Актуальные вопросы судебной практики в сфере оборота программного обеспечения в России

(Савельев А. И.) ("Вестник ВАС РФ", 2013, N 4) Текст документа

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ ОБОРОТА ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ В РОССИИ <1>

А. И. САВЕЛЬЕВ

-------------------------------- <1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM. В статье использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2013 г.

Савельев Александр Иванович, юрисконсульт компании IBM (Россия), старший научный сотрудник НИУ ВШЭ, магистр частного права, кандидат юридических наук.

Настоящая статья посвящена обзору российской судебной практики по вопросам оборота компьютерных программ. В ней затрагиваются проблемы квалификации договоров, опосредующих такой оборот (договор залога, доверительного управления, аренды программы в составе аппаратно-программного комплекса, договор на разработку программного обеспечения, лицензионный договор), а также производится анализ наиболее важных условий таких договоров и их судебной интерпретации. Кроме того, в статье освещаются отдельные налоговые аспекты оборота компьютерных программ (практика применения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Ключевые слова: программа для ЭВМ, лицензионный договор, оборот программного обеспечения.

Все современные информационно-коммуникационные технологии так или иначе основаны на компьютерных программах. Парадоксально, но несмотря на то, что индустрия программного обеспечения играет важнейшую роль в современной экономике, право в указанной сфере отличается неразвитостью, не поспевая за изменяющимися технологиями. Массовые закупки программных продуктов, совершаемые участниками оборота, кампании по проверке "лицензионной чистоты" развернутого в организации программного обеспечения, которые проводятся правообладателями и государственными органами, а также хитросплетения отечественного налогового законодательства неизбежно заставляют юристов погружаться в нюансы лицензирования. Особый интерес представляет складывающаяся в России судебная практика рассмотрения споров, связанных с оборотом компьютерных программ. В настоящей статье предпринята попытка обобщить выработанные судами подходы к решению отдельных проблем в этой сфере. Для правильного рассмотрения споров, связанных с компьютерными программами, необходимо понимание правовой природы и особенностей этого объекта интеллектуальной собственности. В соответствии со ст. 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата. Программа для ЭВМ отнесена законодателем к объектам авторского права и охраняется как литературное произведение (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Необходимость особой оговорки о статусе компьютерной программы <2> в системе объектов авторских прав обусловлена ее своеобразием, существенно отличающим ее от классических объектов авторского права: произведений литературы, науки и искусства. -------------------------------- <2> В данной статье вместо используемого в российском законодательстве понятия "программа для ЭВМ" используется термин "компьютерная программа", так как он лучше отражает современные реалии. К тому же международное и зарубежное законодательства используют именно понятие "компьютерная программа" (computer program). В статье в качестве синонима компьютерной программы употребляется также широко применяемое на практике понятие "программное обеспечение" (software), более характерное для среды IT-специалистов и бизнес-сообщества.

Приведенная дефиниция позволяет выделить ключевую особенность компьютерной программы как объекта авторского права: ее прикладной, технический характер. В отличие, к примеру, от литературных произведений целью компьютерной программы является не сообщение определенной информации другим людям, а инструктирование компьютера для достижения им определенного результата. В отрыве от компьютера такая программа не имеет ценности. Более того, ценность компьютерной программы заключается далеко не в исходном тексте, а в ее "поведении", т. е. в том результате, к которому приводит реализация инструкций, заложенных в ней <3>. Программист, выбирая формулировки исходного кода, руководствуется не эмоциональными или эстетическими, а сугубо утилитарными соображениями. Таким образом, вопрос заключается не в том, насколько красивее звучит та или иная команда, а в том, насколько эффективно она выполняет свою функцию <4>. Если поведение компьютерной программы бесполезно для пользователя, он никогда не купит ее, каким бы оригинальным и творческим ни был исходный текст. -------------------------------- <3> Samuelson P. et al. A Manifesto Concerning The Legal Protection of Computer Programs // Columbia Law Review. 1994. N 94. P. 2316 - 2319. <4> Nimmer R. Law of Computer Technology. Westlaw, 2007. § 1:8.

