состояние отечественной цивилистики с глобальными тенденциями в эволюции гражданско-правовой ответственности. Представляется традиционным утверждение, что континентальное право является сферой виновной ответственности за нарушение договора, когда англосаксонское - сферой строгой, безвиновной ответственности. Однако многие ученые отмечают, что подобное резкое разграничение представляется верным лишь на первый взгляд, поскольку существует множество точек соприкосновения, взаимовлияния и взаимопроникновения между названными правовыми системами <1>. -------------------------------- <1> See: Treitel G. Fault in the common law of contract // Liber Amicorum for Lord Wilberforce / M. Bos and I. Brownlie eds. Clarendon Press Oxford, 1987. P. 185.

Думается, целесообразно начать рассмотрение проблемы виновной и безвиновной договорной ответственности с правовых систем, входящих в континентальную правовую семью. В связи с этим особого внимания заслуживает правовая система Франции, поскольку именно во французском праве традиционно особая роль отводится вине как основному условию договорной ответственности <2>. -------------------------------- <2> See: Nicholas B. Fault and breach of contract // Good Faith and Fault in Contract Law / J. Beatson and D. Friedmann eds. Clarendon Press Oxford, 1997. P. 337.

Значение вины как основного условия договорной ответственности восходит к учению видных французских цивилистов Домата и Потье, многие идеи которых были положены в основу французского ГК. Однако, несмотря на такое влияние указанных авторов на разработчиков ФГК, легальное определение категории "вина" не нашло прямого закрепления в нормах Кодекса, посвященных вопросам договорной ответственности. Так, согласно ст. 1142 ФГК любое обязательство сделать или не делать чего-либо приводит к возмещению убытков в случае неисполнения со стороны должника. В силу ст. 1147 ФГК при наличии оснований должник присуждается к уплате убытков, возникших как вследствие неисполнения обязательства, так и вследствие опоздания в исполнении во всех случаях, когда он не докажет, что неисполнение происходит в силу посторонней причины, которая не может быть поставлена ему в вину, хотя бы с его стороны не было никакой недобросовестности. Подобное правило предусмотрено в ст. 1458 ГК Квебека (Французская Канада), согласно которой любое лицо обязано соблюдать принятое им на себя договорное обязательство. Если лицо нарушает данную обязанность, оно несет ответственность за физический, моральный или материальный вред, причиненный им другой стороне по договору, и обязано возместить такой вред. Как видно из буквального анализа приведенных норм двух родственных Кодексов, основанием для возмещения убытков является не "вина", а "неисполнение" (inexecution) договорного обязательства. В связи с этим вызывает интерес ст. 1137 ФГК, согласно которой обязанность заботиться о сохранности вещи как в случаях, когда соглашение имеет своим предметом лишь пользу одной из сторон, так и тогда, когда оно имеет своим предметом общую пользу, обязывает того, на кого возложена эта обязанность, осуществлять все заботы, свойственные рачительному и заботливому главе семьи. Это обязательство имеет больший или меньший объем в некоторых договорах, последствия которых в этом отношении указаны в разделах, относящихся к этим договорам. Как отмечает С. Рован, указание в ст. 1137 ФГК на поведение разумного и заботливого субъекта подразумевает учет вины при оценке такого поведения <3>. Таким образом, согласно ст. ст. 1142 и 1147 ФГК основанием ответственности является неисполнение обязательства, а согласно ст. 1137 ФГК - непроявление необходимой заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства (по сути - виновное неисполнение). Налицо противоречие между указанными положениями ФГК. Как указывает Б. Николас, для преодоления названного конфликта между положениями ФГК потребовалась дальнейшая категоризация договорных обязательств <4>. И такой революционной категоризацией договорных обязательств стала концепция, предложенная в 20-х гг. прошлого столетия Р. Демогом, посчитавшим, что стандарт ответственности зависит от типа договорного обязательства. Названный автор разделил обязательства на две основные группы: обязательства, направленные на достижение результата (obligations de resultat), и обязательства по приложению должных усилий (obligations de moyens) <5>. По мнению Р. Демога, ответственность за неисполнение договорного обязательства, направленного на достижение результата, должна основываться на правилах ст. 1147 ФГК, а за неисполнение обязательства по приложению должных усилий - на ст. 1137 ФГК. Учитывая, что данная категоризация обязательств и стандартов ответственности за их неисполнение отличалась на тот момент теоретической последовательностью, она была поддержана в доктрине и получила свое дальнейшее развитие в правоприменительной практике. -------------------------------- <3> Rowan S. Fault and breach of contract in France and England: some comparisons. P. 4 // http://ssrn. com/abstract=1837505. <4> Nicholas B. Op. cit. P. 338. <5> Nicholas B. The French Law of Contract. Second ed. Oxford University Press, 1992. P. 52 - 54; Rowan S. Op. cit. P. 4.

Отличия между названными типами обязательств заключаются в следующем: в рамках обязательств по приложению должных усилий (obligations de moyens) должник обязан проявить разумную заботу при исполнении своих обязательств, но не несет обязанности по достижению конкретного результата. По обязательствам, направленным на достижение результата (obligations de resultat), должник несет обязанность по достижению конкретного, оговоренного сторонами результата и не освобождается от ответственности даже в том случае, если осуществил все необходимые и разумные меры для исполнения своего обязательства, т. е. действовал с должной заботой и осмотрительностью. Как отмечается в работах С. Рован и Б. Николаса, существенное отличие между двумя видами обязательств заключается и в особенностях распределения бремени доказывания вины (невиновности) в их неисполнении. Так, в рамках obligations de moyens должник может освободить себя от ответственности, доказав, что был надлежаще заботлив и осмотрителен при исполнении обязательства. Требования должной заботливости и осмотрительности при исполнении таких обязательств (due diligence) базируются на объективных стандартах поведения, ожидаемого от любого разумного участника отношений. В свою очередь, при неисполнении obligation de resultat кредитор должен доказать исключительно факт неполучения оговоренного договором результата, а должник в целях освобождения себя от ответственности должен представить доказательства, что такое неисполнение было обусловлено действием внешней причины (cause extrangere). Таким образом, доказанность проявления лишь должной заботливости и осмотрительности является недостаточной для освобождения от ответственности <6>. -------------------------------- <6> Rowan S. Op. cit. P. 5; Nicholas B. Fault and breach of contract // Good Faith and Fault in Contract Law / J. Beatson and D. Friedmann eds. Clarendon Press Oxford, 1997. P. 339.

Анализ ответственности за неисполнение указанных видов обязательств позволяет предположить, что в рамках obligation de moyens она строится по виновной модели, а в рамках obligation de resultat - по безвиновной. Многими цивилистами ответственность за неисполнение obligations de resultat продолжает трактоваться как виновная, т. е. основанная на так называемой "презумируемой вине". Другие авторы указывают, что данная презумпция является неопровержимой, поэтому идет речь о не вполне удачной попытке сокрыть истинную природу такой ответственности, являющейся, по сути, строгой и безвиновной <7>. Однако высказывается и такая позиция: вина как условие ответственности сохраняет свое значение и в отношении obligations de resultat, поскольку основанием для освобождения от ответственности за их неисполнение является доказанность действия внешней причины (cause extrangere), т. е. внешнего обстоятельства, находящегося вне сферы контроля со стороны должника <8>, своего рода "антипода вины". -------------------------------- <7> See: Terre F., Simler Y., Lequette P. Droit civil, les obligations. 10th edn. Paris. Dalloz, 2009. P. 584. <8> Bell J., Boyron S., Whittaker S. French law. Second edition. Oxford University Press, 2007. P. 3.

В ходе своей дальнейшей эволюции рассматриваемая классификация обязательств получила дальнейшее развитие в судебной практике, так как каждый из видов обязательств был разграничен еще на два подвида: ослабленные (alleges или attenuees) и усиленные (renforcees или aggravees). Так, в рамках "ослабленных" obligations de moyens allegees должник несет ответственность лишь за грубую неосторожность, а в obligations de moyens renforcees, например, профессиональный исполнитель должен доказать, что проявил повышенную заботливость и осмотрительность при исполнении обязательства, т. е. несет ответственность даже за легкую небрежность. Для "ослабленных" obligations de resultat attenuees характерно установление менее строгих стандартов ответственности, поскольку должник обязан действовать в соответствии с требованиями обычной заботливости и осмотрительности, свойственной разумному участнику отношений. В свою очередь, ответственность за неисполнение obligations de resultat aggravees является подлинно строгой и безвиновной, поскольку должник несет риск последствий неисполнения обязательства даже в случае, если оно было обусловлено действием внешней причины (cause extrangere), т. е. стечением случайных обстоятельств, находящихся вне сферы контроля должника <9>. -------------------------------- <9> О таком делении обязательств см.: Rowan S. Op. cit. P. 6.

Некоторыми французскими учеными предпринимаются попытки обосновать необходимость отказа от такого деления обязательств, а также от наследия "унитарной" концепции виновной ответственности, которая была сформулирована еще Планиолем. В рамках данной концепции, как отмечает Д. Таллон, фактически договорная ответственность поглощается унифицированным деликтным режимом, поэтому он доказывает целесообразность отказа от вины в пользу более нейтрального основания договорной ответственности - факта неисполнения обязательства <10>. -------------------------------- <10> Tallon D. Pourquoi parler de faute contractuelle // Droit civil, procedure, linguistique juridique, ecrits en hommage a Gerard Cornu. Paris: PUF, 1994. P. 429.

Близкой является позиция П. Реми, считающего, что унитарное понимание договорной вины и рассмотренное учение Демога о видах обязательств основывается на неверном унитарном понимании гражданско-правовой ответственности, поскольку договорные убытки в отличие от внедоговорных деликтных не должны преследовать цели восстановления положения, существовавшего до правонарушения (т. е. неисполнения договорного обязательства). По мнению названного автора, целью договорных убытков является предоставление кредитору эквивалента исполнения (execution per equivalent), поскольку в ст. 1150 ФГК указывается о возмещении, по общему правилу, предвидимых в момент заключения договора убытков. И на основании упомянутых выше ст. ст. 1142 и 1147 ФГК (указывающих в качестве основания возмещения убытков неисполнение договорного обязательства) автор делает вывод о необходимости отказа от предложенного Демогом деления обязательств, базирующегося на унитарной концепции гражданско-правовой ответственности. По мнению П. Реми, в основе учения о договорной ответственности должна лежать концепция неисполнения (inexecution) обязательства <11>. -------------------------------- <11> Remy P. La "Responsabilite contractuelle": Histoire d'un faux concept // RTD Civ. 1997. N 2. P. 323 - 330.

Анализ рассматриваемой позиции позволяет утверждать, что она находится под мощным теоретическим влиянием со стороны англосаксонской цивилистики. П. Реми, по сути, использует классический постулат о функциях деликта и договора, где первый защищает сложившийся статус-кво, а договор, в свою очередь, направлен на защиту будущих ожиданий, т. е. будущих экономических благ. Поэтому целью договорных убытков является постановка кредитора в такое положение, в котором он бы находился, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (performance interest) <12>. -------------------------------- <12> See: McKendrick E. Contract law. Text, cases and materials. Second edition. Oxford University Press, 2005. P. 1017.

Таким образом, основная функция договорных убытков в англосаксонском праве - предоставление кредитору денежного эквивалента надлежащего исполнения обязательства. По общему правилу основанием для возмещения убытков является сам факт нарушения договорного обязательства (non-performance) независимо от вины должника, ответственность которого носит строгий, безвиновный характер (strict liability). Позиция названных авторов, критикующих классический подход к договорной ответственности, породила оживленную дискуссию, однако концептуально сложившийся статус-кво остался ненарушенным. Так, в связи с этим представляет интерес Проект реформирования обязательственного права (P. Catala (dir.) Avant-projet de reforme du droit des obligations et dela prescription) <13>, поскольку согласно ст. ст. 1340, 1363-64 Проекта основанием договорной ответственности является неисполнение договорного обязательства и только форс-мажор рассматривается в качестве общего основания для освобождения от ответственности (ст. 1349 Avant-Projet). Вина непосредственно установлена лишь как условие деликтной ответственности. Однако Avant-projet сохраняет классическое деление обязательств на две группы: obligations de moyens и obligations de resultat (ст. 1149 Avant-Projet). Форс-мажорные обстоятельства являются пределом ответственности для последней группы обязательств, так как для первой ответственности, по сути, остается виновной. Поскольку за неисполнение данных обязательств должник может быть привлечен к ответственности, если только он не проявил должной заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в данных обстоятельствах (ст. ст. 1149, 1364 Avant-Projet). -------------------------------- <13> See: Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescription (Pierre Catala) / English translation by J. Cartwight and S. Whittaker. Oxford, 2007.

Таким образом, рассматриваемый проект реформирования обязательственного права (Avant-Projet Catala) свидетельствует о поэтапном расширении сферы строгой (безвиновной) договорной ответственности, а также объективизации в понимании самой вины. Однако, как отмечает С. Рован, совершенно очевидно, что вина еще долгое время будет рассматриваться цивилистами в качестве условия договорной ответственности <14>. -------------------------------- <14> Rowan S. Op. cit. P. 10.

Для целей настоящего исследования представляет интерес подход немецкой цивилистики к проблемам виновной и безвиновной ответственности за неисполнение договора. Как отмечается в литературе, принцип виновной ответственности имеет аксиоматический характер для германского права <15>. Так, в соответствии с п. 1 ст. 276 ГГУ должник отвечает за умысел и неосторожность, если более строгая или более мягкая ответственность не установлена либо не вытекает из иного содержания обязательства, в особенности из предоставления гарантии или из риска приобретения определенного предмета. Согласно ст. 1295 Всеобщего ГК Австрии каждый вправе требовать от причинителя возмещения вреда, если он причинен виновно. Вред может быть причинен вследствие нарушения обязанности по договору или безотносительно какого-либо договора. -------------------------------- <15> Markesinis B., Unberath H., Jonston A. The German law of contract. A comparative treatise. Second edition. Oxford and Portlend, Oregon, 2006. P. 444.

Таким образом, по общему правилу вина является необходимым условием ответственности за нарушение договора по гражданскому законодательству Германии и Австрии, что обусловлено, как указывает Канарис, очевидным этическим превосходством принципа виновной ответственности <16>. -------------------------------- <16> See: Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 445.

Однако такая вина является презюмируемой в случае неисполнения договорного обязательства. Поэтому должник обязан доказать отсутствие своей вины в целях освобождения от ответственности. В цивилистической литературе такое распределение бремени доказывания обосновывается тем, что соответствующие обстоятельства, связанные с вопросами несения ответственности, находятся в сфере должника, поэтому более справедливым представляется возлагать бремя доказывания отсутствия вины на должника, чем доказывание ее наличия - на кредитора. Таким образом, договорная ответственность в германском праве содержит в себе гарантирующие элементы, поэтому должник, оказавшийся неспособным доказать отсутствие своей вины, будет, по сути, нести строгую ответственность <17>. -------------------------------- <17> Riesenhuber K. Damages for Non-Performance and the Fault Principle. P. 12 // http://ssrn. com/abstract=1501193.