Специфика компьютерной программы предопределила существование ее различных форм, признаваемых и охраняемых законом. Главной формой является исходный код (source code), представляющий собой текст программы, написанный на одном из языков программирования и доступный для восприятия человеком, знакомым с этим языком. Эта форма программы обладает наибольшим сходством с литературным произведением. Наличие исходного кода служит обязательным условием для возможности внесения в нее изменений и исправления ошибок. Как правило, в целях сохранения максимального контроля над компьютерной программой ее исходный код крайне редко предоставляется пользователям и охраняется правообладателем в режиме коммерческой тайны, выступая тем самым в качестве ноу-хау <5>. -------------------------------- <5> См.: Gomulkiewicz R. Legal Protection for Software: Still A Work In Progress // Texas Wesley an Law Review. N 8. P. 449. Подобная практика известна и российским судам (см., напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.12.2012 по делу N А56-54588/2011; в данном деле суд признал допустимым расторжение лицензионного договора правообладателем в одностороннем порядке в связи с несоблюдением лицензиатом режима конфиденциальности в отношении предоставленного исходного кода).

Компьютерная программа в виде объектного кода является наиболее распространенной формой введения в оборот и последующего распространения коммерческих компьютерных программ. Объектный код получается в результате преобразования исходного кода в машиночитаемый, понятный компьютеру (представленный в виде нулей и единиц). Обычно программа в объектном коде распространяется в форме дистрибутива. Под дистрибутивом понимается форма распространения программного обеспечения, представляющая собой набор файлов для инсталляции какой-либо программы <6>. Как правило, дистрибутив содержит программы для инициализации системы, программу-установщик и набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы (так называемые пакеты) <7>. С точки зрения структуры набора файлов инсталлированная программа и программа в виде дистрибутива различаются, однако эти различия носят технический характер. Юридически речь идет об одной и той же компьютерной программе, поскольку в их основе лежит один и тот же исходный код. -------------------------------- <6> См.: Козубенко Ю. В. Защита авторских прав на программы для ЭВМ в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве. М., 2009. С. 11. <7> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.05.2011 по делу N А32-10313/2010.

Следующей охраноспособной формой программы в соответствии со ст. 1261 ГК РФ являются "подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы". Такими материалами могут быть: а) техническое задание, определяющее назначение и область применения программы, технические, технико-экономические и специальные требования, предъявляемые к программе, необходимые стадии и сроки разработки, виды испытаний <8>; б) пояснительная записка, содержащая схему алгоритма, общее описание алгоритма и (или) функционирования программы, а также обоснование принятых технических и технико-экономических решений <9>; в) блок-схемы (общая схема построения программы, рассматривающая ее составные компоненты и взаимосвязи между ними), спецификации (формализованное представление требований, предъявляемых к программе, которые должны быть удовлетворены при ее разработке, а также описание задачи, условия и эффекта действия без указания способа ее достижения) <10> и прочие документы, составленные программистами в связи с разработкой компьютерной программы (например, о порядке и результатах ее тестирования и т. п.). -------------------------------- <8> См.: ГОСТ 19.101-77 "Единая система программной документации. Виды программ и программных документов". <9> См.: Там же. <10> См.: ГОСТ 15971-90 "Системы обработки информации. Термины и определения".

Подобного рода материалы вполне могли бы расцениваться как самостоятельные произведения литературы и получать соответствующую охрану. Необходимость создания для них специального правового режима, который помещал бы их "под зонтик" охраны компьютерной программы, связана с тем, что такие материалы обладают особой ценностью, так как могут содержать все существенные технические аспекты компьютерной программы и умелый программист, получив доступ к ним, может если не воссоздать компьютерную программу, то по крайней мере значительно облегчить себе процесс ее создания. В то же время, как известно, практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является по общему правилу использованием произведения (п. 3 ст. 1270 ГК РФ). Поэтому охрана подготовительных материалов как обычных литературных произведений не может обеспечить защиту наиболее ценного из того, что в них содержится. В то же время отнесение подготовительных материалов "под зонтик" режима компьютерной программы направлено на пресечение неправомерного заимствования положений таких материалов с целью создания аналогичной по функционалу программы <11>. Чем выше степень такого заимствования, тем больше оснований говорить об отсутствии творческого характера у создаваемой программы и ставить под сомнение ее охраноспособность. -------------------------------- <11> В связи с этим представляет интерес дело, рассмотренное американским судом, где суд признал ответчика, создавшего компьютерную программу на базе принадлежащих истцу материалов, содержащих детальное описания алгоритма и процесса принятия инвестиционных решений, виновным в нарушении авторских прав истца (см.: Williams v. Arndt, 626 F. Supp. 571 (D. Mass. 1985)).

Наконец, ст. 1261 ГК РФ упоминает в числе охраняемых компонентов компьютерной программы также аудиовизуальные отображения, порождаемые ею. Это обусловлено тем, что защита исключительно исходного кода (и производного от него объектного кода) не позволяет охватить все возможные способы несанкционированного заимствования составляющих компьютерной программы. Ведь технически возможно создание такой программы, которая будет в точности копировать визуальное отображение первоначальной программы без дублирования ее исходного кода (подобно тому, как результат в виде цифры 4 может быть получен разными способами: сложением (2 + 2), вычитанием (7 - 3) и т. д.). К тому же нельзя не учитывать, что интерфейс программы (look and feel of a program) часто имеет большую коммерческую ценность, нежели исходный код <12>. Качество аудиовизуального отображения является критически важным фактором коммерческого успеха некоторых компьютерных программ, в частности игр. -------------------------------- <12> См.: Susan A. Dunn, Defining the Scope of Copyright Protection for Computer Software // Stanford Law Review. 1986. N 38. P. 502.

В США существует богатая судебная практика, выработавшая критерии и методологию определения пределов охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерной программы. К сожалению, в рамках настоящей статьи рассмотреть ее не представляется возможным <13>. Российская судебная практика с точки зрения пределов охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерных программ пока находится в зачаточном состоянии. Можно привести один судебный спор, где этот вопрос был предметом более или менее детального рассмотрения. Суд указал, что отдельные изображения интерфейса программы, помещенные в книге - самоучителе пользования ею, не являются ни воспроизведением, ни модификацией, ни распространением программы для ЭВМ в смысле ст. 1 Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (далее - Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных). В связи с этим, по мнению суда, нельзя говорить о нарушении исключительного права истца на компьютерную программу вследствие использования данных изображений <14>. -------------------------------- <13> Подробный анализ см.: Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 24 - 42. <14> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2004 N А56-2779/01. С подобной позицией суда сложно согласиться, учитывая, что порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения охватывались понятием компьютерной программы и в период действия Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных. Следовательно, их использование ответчиком (в данном случае можно говорить об использовании такого изображения в форме воспроизведения в экземплярах книги) формально является нарушением исключительного права правообладателя на компьютерную программу безотносительно к тому, имело ли место ее использование в объектном коде. Разумеется, этот вывод справедлив, если такие отображения соответствуют общим условиям охраноспособности (наличия творческого начала) и отсутствуют в законе основания для их свободного использования.

Отечественным судам еще предстоит выработать практику в отношении пределов охраноспособности аудиовизуальных отображений. Пока следует отметить, что к решению этого вопроса следует подходить со всей осторожностью, ибо предоставление им чрезмерной защиты отрицательно скажется на обороте программного обеспечения в России. Содержание аудиовизуальных отображений в большинстве компьютерных программ (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и некоторых иных мультимедийных продуктов) нередко диктуется соображениями эффективности и удобства пользования. Творческое начало здесь проявляется в незначительной степени (творчество и практичность малосовместимы). Предоставление авторско-правовой монополии на такие отображения может сильно затруднить разработку других компьютерных программ, заставляя остальных участников этого рынка заново изобретать велосипед, а также может препятствовать стандартизации программных продуктов, что явно не соответствует целям предоставления авторско-правовой защиты и интересам общества. Заметим, что в проекте изменений в часть четвертую ГК РФ предлагается ввести еще пятый охраноспособный компонент компьютерной программы: так называемые последующие улучшения, сделанные автором или иным правообладателем. Речь идет о всякого рода обновлениях, апдейтах, патчах и прочих изменениях, которые исправляют существующие в программе ошибки либо добавляют в нее дополнительные функциональные возможности. В случае принятия рассматриваемой поправки такого рода обновления будут неотъемлемой частью исходной компьютерной программы, в силу чего лицензиату не потребуется отдельного соглашения на их использование. Разумеется, за правообладателем сохраняется право решать, когда то или иное обновление относится к исходной программе, а когда оно носит настолько существенный характер, что позволяет говорить о новой версии программы (производной программе). По общему правилу в случае если речь идет о новой программе, то ее использование требует наличия отдельного лицензионного соглашения. И наоборот, наличие лицензионного соглашения на новую версию программы не предоставляет само по себе права на предыдущую версию (даунгрейд), если иное в нем прямо не предусмотрено <15>. -------------------------------- <15> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.11.2011 N А53-4546/2011.