Подобное обоснование принципа презюмируемой вины свидетельствует, что в его основе лежат начала корректирующей и дистрибутивной справедливости, направленные на справедливое и эффективное возмещение и распределение убытков, возникающих при неисполнении договорного обязательства. Указание на наличие гарантийных элементов в содержании договорной ответственности свидетельствует о сближении германского подхода с англосаксонским. Непосредственно на презумпцию вины в ГГУ указано в п. 1 ст. 280, согласно которому, если должник нарушит свою обязанность, вытекающую из обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения вызванного этим ущерба. Данное предписание не применяется, если должник не отвечает за нарушение. Еще более четко презумпция вины установлена в ст. 1298 Всеобщего ГК Австрии, согласно которой тот, кто утверждает, что у него без его вины существовали препятствия для исполнения его обязанности, установленной законом или договором, должен это доказать. Некоторые авторы обнаруживают еще ряд признаков современной договорной ответственности в германском праве, которые сближают ее с "гарантийной" договорной ответственностью, свойственной для англосаксонской правовой семьи. Так, вина в форме неосторожности буквально определяется с позиций объективных социальных стандартов требуемого поведения. Например, согласно п. 2 ст. 276 ГГУ лицо, которое пренебрегает необходимой в обороте заботливостью, действует неосторожно. В силу ст. 1297 ГК Австрии предполагается, что каждый владеет рассудком, способен к такой мере прилежности и внимательности, которая может быть применена при обычных способностях. Из анализа названных норм видно, что законодатель Австрии и ФРГ определяет вину в форме неосторожности объективно, с позиций требуемых стандартов поведения. Общество диктует социальные стандарты требуемого заботливого и осмотрительного поведения для всех участников гражданских отношений, как бы вторгаясь в сферу приватных отношений. Как указывает К. Рейзенгубер, суды, применяя объективные стандарты при определении вины, указывают скорее на типичное, обычное знание и способности представителя определенного рода деятельности, чем на знания и способности конкретного индивида. Поэтому должник будет нести ответственность даже в том случае, если он непосредственно не мог в данной ситуации предвидеть и избежать нарушения договора. Обоснование данного подхода основывается на необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости в гражданском обороте. Участники рыночных отношений должны быть уверены в том, что их контрагенты при исполнении своих обязательств будут действовать в соответствии с общими стандартами заботливого и осмотрительного поведения. Это свидетельствует о значительном компромиссе между концепциями виновной и безвиновной (гарантирующей) ответственности <18>. -------------------------------- <18> Riesenhuber K. Op. cit. P. 12.

Таким образом, квалификация неисполнения договорного обязательства как "виновное" будет зависеть не от того факта, был ли конкретный должник субъективно способен исполнить обязательство с учетом его личных навыков, опыта, знания, способностей и т. д. Напротив, квалификация неисполнения как "виновное" будет связана с соотнесением поведения конкретного должника с требуемыми социальными стандартами поведения, предписывающими осуществить все объективно возможные, надлежаще заботливые и разумные меры для исполнения обязательства. В связи с этим вызывает интерес следующий пример из германской судебной практики. По причине поставки некачественного компьютерного оборудования вышел из строя жесткий диск, на котором хранилась ценная информация. Продавец оказался неспособным восстановить такую информацию и заявил, что это технически невозможно. Данные были восстановлены за плату другим лицом, после чего кредитор потребовал от должника возмещения понесенных расходов. Удовлетворяя требования кредитора, суд разъяснил, что с позиций объективного стандарта вины должником были использованы отнюдь не все возможности по восстановлению информации. Для определения вины не имеет значения способность должника лично восстановить такую информацию либо неизвестность для него такой возможности <19>. Таким образом, ответственность наступила за сам факт, что должник не предпринял все объективно возможные разумные меры, не проявил должную заботливость при исполнении обязательства. Его поведение не отвечало тем социальным стандартам поведения, которые требовались от него как от профессионала в конкретной сфере предпринимательской деятельности. -------------------------------- <19> Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 445.

Объективизация ответственности, придание ей более строго характера проявляются, как указывает Рейзенгубер, и в том, что согласно п. 1 ст. 276 ГГУ строгая ответственность должника может вытекать из предоставления им гарантии исполнения контрагенту, особенно по договорам купли-продажи и подряда. Такая гарантия исполнения может даже предполагаться из заявлений, сделанных должником в качестве рекламы <20>. Это несколько напоминает рассмотренную выше французскую концепцию ответственности за неисполнение obligations de resultat, к которым и относятся договоры купли-продажи и подряда. -------------------------------- <20> Riesenhuber K. Op. cit. P. 12.

Из анализа ст. 276 ГГУ вытекает, что более строгий стандарт ответственности может основываться на предположении о принятии должником на себя риска исполнения соответствующего обязательства. В частности, на этом основывается судебная практика при использовании строгих стандартов ответственности за исполнение денежных обязательств, а также применительно к обязательствам по передаче вещей, определенных родовыми признаками. Как отмечает Д. Медикус, с позиций права каждый предполагается способным исполнить свои денежные обязательства или обладающим необходимыми финансовыми ресурсами для исполнения иных обязательств <21>. -------------------------------- <21> Medicus D. "Geld muss man haben" - und Schuldnerverzug bei Geldmangel // AcP. 1988. Vol. 188. P. 489 - 510.

Строгой и безвиновной будет ответственность должника в случае допущения им просрочки исполнения обязательства. Данный вывод вытекает из буквального толкования ст. 287 ГГУ, согласно которой должник отвечает за любую неосторожность, допущенную во время просрочки. Он отвечает также за случайность, если только ущерб не возник бы и при своевременном исполнении. И наконец, контрагенты вправе сами, своим соглашением в силу п. 1 ст. 276 ГГУ устанавливать режим безвиновной ответственности за неисполнение своих обязательств. Несмотря на то что вина по германскому праву остается необходимым и аксиоматическим условием гражданско-правовой ответственности, наблюдается тенденция по ее объективизации, что обусловлено усилением начал корректирующей и дистрибутивной справедливости в сфере договорной ответственности. Вина трактуется через призму социальных стандартов требуемого поведения с одновременным сужением сферы применения виновной ответственности по причине расширения сферы безвиновной (гарантийной) ответственности за нарушение договора. И как отмечается цивилистами, германское договорное право уже не является "чистой" системой, но комбинирует в себе элементы виновной и строгой ответственности за неисполнение обязательств <22>. -------------------------------- <22> Riesenhuber K. Op. cit. P. 13.

Как несоответствие требуемым социальным стандартам поведения рассматривается вина и в гражданском законодательстве Италии. Так, согласно ст. 1218 ГК Италии должник, не исполнивший обязательство, обязан возместить убытки, кроме случаев, когда неисполнение или просрочка исполнения возникает по причинам, не связанным с виной должника. В соответствии со ст. 1176 ГК Италии должник при исполнении своего обязательства должен действовать с обычной заботливостью разумного субъекта. В цивилистической литературе отмечается, что данные нормы устанавливают презумпцию вины должника в неисполнении обязательства <23>. -------------------------------- <23> Alpa G., Zeno-Zencovich V. Italian Private Law. Routledge-Cavendish, 2007. P. 237 - 239.

Представляют интерес и положения ГК Нидерландов как одного из самых "молодых" гражданских кодексов на европейском континенте, согласно ст. 6:74 которого должник несет ответственность перед кредитором за неисполнение обязательства только в случае, если такое неисполнение может быть ему вменено. Как отмечается в литературе, необходимость такого вменения означает, что вина по общему правилу выступает в качестве условия договорной ответственности. Однако указывается, что согласно ст. 6:75 возможна и строгая ответственность, например, если в соответствии с определенным видом предпринимательской деятельности на должника может возлагаться такой риск неисполнения обязательства <24>. -------------------------------- <24> Riesenhuber K. Op. cit. P. 17. Статья 6:75 ГК Нидерландов предусматривает, что неисполнение обязательства не может быть вменено должнику, если он не должен нести ответственность в силу действия права, нормативного акта или общепризнанных принципов.