Компьютерная программа может быть зарегистрирована по желанию правообладателя в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент). Регистрация не носит правопорождающего характера, поскольку авторское право на программу для ЭВМ возникает в момент ее создания. Однако осуществление регистрации может иметь важное доказательственное значение в процессе о защите исключительного права на программу. Наличие свидетельства о регистрации компьютерной программы, в котором указаны сведения об авторе (правообладателе), сильно затрудняет оспаривание авторства (факта принадлежности права) другим лицом. В некоторых случаях такому третьему лицу придется привести доказательства того, что его исключительное право на программу возникло ранее даты, указанной в свидетельстве <16>. Отдельные суды, оценивая правовой статус регистрации, идут настолько далеко, что требуют предварительного оспаривания акта о регистрации программы перед тем, как рассматривать вопрос о нарушении исключительного права. Например, в одном деле, где бывшие сотрудники компании-истца создали свой программный продукт, аналогичный принадлежащему компании, в иске о защите исключительного права было отказано со ссылкой на публичную достоверность данных реестра, в котором право на спорную программу было зарегистрировано за ответчиком <17>. С таким подходом, абсолютизирующим правовое значение государственной регистрации компьютерной программы, сложно согласиться. Регистрация существует для облегчения процесса доказывания факта принадлежности исключительного права и должна рассматриваться в качестве одного из возможных, но не единственно допустимого доказательства. Уведомительный характер регистрации, вытекающий из ст. 1262 ГК РФ, отсутствие экспертизы программы по существу на предмет ее новизны и принадлежности прав заявителю не оставляют возможности для иного толкования. -------------------------------- <16> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.07.2009 N Ф04-4407/2009(10990-А67-17) по делу N А67-5432/08. <17> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 18.06.2009 по делу N А72-6454/2008.

Принадлежность лицу авторского права может доказываться не только данными о государственной регистрации программы (в том числе и за рубежом) <18>. В силу ст. 1271 ГК РФ правообладатель в целях оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на компьютерную программу вправе использовать знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы C в окружности, наименования правообладателя и года опубликования программы - и помещается на каждом экземпляре такой программы. Наличие такого знака перераспределяет бремя доказывания в процессе: при отсутствии представленных доказательств иного правообладателем считается лицо, указанное в уведомлении об авторском праве <19>. -------------------------------- <18> В США компьютерная программа может быть зарегистрирована в Агентстве по авторским правам США. Представление надлежащим образом заверенного и апостилированного документа о такой регистрации признается отечественными судами надлежащим доказательством факта принадлежности лицу исключительного права (см., напр., Постановление ФАС Московского округа от 07.12.2010 N КГ-А40/15297-10 по делу N А40-2090/10-143-20). <19> См., напр.: Постановление ФАС Поволжского округа от 02.10.2009 по делу N А65-3673/2009.

Принадлежность исключительного права определенному лицу на конкретную компьютерную программу может подтверждаться и вступившими в силу судебными решениями с участием такого лица <20>. В некоторых случаях принадлежность прав на программное обеспечение может быть расценена судом как общеизвестный факт <21>. -------------------------------- <20> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.07.2011 по делу N А53-18804/2010. <21> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.04.2012 по делу N А32-26718/2011.

Отдельные виды договоров, опосредующих оборот программного обеспечения

В соответствии со ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор). Формулировка указанной нормы ("любым... способом" и "в том числе") позволяет сделать вывод о том, что перечень возможных договоров, связанных с распоряжением исключительным правом, не носит закрытого характера и допускает существование иных договорных конструкций помимо прямо указанных в ней договоров. Рассмотрим некоторые из них, встречающиеся в судебной практике применительно к компьютерным программам. Залог исключительного права на компьютерную программу. ГК РФ и судебная практика вслед за ним относят к "иным" договорным конструкциям, в частности, договор о залоге исключительного права, что вполне логично, принимая во внимание возможность отчуждения такого права в принципе <22>. К такому договору подлежат применению положения ст. 334 - 358 ГК РФ и Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" (в части, не противоречащей указанным статьям ГК РФ) с особенностями, предусмотренными частью четвертой Кодекса <23>. -------------------------------- <22> Подробнее об этом см.: Чупрунов И. С. Залог в сфере интеллектуальных прав // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. ст. / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2010. <23> См.: Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 12).

К таким особенностям относятся в том числе сохранение по умолчанию за залогодателем права на использование и распоряжение исключительным правом (если иное прямо не предусмотрено в договоре залога) <24>, невозможность передачи в залог неимущественных прав по причине их неотчуждаемости. -------------------------------- <24> Эта норма является специальной по отношению к п. 2 ст. 346 ГК РФ, предусматривающей за залогодателем право отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором.

Важными условиями договора залога прав на компьютерную программу являются в силу ст. 339 ГК РФ условие о предмете залога, его оценка, а также существо, размер и срок обеспечиваемого обязательства. Условие о предмете залога отражается в договоре путем конкретизации компьютерной программы, право на использование которой передается в залог. Поскольку реализация обеспечительной функции залога при неисполнении обеспечиваемого обязательства приводит к возникновению у третьего лица прав на компьютерную программу в определенном объеме, договор залога должен конкретизировать объем заложенных прав путем либо прямого указания на то, что они закладываются в полном объеме, либо указания тех способов использования программы, которые охватываются залогом. Договор залога прав на компьютерную программу должен содержать оценку закладываемых прав. Для производства такой оценки могут применяться разные методы. Например, если предметом залога является исключительное право в полном объеме, то оно может быть оценено как стоимость разработки соответствующей программы на основании договора, который предусматривает переход исключительного права на нее заказчику. Если предметом залога выступает неисключительное право, то его стоимость может быть эквивалентна вознаграждению за предоставление лицензии на сходных условиях. В любом случае оценка предмета залога представляет собой договорное условие, определяемое по усмотрению обеих сторон, поэтому она не должна с необходимостью отражать с максимальной точностью рыночную стоимость такого права на определенный момент времени. Договор залога прав на компьютерную программу должен быть заключен в письменной форме, в противном случае это влечет его недействительность (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Следует отметить, что договор залога исключительного права на компьютерную программу не подлежит регистрации даже тогда, когда программа зарегистрирована в Роспатенте <25>. -------------------------------- <25> Пункт 5 ст. 1262 ГК РФ предусматривает регистрацию только договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу, а также перехода исключительного права без договора. Не предусматривает возможности регистрации договоров залога прав на программы для ЭВМ и Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности, публикации сведений о зарегистрированных объектах интеллектуальной собственности, поданных заявках и выданных по ним патентах и свидетельствах, о действии, прекращении действия и возобновлении действия правовой охраны в отношении объектов интеллектуальной собственности, передаче прав на охраняемые объекты, об официальной регистрации объектов интеллектуальной собственности, утвержденный Приказом Минобрнауки России от 12.12.2007 N 346.

Договоры залога прав на компьютерные программы являются экзотикой на данном этапе развития рынка программного обеспечения в России, как, впрочем, и залог прав на результаты интеллектуальной деятельности в целом <26>. Тем не менее предоставление прав на разрабатываемую компьютерную программу может быть порой единственным реальным обеспечением, под которое можно получить финансирование разработки. Хотя, как показывает зарубежный опыт, нередко программное обеспечение может и не иметь ценности в отрыве от команды разработчиков, что обусловливает невозможность реализации прав на него на рынке <27>. -------------------------------- <26> Судя по имеющейся судебной практике, наиболее популярным объектом залога в сфере интеллектуальной собственности является исключительное право на товарный знак (см., напр.: Постановления ФАС Московского округа от 18.02.2010 N КГ-А40/13444-10 по делу N А40-13239/09-67-154; Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2011 N 09АП-30602/2011 по делу N А40-60152/10-29-497 и от 31.08.2010 N 09АП-19366/2010-ГК по делу N А40-60152/10-29-497). <27> Richard D. Crawford. Practical Lessons in Using Intellectual Property as Collateral // The Journal of Equipment Lease Financing. Fall 2003. N 2.

Доверительное управление исключительным правом на компьютерную программу. Договор доверительного управления можно указать в качестве еще одной договорной конструкции, используемой для распоряжения правами на компьютерную программу. В соответствии со ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). При этом ст. 1013 ГК РФ прямо упоминает исключительные права в качестве допустимого объекта доверительного управления. В доктрине также признается возможность доверительного управления исключительными правами <28>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <28> См., напр.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2005. Кн. 3. С. 881 - 884; Михеева Л. Ю. Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства // СПС "КонсультантПлюс". 2001; Дозорцев В. А. Творческий результат: система правообладателей // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М., 2003.