Проведенный анализ позволяет утверждать о наличии своеобразного континентального консенсуса относительного того, что вина выступает в качестве необходимого условия договорной ответственности, однако наблюдается тенденция по ее объективации и расширении сферы строгой, безвиновной ответственности. С европейским подходом на первый взгляд резко контрастирует концепция договорной ответственности в странах общего права (common law). Представляет интерес высказывание одного из классиков англосаксонской цивилистики О. Холмса, считавшего, что договор является простым основанием для передачи исполнения или оплаты денежной суммы, поэтому его нарушение не является противоправным актом, но простым основанием для возникновения обязанности уплатить убытки <25>. В этом высказывании просматривается суть англосаксонского подхода к договорной ответственности, которая рассматривается в качестве строгой и безвиновной, поэтому причина неисполнения обязательства не имеет значения для признания за кредитором права на возмещение убытков <26>. В свою очередь, К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут: независимость права на возмещение убытков от степени упречности должника означает, что общее право (common law) признает в принципе, что каждый договор имеет в своем содержании гарантию исполнения <27>. -------------------------------- <25> Holmes O. W. The path of the law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. P. 457, 462. <26> Farnsworth E. A. Contracts. 4th ed. N. Y. 2004. P. 737, 761. <27> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 503.

Поэтому речь идет о строгой, гарантийной ответственности за неисполнение любого договорного обязательства. При таком подходе вина н е является ни мерой, ни простым условием договорной ответственности. Целью договорных убытков выступает постановка кредитора в такое же экономическое положение, как если бы договорное обязательство было надлежащим образом исполнено, т. е. защита так называемого performance interest. Убытки в таком случае выступают в качестве своеобразного денежного суррогата и эквивалента надлежащего исполнения обязательства. По замечанию Дж. Коэна, при обосновании такой концепции договорной ответственности обычно используются два типа аргументации: традиционная (философская) и экономическая (функциональная) <28>. -------------------------------- <28> Cohen G. M. The fault that lies within our contract law // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1445 - 1455.

С традиционалистских позиций цивилистика разграничивает концепции договорной и деликтной ответственности. Для последней характерным является то, что она возникает между "чужаками", т. е. лицами, не состоящими друг с другом в относительных правоотношениях до момента совершения деликта. Каждый из таких субъектов реализует свою "либеральную идею свободы" в приватных отношениях, поэтому в подобном случае необходимо ввести социальные стандарты поведения, определяющие максимальные границы такой свободы в интересах всего общества, за нарушение которых и будет наступать деликтная ответственность. Поэтому индивид при осуществлении своей свободы не должен посягать на свободу и права других индивидов. Концепция виновной ответственности предстает в качестве средства установления социальных стандартов поведения, вторжения публичного порядка в сферу приватных отношений, которое ограничивает свободу поведения субъектов тем, что запрещает противоправное и виновное причинение вреда <29>. -------------------------------- <29> See: Kreitner R. Fault at the contract-tort interface. P. 5 // http://ssrn. com/abstract=1395701.

Однако в сфере договорной ответственности данная идея реализуется иным образом. Участники договора состоят друг с другом в относительных правоотношениях, поэтому они способны сами определить свои частные стандарты поведения. В целях недопущения вторжения публичного порядка с его социальными стандартами поведения в сферу приватных отношений, сохранения за сторонами возможности полного контроля над ними и установлена строгая безвиновная ответственность, совершенно свободная от этической оценки со стороны общества <30>. -------------------------------- <30> See: Kreitner R. Op. cit. P. 6 - 7.

По мнению Дж. Коэна, та позиция, что стороны сами, своим обоюдным соглашением способны определить стандарты собственного поведения и потому не нуждаются в регулировании своих приватных отношений, в применении социальных стандартов для оценки их поведения, страдает платоническим идеализмом, поскольку в случае возникновения спора, связанного с не предусмотренной в момент заключения договора ситуацией, именно суду придется определять общий смысл условий договора <31>, тем самым вторгаясь в приватную сферу отношений между контрагентами. -------------------------------- <31> Cohen G. M. Op. cit. P. 1451 - 1452.

Экономический (функциональный) подход обосновывает строгую (безвиновную) ответственность аргументами, что именно такая ответственность позволяет обеспечить наиболее эффективное использование ресурсов, минимизирует неопределенность в отношениях между контрагентами, сокращает судебные расходы и издержки и обеспечивает эффективное распределение риска неисполнения обязательства, стимулируя тем самым должников предпринять все необходимые меры для предупреждения риска наступления неблагоприятных последствий <32>. -------------------------------- <32> Критический анализ данного подхода см., например: Hillman R. A. The importance of fault in contract law. P. 7.

Так, некоторые апологеты экономико-правового подхода (Law&Economics;) становятся активными адвокатами намеренных, умышленных нарушений договорных обязательств. В частности, Р. Познер с позиций теории эффективного нарушения договора (efficient breach of contract) утверждает, что только неосторожные и небрежные нарушения договора приводят к напрасной трате социальных ресурсов, а намеренные нарушения, в свою очередь, являются эффективными <33>. -------------------------------- <33> Posner R. A. Let us never blame a contract breaker // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1350; см. также: Shavell S. Why breach of contract may not be immoral given the incompleteness of contracts // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1569.

Однако многие представители американской цивилистики, не желающие становиться хомо-экономиксами, с позиций аристотелианской этики обосновывают необходимость вины как условия не только деликтной, но и договорной ответственности. Как отмечает в этой связи Р. Хиллман, трактовка обещания исполнения договора в духе приведенной выше позиции О. Холмса является чрезвычайно ограниченной, так как она игнорирует, что во многие договоры прямо либо опосредованно внедряются стандарты заботливого поведения (требования приложить максимальные усилия, должной заботливости и осмотрительности, добросовестности и т. д.). Игнорируются также разумные ожидания большинства участников гражданского оборота, для которых уплата убытков является слишком ограниченным суррогатом надлежащего исполнения. При этом в рамках бизнес-культуры, регламентирующей поведение большинства участников профессионального оборота, предписывается необходимость честного соблюдения договорных обязательств <34>. -------------------------------- <34> Hillman R. A. The importance of fault in contract law. P. 9 - 10; http://ssrn. com/abstract=2121374.

Таким образом, в англосаксонской цивилистике имеется позиция группы ученых, рассматривающих сущность договорного обязательства не столь узко, как представители экономико-правового подхода. При этом в обоснование необходимости исполнения договорного обязательства закладывается этико-правовое основание. Так, Е. Фарнсворт отмечает, что должник имеет моральное обязательство исполнить свое обещание в целях недопущения причинения вреда интересам кредитора <35>. Сходную позицию занимает и Ч. Фрайд, считающий, что договорное обязательство имеет этическое основание, обосновывающее необходимость его надлежащего исполнения <36>. По мнению М. Эйзенберга, в области неисполнения обязательства право и мораль, несмотря на свою неидентичность, имеют тенденцию скорее к конвергенции, чем к разделению <37>. Конечно, как утверждает С. Шафрайн, целью договорного права не является непосредственная реализация этических норм, однако это не означает, что оно направлено на поддержку аморального поведения <38>. Как в результате заключает Р. Хиллман, "узкое", экономико-правовое понимание сущности обязательства подрывает социальные стандарты честного и добросовестного поведения в договорных отношениях, что может привести к потере гражданским оборотом своего якоря, утрате состояния стабильности и предсказуемости в развитии отношений <39>. -------------------------------- <35> Farnsworth E. A. Contracts. 4th ed. N. Y. 2004. P. 737. <36> Fried Ch. The convergence of contract and promise // Harvard Law Review. 2007. Vol. 120. <37> Eisenberg M. A. The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circumstances, interpretation, mistake and nonperformance // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1428. <38> Shiffrin S. Could breach of contract be immoral // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. P. 1551. <39> Hillman R. A. Op. cit. P. 9 - 10.