Несмотря на то что соответствующие законодательные нормы и доктринальные исследования относятся к периоду, существовавшему до введения в действие части четвертой ГК РФ, отсутствуют основания считать договоры доверительного управления исключительными правами противоречащими гражданскому законодательству и после введения ее в действие. Помимо собственно положений ГК РФ о доверительном управлении (ст. 1013 ГК РФ) процитированная выше норма ст. 1233 ГК РФ допускает возможность распоряжения исключительным правом любым способом, не противоречащим закону. При этом возникает вопрос о соотношении договора доверительного управления с лицензионным договором, особенно в ситуациях, когда доверительному управляющему предоставляются отдельные правомочия, указанные в ст. 1270 ГК РФ. Нетрудно заметить, что договор доверительного управления построен на иных принципах, нежели лицензионный договор. Доверительное управление предполагает предоставление управляющему широкого круга правомочий, необходимых для исполнения договора. Так, в соответствии с п. 2 ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий вправе совершать любые действия, кроме тех, осуществление которых ограничено законом или договором. Лицензионный же договор предоставляет лицу право на осуществление лишь тех действий, которые прямо в нем предусмотрены. Выход за их пределы означает нарушение как договора, так и исключительного права правообладателя (абзац второй п. 1 ст. 1235; п. 3 ст. 1237 ГК РФ). Часть четвертая ГК РФ предусматривает ряд положений, которые направлены на защиту слабой стороны в отношениях, связанных с распоряжением правами на результаты интеллектуальной деятельности (напр., п. 4 ст. 1233 ГК РФ), и формально неприменимы к отношениям по доверительному управлению исключительным правом. То же относится и к положениям, касающимся государственной регистрации договоров, связанных с распоряжением исключительными правами (ст. 1232 ГК РФ). Соответствующие подзаконные акты не содержат положений, касающихся оснований и порядка государственной регистрации договоров доверительного управления исключительными правами. Неограниченная возможность заключения дог оворов доверительного управления в тех случаях, когда фактически имеют место отношения по отчуждению исключительного права или лицензионные отношения, создает благоприятную почву для обхода тех положений, которые составляют ядро правового режима распоряжения исключительным правом, закрепленное в части четвертой ГК РФ. В связи с этим представляется, что после введения в действие части четвертой ГК РФ договор доверительного управления исключительными правами возможен лишь в части, не охватываемой нормами о лицензионном договоре, носящими специальный характер по отношению к нормам о доверительном управлении. Поэтому тот договор, который по своему содержанию отвечает признакам лицензионного договора, должен квалифицироваться в качестве такового, несмотря на использование терминологии, характерной для договора доверительного управления или соответствующего наименования. Остается ли при этом простор для заключения договоров доверительного управления в сфере исключительных прав на компьютерные программы? Некоторые суды отвечают на этот вопрос положительно и признают возможность их заключения с целью оказания правообладателю содействия в защите своих прав на компьютерную программу. Например, в одном из дел суд признал обоснованными исковые требования, предъявленные доверительным управляющим в отношении лица, распространявшего контрафактные копии компьютерных программ <29>. Не возражая в принципе против принятого в итоге решения о привлечении ответчика к ответственности за нарушение права, в данном случае вряд ли можно говорить о наличии доверительного управления в истинном значении этого слова, поскольку налицо скорее отношения агентского типа. Отношения по защите права и по управлению им все же различаются: первые могут входить в состав вторых, но вторые не могут исчерпываться только первыми. -------------------------------- <29> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.10.2010 по делу N А56-29323/2009 (Определением ВАС РФ от 26.01.2011 N ВАС-70/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления) (см. также Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2009 по делу N А56-32647/2008).