Приведенные позиции ученых свидетельствуют об усилении социально-этической составляющей в цивилистическом диспуте, посвященном сущности договорного обязательства, что с неизбежностью приводит к проникновению вины в сферу ответственности за его неисполнение. Представляет интерес то обстоятельство, что английскому праву известно деление обязательств, подобное рассмотренной выше классификации обязательств во французской цивилистике. Так, Лорд Деннинг в решении по делу "Greaves and Co. Contractors Ltd v. Baynham Meikle and Partners" (1975) 1 WLR 1095 указал, что право не всегда подразумевает гарантию достижения желаемого результата, но только условие, что будут осуществлены разумная забота и умение (reasonable care and skill) <40>. Данная формулировка напоминает дефиницию обязательств по приложению должных усилий (obligations de moyens), ответственность за неисполнение которых наступает при наличии виновного поведения должника. Как пишет Д. Коэн, это означает внедрение стандартов виновной ответственности в сферу договоров, направленных на оказание профессиональных услуг, агентских, других фидуциарных соглашений и т. д. <41>. -------------------------------- <40> See: Rowan S. Op. cit. P. 13. <41> Cohen G. M. Op. cit. P. 1453 - 1455.

Подобный стандарт исполнения обязательств получил свое закрепление и в нормах статутного права, например в ст. 13 Закона о предоставлении товаров и услуг 1982 г. (Supply of goods and services Act 1982), в котором установлено, что в договорах по предоставлению услуг, где исполнитель осуществляет предпринимательскую деятельность, есть подразумеваемое условие (implied term), что исполнитель обязан оказывать услуги с разумной заботой и умением (with reasonable care and skill) <42>. -------------------------------- <42> Blackstone's Statutes on Contract, Tort & Restitution. 2001 - 2002. 12th Edition / Edited by F. D. Rose. London, 2001. P. 145.

В литературе указывается и на такое значение вины в англосаксонском праве, как средство установления объема, т. е. мера ответственности. Однако это утверждение противоречит классическому подходу, сформулированному, например, в решении по делу "Globe Refining Co v. Landa Cotton Oil Co" (1903), что, если договор нарушен, мера убытков по общему правилу не зависит от причины такого нарушения, поскольку основной целью убытков является не наказание должника, а предоставление кредитору денежного эквивалента исполнения. Однако, как отмечает Р. Хиллман, при прочих равных условиях суды предпочитают избрать наибольшую меру убытков в целях осуждения должника, намеренно не исполнившего договорное обязательство. Так, представляет интерес решение по делу "Groves v. Jonh Wunder Co" (N. W. 235. 1939), по которому арендатор намеренно проигнорировал условие договора о восстановлении (рекультивации) земельного участка по окончании договора. Суд посчитал, что арендатор обязан возместить убытки, рассчитанные как стоимость исправления (cost of restoration), хотя такая сумма была в пять раз выше, чем сумма, на которую снизилась стоимость земельного участка (diminution in value) <43>. -------------------------------- <43> Hillman R. A. Op. cit. P. 21.

В данной ситуации вина, по сути, выступила в качестве не просто условия, а меры договорной ответственности, повлияла на ее размер, что свидетельствует об усилении начал ретрибутивной, воздающей справедливости. Представляет интерес то обстоятельство, что в континентальных правопорядках умысел и грубая неосторожность должника могут прямо влиять на объем его ответственности. В качестве примера можно сослаться на ст. 1613 ГК Квебека и ст. 1150 ФГК, согласно которым в договорных отношениях должник отвечает лишь за убытки, предвиденные или предвидимые в момент заключения договора, за исключением случаев, когда обязательство не было исполнено умышленно или по грубой неосторожности должника. Предлагается сохранить такое правило и в ст. 1366 Avant-Projet. Подобная норма предусмотрена в ст. III-3:703 "Предвидимость" Draft Common Frame of Reference (DCFR). В соответствии со ст. 82 Закона Болгарии об обязательствах и договорах на объем возмещения влияет недобросовестность должника. Получается, что по законодательству указанных стран вина также выступает не только в качестве простого условия, но и меры ответственности. Значение вины проявляется и в том, что все чаще в правоприменительной практике стран общего права (common law) начинают взыскиваться штрафные убытки (punitive damages) за неисполнение договорного обязательства, целью которых является не столько компенсация потерь кредитора, сколько наказание должника, а также сдерживание будущего противоправного поведения, связанного с умышленным неисполнением договорных обязательств. Штрафные убытки за нарушение договора в целом противоречат классической доктрине, рассматривающей убытки исключительно как средство компенсации расстроенных ожиданий кредитора <44>. Однако, по утверждению А. В. Томсинова, в США штрафные убытки могут быть взысканы, если нарушение договора одновременно может быть квалифицировано в качестве деликта (незаконное присвоение или удержание имущества, нарушение прав арендатора по владению имуществом и т. п.) либо при умышленном или неосторожном нарушении фидуциарной обязанности контрагентом (например, агентом). В некоторых штатах возможно взыскание штрафных убытков в случае умышленного нарушения договора либо грубой неосторожности, недобросовестных, обманных действий и т. п. <45>. -------------------------------- <44> Hillman R. A. Op. cit. P. 5. <45> Томсинов А. В. Указ. соч. С. 48 - 53.

Определенные интуиции штрафных убытков присутствуют и в континентальном праве. В связи с этим представляет интерес ст. 6:104 ГК Нидерландов, согласно которой суд имеет право по требованию кредитора установить подлежащие взысканию убытки в размере той выгоды, которую извлек должник из нарушения обязательства либо деликта. Еще более строгой представляется ст. 15 ГК РФ, согласно которой кредитор может требовать наряду с другими убытками упущенную выгоду в размере не меньшем, чем те доходы, которые получило лицо, нарушившее право. По сути, штрафные убытки проявляются в российском праве и на примере такой санкции, как компенсация за нарушение исключительного права (ст. 1252 ГК РФ). Ретрибутивные штрафные убытки как дополнительная санкция за социально вредное, умышленное нарушение обязательства предусматривается в ст. 1371 Avant-Projet. Проведенное исследование позволяет присоединиться к выводу Р. Циммермана о том, что различия между англосаксонским и континентальным подходами к стандартам договорной ответственности являются не столь значительными, чем это может показаться на первый взгляд <46>. -------------------------------- <46> Zimmerman R. The new German law of obligation - historical and comparative perspectives. Oxford University Press, 2005. P. 50.

Действительно, в европейском праве наблюдается тенденция по объективизации ответственности, сужению сферы виновной договорной ответственности, что заметно на примерах модели ответственности за нарушение obligations de resultat во французском праве, допущению гарантийной ответственности по ст. 276 ГГУ, установлению безвиновной ответственности за неисполнение некоторых предпринимательских договоров в Нидерландах. Таким образом, происходит усиление значения начала корректирующей справедливости путем упрощения взыскания убытков в пользу кредитора. Такое упрощение достигается в некоторых случаях путем установления безвиновной ответственности. В тех же отношениях, где ответственность остается виновной, упрощение компенсации достигается путем установления презумпции вины, при невозможности опровержения которой должник будет обязан возместить причиненные убытки кредитору. Усиливается и начало дистрибутивной справедливости, поскольку именно на должника справедливо возлагать бремя возникших убытков, связанных с неисполнением договорного обязательства, как на лицо, обладающее возможностью предупредить такие неблагоприятные последствия. Если убытки обусловлены не только поведением должника, но и упущениями кредитора, то дистрибутивные и ретрибутивные начала справедливости обусловливают необходимость снижения размера убытков как в континентальной, так и в англосаксонской цивилистике <47>. -------------------------------- <47> См., например: Nicholas B. Fault and breach of contract. P. 337 - 356.

Несмотря на указанную объективизацию ответственности, не произошел и полный отказ от вины как условия договорной ответственности. Так, в ходе реформы обязательственного права в Германии законодатель вновь подтвердил правило, что вина остается в качестве общего условия договорной ответственности. Как lex generalis виновная ответственность закреплена в ГК Нидерландов. Составители проекта реформирования обязательственного права во Франции (Avant-projet Catala) не смогли полностью объективировать ответственность, поскольку сохранили классическое деление обязательств на obligations de moyens и obligations de resultat. Как уже отмечалось, во многих континентальных кодификациях допускается влияние вины на определение меры ответственности. Это свидетельствует, что ретрибутивная справедливость продолжает присутствовать в сфере договорной ответственности. Одновременно в доктрине стран общего права (common law) заметна тенденция по усилению значения вины в сфере договорной ответственности. Так, англо-американскому праву уже известная модель договорного обязательства по приложению максимальных усилий (best efforts), аналогичная конструкции obligations de moyens. Усиление ретрибутивной составляющей в ответственности проявляется и в расширении сферы применения штрафных убытков за умышленное неисполнение договорного обязательства. Как отмечает К. Рейзенгрубер, несмотря на противоположные теоретические концепции, правовые системы показывают тенденцию к встречной конвергенции, поскольку как континентальное, так и общее право (common law) не основывается исключительно на принципе виновной или гарантийной (строгой) ответственности, но сочетает их вместе. Повсеместно происходит комбинирование, справедливое сочетание виновной и безвиновной (гарантийной) ответственности за нарушение договора <48>. В этом смысле представляют интерес и некоторые итоги глобальной унификации и концептуальной конвергенции в сфере договорной ответственности. Так, согласно ст. 79 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров (CISG) сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. На первый взгляд представляется, что данная норма Конвенции сформулирована под влиянием англосаксонского права, так как только форс-мажор является пределом такой ответственности. Однако, как отмечено рядом авторов, формулировка о препятствии вне контроля, которое не могло быть разумно предвидимо в момент заключения договора, оставляет пространство и для вины, т. е. при оценке поведения могут приниматься во внимание и субъективные элементы, характерные для виновной ответственности <49>. -------------------------------- <48> Riesenhuber K. Damages for Non-Performance and the Fault Principle. P. 23 - 24. <49> Riesenhuber K. Op. cit. P. 19. См. также: Pelegrino M. Subjektive oder objective Vertragshaftung? // ZEuP. 1997. P. 41, 43.

Из анализа Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (PICC), Принципов европейского договорного права (PECL) и Общих координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference - DCFR) также заметны проявления глобальной тенденции по объективизации ответственности. Согласно ст. 7.4.1 PICC, ст. 9:501 PECL, ст. III-3:101 DCFR основанием для взыскания убытков является сам факт неисполнения обязательства должником. По замечанию А. С. Комарова, применительно к ст. 7.4.1 PICC "настоящая статья напоминает, что право на возмещение убытков, так же как и другие средства правовой защиты, возникает из самого факта неисполнения. Потерпевшей стороне достаточно просто доказать неисполнение, т. е. что она не получила то, что было ей обещано. В частности, нет необходимости дополнительно доказывать, что неисполнение произошло по вине неисполнившей стороны <50>. -------------------------------- <50> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2013. С. 273.

По общему правилу единственным основанием, освобождающим должника от ответственности, выступают форс-мажорные обстоятельства (force majeure), об этом указывается в ст. ст. 7.1.7 PICC, 8:108 PECL, III-3:104 DCFR. Во всех перечисленных статьях содержатся определения, идентичные правилу, сформулированному в ст. 79 CISG. Однако представляет интерес то обстоятельство, что в ст. 5.1.4 PICC предусмотрено деление обязательств на obligatios de resultat и obligations de moyens. Так, согласно п. 1 названной статьи в той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность достичь определенного результата, эта сторона обязана достичь этого результата. В силу п. 2 в той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность максимальных усилий при выполнении каких-либо действий, эта сторона обязана проявить усилия, которые проявило бы такое же разумное лицо в таких же обстоятельствах. А. С. Комаров по этому поводу пишет: "...вместе взятые оба пункта настоящей статьи дают судьям и арбитрам критерии, с помощью которых может оцениваться надлежащее исполнение. В случае обязанности достичь определенного результата сторона обязана только достичь обещанного результата, и его недостижение, которое само по себе сводится к неисполнению договора, должно рассматриваться с учетом положений о форс-мажоре (ст. 7.1.7). С другой стороны, оценка неисполнения обязательства проявлять максимальные усилия требует менее жесткого суждения, основанного на сравнении с усилиями аналогичного разумного лица в аналогичных обстоятельствах. Это различие означает, что от высокоспециализированной фирмы, выбранной за ее опытность, можно ждать больше, чем от менее опытного партнера" <51>. -------------------------------- <51> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А. С. Комарова. С. 154 - 155.

Необходимо указать и на то, что согласно ст. ст. 7.4.4 PICC, 9:503 PECL, III-3:703 DCFR возмещению подлежат лишь предвидимые убытки, т. е. должник отвечает только за убытки, который он предвидел или мог разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения. Это соответствует решению, предусмотренному в ст. 74 CISG. Однако согласно ст. ст. 9:503 PECL и III-3:703 DCFR такое ограничение ответственности не применяется, если нарушение договора носило умышленный характер либо произошло в результате грубой неосторожности должника, что свидетельствует о проявлении начала ретрибутивной справедливости, поскольку вина рассматривается уже как мера ответственности. Некоторые авторы считают, что элементы вины внедряются даже в саму категорию "предвидимости" убытка, поскольку идет речь о риске, который должен был разумно предвидеть обычный заботливый субъект как последствие неисполнения своего обязательства. Поэтому представляет интерес высказывание Ц. Канариса применительно к рассмотренным выше актам по международной унификации частного права о том, что, несмотря на попытку отказаться от принципа виновной ответственности, он продолжает "тайком прокрадываться через заднюю дверь" <52>. -------------------------------- <52> See: Riesenhuber K. Op. cit. P. 21.

Проведенное сравнительно-правовое исследование позволяет соотнести современные подходы в отечественном гражданском праве по вопросам виновной и безвиновной договорной ответственности с глобальными эволюционными тенденциями в данной сфере. Так, в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Из буквального анализа данной нормы видно, что вина по общему правилу является необходимым условием договорной ответственности. В рассматриваемой норме отсутствует определение вины, однако в абзаце втором п. 1 содержится определение невиновного поведения: лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Поэтому под виной в форме неосторожности следует понимать непринятие должником всех мер для надлежащего исполнения обязательства, которые требовались от него по характеру обязательства и условиям оборота. Таким образом, российское гражданское законодательство следует в фарватере глобальной тенденции по унификации частного права, поскольку трактует вину с позиций объективного, поведенческого подхода. Как отмечается в литературе, трактовка вины как психического отношения нарушителя к своему поведению и его результатам практически бесполезна. Решить вопрос о вине и невиновности необходимо путем анализа отношения лица к своим делам и обязанностям. Если оно проявляет необходимую осмотрительность, которую от него можно требовать с учетом характера обстановки, в которой оно находится и действует, то такого субъекта следует признать невиновным в причинении вреда. Однако это относится к случаю, когда речь идет о неосторожности. Вина в форме умысла заключается в намеренных действиях либо бездействии, направленных на причинение имущественного вреда другому лицу <53>. В. В. Витрянский отмечает, что такое изменение в понимании вины свидетельствует об отказе от усиленно насаждаемой ранее в цивилистике уголовно-правовой концепции вины <54>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 4) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <53> Гражданское право: В 4 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2006. Т. 4. Обязательственное право. С. 634 - 635. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <54> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 582.

Однако в современную цивилистику продолжает транслироваться психологическая концепция вины, заимствованная советскими цивилистами из науки уголовного права <55>. Так, в одном из последних специальных монографических исследований, посвященном проблемам вины в российском гражданском праве, его авторы, Д. А. Пашенцев и В. В. Гарамита, сделали вывод, что вина представляет сознательное и осознанное психическое отношение правонарушителя к своему противоправному поведению и к его результату, проявляющееся в пренебрежении или безразличии к интересам государства и общества и, соответственно, в выборе противоправного, антисоциального варианта поведения. Названные авторы трактуют вину субъективно и при этом указывают, что для каждого конкретного субъекта необходимо определить его собственные границы возможного в данной ситуации правомерного поведения, границы, в пределах которых его волеспособность позволяла бы избежать неблагоприятных имущественных последствий <56>. -------------------------------- <55> Как психическое отношение правонарушителя к своему деянию трактовали вину многие видные советские цивилисты. См., например: Матвеев Г. К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955. С. 178; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 128. <56> Пашенцев Д. А., Гарамита В. В. Вина в гражданском праве. М., 2010. С. 67, 117.