Остается отметить, что вопрос, связанный с определением места договора доверительного управления исключительным правом в существующей системе договоров в сфере интеллектуальной собственности, заслуживает отдельного и детального рассмотрения. На данный момент эта договорная конструкция представляется излишней и потенциально опасной для российского оборота прав на интеллектуальную собственность. Попытки ее использования с тем, чтобы обойти положения части четвертой ГК РФ, имеющие своей целью защиту слабой стороны, публичного интереса или интересов третьих лиц, могут пресекаться со ссылкой на ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом (п. 3 ст. 10 ГК РФ в ред. Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ). Лизинг (аренда) программного обеспечения. Как известно, по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 665 ГК РФ). При этом предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов (ст. 666 ГК РФ). Имущественные права, в том числе исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, не указаны в качестве возможного объекта лизинга. Однако, как отметил один из судов, компьютерная программа все же может выступать предметом лизинга <30>. Суд аргументировал эту позицию тем, что ст. 666 ГК РФ и соответствующие положения Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) не содержат закрытого перечня объектов, которые могут быть предметом лизинга. При этом законодательство об авторском праве допускает возможность отчуждения программы для ЭВМ. К тому же, по мнению суда, в соответствии со ст. 2 данного Закона лизинговая деятельность - это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг. А согласно ст. 3 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" права на интеллектуальную собственность являются объектами инвестиционной деятельности. Из совокупности указанных положений суд сделал вывод, что объект интеллектуальной собственности - программа для ЭВМ - может быть объектом инвестиционной деятельности и, соответственно, предметом лизинга. -------------------------------- <30> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2007 по делу N А65-22625/06-СГ3-15.

Конечно, с выводом о том, что компьютерная программа или права на нее могут выступать в качестве предмета лизинга, в контексте действующего российского права согласиться сложно <31>. Процитированные судом положения ГК РФ и Закона о лизинге явно ориентируют на то, что предметом лизинга могут выступать лишь непотребляемые вещи, к коим вышеуказанные объекты не относятся. Как отмечает В. В. Витрянский, "имущественные права ни при каких условиях не могут быть самостоятельным объектом лизинга... поскольку они не относятся к категории вещей" <32>. Такого же мнения придерживается и П. В. Крашенинников <33>. -------------------------------- <31> Возможность передачи в лизинг имущественных прав предусматривалась в п. 1 Указа Президента РФ от 17.09.1994 N 1929 (принятого до части второй ГК РФ). Модельный закон о лизинге УНИДРУА 2008 г. использует в качестве возможного объекта лизинга понятие "актив", понимаемое достаточно широко и включающее, помимо прочего, и имущественные права (см.: www. unidroit. org). При таком понимании лизинга последний рассматривается как финансовая услуга, главная цель которой заключается в финансировании приобретения имущества, предоставляемого лизингополучателю. Российское право исходит из иного понимания природы договора лизинга, характеризующегося отнесением его к разновидности договора аренды со всеми вытекающими ограничениями, связанными с объектами договора. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <32> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. М., 2005. С. 587. <33> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2011. Т. 1. Комментарий к ст. 666 ГК РФ.

Так как программное обеспечение не имеет особой ценности в отрыве от аппаратного обеспечения, а последнее вполне укладывается в понятие "вещь", возникает вопрос о возможности приобретения в лизинг оборудования с установленными на нем компьютерными программами (программно-аппаратный комплекс). Представляется, что по общему правилу юридических препятствий к заключению такого договора нет. Однако следует уделить особое внимание характеру установленного программного обеспечения и условиям его лицензирования. Как известно, право на прокат экземпляра произведения входит в состав имущественного права (подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Применительно к компьютерным программам это справедливо только в тех случаях, когда программа выступает основным объектом проката (п. 4 ст. 1270 ГК РФ). В связи с этим в каждом конкретном случае необходимо установить, на что направлен интерес приобретателя комплекса: на аппаратную составляющую или на программную. Например, если речь идет о приобретении в лизинг 20 компьютеров с предустановленной операционной системой, то можно предположить, что пользователь планирует установить дополнительные прикладные программы "поверх" операционной системы, посредством которых он будет решать свои бизнес-задачи. В таком случае справедливо говорить о том, что основной интерес состоит именно в приобретении аппаратной составляющей, а операционная система лишь необходимое условие для установки дополнительных программ и не может в связи с этим выступать основным объектом проката. Если же речь идет о приобретении 20 графических рабочих станций с предустановленным программным обеспечением, направленным на профессиональную обработку изображений, то можно говорить о том, что программное обеспечение играет ключевую роль. В таком случае заключение договора лизинга в отношении программно-аппаратного комплекса возможно при наличии согласия правообладателя (выраженного в лицензионном соглашении с лизингодателем либо в форме отдельного документа) на сдачу в прокат соответствующего программного обеспечения. Сам по себе факт заключения лизингового соглашения на компьютеры не предоставляет лизингополучателю каких-либо прав на использование установленных программ. Как известно, интеллектуальные права не следуют автоматически за материальным носителем (п. 2 ст. 1227 ГК РФ). Отсутствие согласия правообладателя на прокат экземпляра компьютерной программы в тех случаях, когда она является основным объектом проката, будет означать нарушение исключительного права как конечным пользователем, так и лицом, которое сдало экземпляр программы в прокат <34>. -------------------------------- <34> В соответствии со ст. 1270 ГК РФ запись программы в память ЭВМ является воспроизведением, что означает изготовление экземпляра произведения. Исходя из этого в данном случае можно говорить о том, что в качестве материального носителя программы будет пониматься жесткий диск компьютера. Записанная в память компьютера программа и будет представлять собой экземпляр программы для целей законодательства об авторском праве.