На наш взгляд, представляется несправедливым ставить право кредитора на получение справедливой компенсации за нарушение договорного обязательства в зависимость от индивидуальной, "неповторимой" и непредсказуемой "волеспособности" конкретного должника, "его собственных границ возможного в данной ситуации правомерного поведения". Подобная индивидуализация ответственности необходима в уголовном праве, но в праве гражданском она может привести к состоянию неопределенности в гражданском обороте. Отдельный кредитор и все общество в целом вправе ожидать от любого должника надлежащего поведения, соответствующего общепринятым социальным стандартам, т. е. надлежащей степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательств. С этим стандартом и будет соотноситься поведение отдельного должника в конкретной ситуации. Объективные социальные стандарты требуемого поведения, помимо формирования состояния предсказуемости в гражданском обороте, одновременно стимулируют должников к надлежащему исполнению обязательств, поскольку они обязаны соотносить свое поведение с эталоном, предписываемым обществом. Вызывает интерес, что Д. А. Пашенцев и В. В. Гарамита соглашаются с выводами А. И. Коньшиной, утверждающей: "...недопустимо перенесение понятия "вина" как психологического отношения лица при разделении на умысел и неосторожность из сферы уголовного права в сферу гражданского без учета традиционных цивилистических конструкций. В гражданском праве вина имеет специфику, которая выражается в отношениях, характеризующихся как товарно-денежные, связанные с компенсаторно-восстановительной функцией гражданско-правовой ответственности" <57>. В результате указанные авторы применительно к вине юридического лица отмечают, что это "самостоятельная категория. Она может быть рассматриваема в контексте непринятия им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами в той или иной ситуации" <58>. -------------------------------- <57> Коньшина А. К. Вина юридического лица в гражданском праве // Российский юридический журнал. 2006. N 3. С. 116. <58> Пашенцев Д. А., Гарамита В. В. Указ. соч. С. 84.

Получается, что указанные авторы делают противоречивые выводы, поскольку, по сути, предлагают одновременно использовать две концепции вины. Психологическую - для граждан с необходимостью определения для них границ возможного правомерного поведения, в пределах которых их волеспособность позволяла бы избегать неблагоприятных имущественных последствий. Поведенческую - для юридических лиц, где просто будет оцениваться факт принятия либо непринятия ими объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий. В связи с этим вызывает интерес вопрос: а какой концепцией следует руководствоваться, например, при возложении ответственности на индивидуальных предпринимателей? Проведенное сравнительно-правовое исследование позволяет констатировать, что субъективная трактовка вины бесперспективна применительно к сфере гражданско-правовой ответственности. Объективная, поведенческая трактовка вины применительно к сфере гражданско-правовой ответственности является общей тенденцией в глобальном аспекте. На объективизацию вины в гражданском праве России указывает и презумпция вины должника, предусмотренная в п. 2 ст. 401 ГК РФ, что также соответствует глобальным тенденциям развития договорной ответственности. Интересно и то обстоятельство, что в российском гражданском праве в отношении предпринимательских договоров установлен стандарт безвиновной ответственности, вытекающий из п. 3 ст. 401 ГК РФ. Согласно данной норме, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Таким образом, значительное количество договоров выведено из-под виновного стандарта ответственности, что несколько отличает российское право от большинства европейских правовых систем, где, как это было показано выше, вина по общему правилу продолжает оставаться необходимым условием договорной ответственности. В строгости стандартов ответственности по предпринимательским договорам российское право соответствует англосаксонскому, а также сводам рекомендательных унифицированных норм и "мягкого права" (soft law), содержащихся в PICC, PECL, DCFR и т. д. Однако англосаксонское право, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, выделяет группу обязательств, подобных французским obligations de moyens, для которых характерен более мягкий, по сути, виновный стандарт договорной ответственности для предпринимательских отношений. Тем самым российское право на первый взгляд занимает еще более жесткую позицию, чем англо-американское, поскольку в п. 3 ст. 401 ГК РФ установлена безвиновная (строгая) ответственность за неисполнение обязательства по предпринимательскому договору независимо от его природы, направленности на результат либо на приложение максимальных усилий. Правда, п. 3 ст. 401 ГК РФ допускает смягчение стандарта ответственности как специальной нормой закона, так и соглашением сторон. Поэтому необходимо проанализировать специальные нормы ГК РФ применительно к отдельным договорам в целях выявления в Кодексе обязательственных конструкций, соответствующих модели obligation de moyens либо "ослабленных" obligations de resultat attenuees. Так, представляют интерес особенности правового регулирования отношений по договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР). Согласно п. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение указанных работ, если не докажет, что нарушение произошло не по его вине (п. 1 ст. 401 ГК РФ). При этом в силу ст. 775 ГК РФ, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя, заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение научно-исследовательских работ результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре. Если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты (ст. 776 ГК РФ). Анализ названных норм ГК РФ свидетельствует, что на основании договоров на выполнение НИОКР возникают, по сути, классические модели обязательств по приложению должных (максимальных) усилий, за неисполнение которых установлен виновный стандарт ответственности (obligations de moyens). Исполнитель будет отвечать лишь в случае, если не проявил должную степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, не проявил тех навыков, которые должен был проявить разумный профессионал при исполнении своих обязанностей. В качестве обязательства по приложению максимальных усилий (obligations de moyens) можно рассматривать и обязанности комиссионера, поскольку согласно ст. 993 ГК РФ он не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). Необходимо обратить внимание и на особенности правового регулирования отношений по договору возмездного оказания услуг. Согласно ст. 779 ГК РФ по данному договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить их. Как уже говорилось, и в континентальном (например, французском), и в общем праве (common law) обязательства по оказанию профессиональных услуг квалифицируются как obligations de moyens, по которым исполнитель не обязан достичь определенного результата, а должен оказывать услуги с разумной заботой и умением (with reasonable care and skill). По сути, в данном фарватере развивается и отечественное право, поскольку согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. В сущности, эта норма транслирует виновный стандарт поведения исполнителя, так как в случае наступления случайного обстоятельства, воспрепятствовавшего исполнению обязательства, которое не могло быть предвидимо и преодолено надлежащей мерой заботливого и осмотрительного поведения исполнителя, ответственность последнего не наступает - напротив, он сохраняет право на возмещение понесенных расходов. Однако многие отечественные авторы не согласны с такой трактовкой специальной нормы ГК РФ и отсылают нас к общему правилу п. 3 ст. 401 ГК РФ. Так, В. А. Кабатов указывает: "...поскольку в роли исполнителя по рассматриваемому договору выступают обычно лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, то можно предположить, что случаи, когда за невозможность исполнения они не будут отвечать, вряд ли станут встречаться часто" <59>. На строгий, безвиновный стандарт ответственности указывает и Л. В. Санникова <60>. -------------------------------- <59> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 395. <60> Санникова Л. В. Услуги в гражданском праве России. М., 2006. С. 32.

Определенный интерес представляет позиция Конституционного Суда РФ, который в п. 3.1 Постановления от 23.01.2007 N 1-П указал, что, определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Таким образом, Конституционный Суд РФ квалифицировал обязательства по оказанию возмездных услуг в качестве obligations de moyens, для которых характерен виновный стандарт ответственности. Однако необходимо учитывать и правовую позицию ВАС РФ, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 N 11563/11 по делу N А41-27081/10, в котором указано, что предметом договора возмездного оказания услуг является совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Исходя из указанной нормы и поскольку стороны в силу ст. 421 ГК РФ вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя по договору возмездного оказания услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата своих действий, как то: письменные консультации и разъяснения; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов. Эти обязанности предполагают различную степень прилежания при исполнении обязательства. Если в первом случае исполнитель гарантирует приложение максимальных усилий, то во втором - достижение определенного результата. Из анализа Постановления видно, что Президиум ВАС начинает прямо дифференцировать обязательства, направленные на результат и приложение максимальных усилий. Таким образом, в рамках договора возмездного оказания услуг могут возникать как "усиленные" обязательства obligations de moyens renforcees, так и обязательства по модели obligations de resultat, для которых действительно характерны более строгие, даже безвиновные стандарты ответственности. Российскому гражданскому праву известны и "ослабленные" обязательства, направленные на достижение конкретного результата (obligations de resultat attenuees), для которых характерно установление менее строгих стандартов ответственности. Так, можно указать на договор контрактации, поскольку согласно ст. 538 ГК РФ производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. Виновный стандарт ответственности, характерный для "ослабленных" обязательств, установлен и в отношении договоров энергоснабжения (п. 2 ст. 548), перевозки (ст. 796), хранения (ст. 901 ГК РФ) и т. д. При этом в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ допускается смягчение строго стандарта ответственности для любого предпринимательского договора, поскольку стороны своим соглашением управомочены изменить безвиновный стандарт ответственности на виновный. Проведенное исследование позволяет констатировать, что состояние современного российского гражданского законодательства применительно к вопросам виновной и безвиновной ответственности в целом соответствует глобальным тенденциям эволюции договорной ответственности. Заметно усиление начал корректирующей и дистрибутивной справедливости в связи с объективизацией вины, ее презюмированием, а также установлением строгого (безвиновного) стандарта ответственности в отношении предпринимательских договоров. Однако вина по общему правилу п. 1 ст. 401 ГК РФ остается необходимым условием договорной ответственности, за должником сохранена возможность опровергнуть презумпцию вины. Несмотря на то что формально обязательства, возникающие из предпринимательских договоров, прямо не разделены на обязательства по достижению результата и по приложению максимальных усилий, по сути, такое деление обязательств возможно на основе анализа специальных норм ГК РФ. Это свидетельствует, что начало ретрибутивной справедливости сохраняет серьезное значение в сфере договорной ответственности, ее целью остается в том числе справедливое воздаяние за совершенное правонарушение. В российской - как и мировой - цивилистике продолжается поиск справедливой модели договорной ответственности, в которой должны сочетаться как виновные, так и безвиновные (строгие) стандарты ответственности. Так, Е. В. Богданов с позиций социализации гражданского права обосновывает введение безвиновного стандарта ответственности за неисполнение предпринимательского договора, указывая, что предпринимательская деятельность - это, конечно, частная деятельность, однако имеющая большое социальное значение, что обусловливает необходимость учета интересов государства и общества при конструировании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность и, в частности, предпринимательские договоры, которые характеризуются в том числе широким использованием безвиновной ответственности участников договора в отношениях между собой <61>. Таким образом, интересы общества, социальные стандарты справедливости диктуют необходимость установления строгой ответственности в предпринимательских договорах в целях максимального стимулирования предпринимателей к надлежащему исполнению своих обязательств, от которых зависит снабжение общества необходимыми товарами, работами и услугами. -------------------------------- <61> Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 17.

Однако названный автор, по сути, предлагает трактовать обязательства поставщика-производителя товаров в качестве "ослабленного" обязательства, направленного на достижение результата, за неисполнение которого должна наступать справедливая виновная ответственность, когда такой производитель не проявил должную заботливость и осмотрительность при исполнении своих обязанностей. Основываясь на выводах ученых-экономистов, Е. В. Богданов замечает: "...большую социальную значимость имеет деятельность производителей. Однако в ГК РФ данное обстоятельство совершенно не учитывается. Правовое положение как посредников (перекупщиков), так и производителей в качестве продавцов (поставщиков) полностью совпадает. Однако несопоставимы риски, которые несет посредник-перекупщик и производитель (необходимость обеспечения производства сырьем, комплектующими, оборудованием и т. д.); производители в большой степени зависят как от объективных, так и субъективных факторов. Поскольку деятельность производителей социально более значима, то и правовое положение их должно отличаться от правового положения продавцов-непроизводителей" <62>. -------------------------------- <62> Богданов Е. В. Указ. соч. С. 121.

Учитывая то, что справедливая виновная ответственность производителя сельхозпродукции по договору контрактации обусловлена особой социальной значимостью и повышенным риском его деятельности, как и, например, деятельность перевозчика, о повышенных предпринимательских рисках которого как основания установления справедливого стандарта ответственности указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 02.02.2006 N 17-О, представляется, что аргументы Е. В. Богданова заслуживают внимания. Необходимость поддержки производителей предопределяет целесообразность установления в отношении их специального стандарта ответственности по модели "ослабленного" обязательства, направленного на достижение результата, как это уже имеет место быть в отношении контрактации, энергоснабжения, перевозки и др. Это означает, что эволюция договорной ответственности, поиски социально оправданных, справедливых стандартов договорной ответственности будут продолжаться.

Библиография

Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М., 2003. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М., 1997. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 4) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ Гражданское право: В 4 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2006. Т. 4. Обязательственное право. Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. Матвеев Г. К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955. Коньшина А. К. Вина юридического лица в гражданском праве // Российский юридический журнал. 2006. N 3. Пашенцев Д. А., Гарамита В. В. Вина в гражданском праве. М., 2010. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2013. Санникова Л. В. Услуги в гражданском праве России. М., 2006. Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010. Alpa G., Zeno-Zencovich V. Italian Private Law. Routledge-Cavendish, 2007. Bell J., Boyron S., Whittaker S. French law. Second edition. Oxford University Press, 2007. Cohen G. M. The fault that lies within our contract law // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. Eisenberg M. A. The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circumstances, interpretation, mistake and nonperformance // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. Farnsworth E. A. Contracts. 4th ed. N. Y., Aspen Publishers Inc. 2004. Hillman R. A. The importance of fault in contract law // http://ssrn. com/abstract=2121374. Markesinis B., Unberath H., Jonston A. The German law of contract. A comparative treatise. Second edition. Oxford and Portlend, Oregon, 2006. McKendrick E. Contract law. Text, cases and materials. Second edition. Oxford University Press, 2005. Nicholas B. Fault and breach of contract // Good Faith and Fault in Contract Law / J. Beatson and D. Friedmann eds. Clarendon Press Oxford, 1997. Nicholas B. The French Law of Contract. Second ed. Oxford University Press, 1992. Remy P. La "Responsabilite contractuelle": Histoire faux concept // Revue trimestrielle de droit civil (RTD civ.). N 2. avr. - juin. 1997. P. 323 - 330. Riesenhuber K. Damages for Non-Performance and the Fault Principle. P. 12. http://ssrn. com/abstract=1501193. Posner R. A. Let us never blame a contract breaker // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. Rowan S. Fault and breach of contract in France and England: some comparisons // http://ssrn. com/abstract=1837505. Shavell S. Why breach of contract may not be immoral given the incompleteness of contracts // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. Shiffrin S. Could breach of contract be immoral // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. Tallon D. Pourquoi parler de faute contractuelle // Droit civil, procedure, linguistique juridique, ecrits en hommage a Gerard Cornu. Paris: PUF, 1994. Terre F., Simler Y., Lequette P. Droit civil, les obligations. 10th edn. Paris: Dalloz, 2009. Treitel G. Fault in the common law of contract // Liber Amicorum for Lord Wilberforce / M. Bos and I. Brownlie eds. Oxford. Clarendon Press, 1987. Zimmerman R. The new German law of obligation - historical and comparative perspectives. Oxford University Press, 2005. Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998.

------------------------------------------------------------------

Название документа