Договор на разработку программного обеспечения. Рассмотренные выше договорные конструкции были характерны для случаев распоряжения исключительным правом в отношении уже существующих компьютерных программ. В то же время существует рынок программного обеспечения, создаваемого на заказ, в связи с чем возникает вопрос о квалификации договоров, опосредующих их создание. Отечественная судебная практика не выработала единообразного подхода к квалификации подобного рода договоров. Можно выделить три основных подхода к решению этого вопроса. Одни суды относят договоры на разработку компьютерных программ к категории возмездного оказания услуг <35>, другие квалифицируют их в качестве договоров подряда <36>. Наконец, встречаются судебные решения, в которых данный договор рассматривается в качестве договора на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИОКР) <37>. -------------------------------- <35> См., напр.: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2012 по делу N А33-20736/2009; ФАС Северо-Западного округа от 27.06.2012 по делу N А56-52749/2011. <36> См., напр.: Постановления ФАС Уральского округа от 13.06.2012 N Ф09-4431/12 по делу N А71-14293/2010; ФАС Дальневосточного округа от 24.09.2012 N Ф03-4051/2012 по делу N А51-21021/2011; ФАС Поволжского округа от 02.05.2012 по делу N А65-7333/2011. <37> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2007 N Ф08-6562/2006 по делу N А53-33426/2005-С3-35; ФАС Московского округа от 07.09.2010 N КА-А40/10355-10 по делу N А40-20664/08-114-78; ФАС Волго-Вятского округа от 28.10.2009 по делу N А29-1185/2009; ФАС Уральского округа от 13.06.2012 N Ф09-4431/12 по делу N А71-14293/2010; ФАС Северо-Западного округа от 16.12.2004 N А56-6808/04.

Следует подробнее рассмотреть этот вопрос, так как различия в квалификации однородных по своему характеру действий (создание программного продукта по заданию заказчика) влекут потенциальную неопределенность в отношениях сторон. Различия в правовых режимах указанных договоров проявляются, в частности, в разных основаниях для расторжения договора и финансовых последствиях такого расторжения (ср. ст. 782 и 717 ГК РФ), разных подходах к ответственности (см., напр., ст. 777 ГК РФ) и т. д. Обычно суды, которые квалифицируют договоры на разработку программного обеспечения в качестве договора возмездного оказания услуг, не утруждают себя мотивированием такого решения. Они просто следуют терминологии, используемой в этом соглашении и типичной для договора оказания услуг. В свою очередь, такая терминология и характерные условия нередко являются следствием заимствования шаблонов договоров, созданных в системе координат англо-американского права <38>. -------------------------------- <38> Например, договор о создании программного обеспечения на заказ рассматривается в качестве договора об оказании услуг в США (см.: Pearl Investments, LLC v. Standard I/O, Inc., 257 F. Supp. 2d 326 (D. Me. 2003); Systems America, Inc. v. Rockwell Software Co., 2007 WL 218242 (N. D. Cal. 2007)) и в Англии (см.: The Salvage Association v. C. A.P. Financial Services Ltd. [1995] F. S.R. 654; Benjamin's Sale of Goods. 7th ed. London, 2006. P. 76).

Некоторые суды все же иногда мотивируют подобную квалификацию нематериальностью результата. Как отметил один из судов, "правовой целью указанного договора являлось создание результата интеллектуальной деятельности, являющегося нематериальным и имеющего особый правовой режим, отличного от материальных объектов" <39>. В итоге суд отказался применять нормы о договоре подряда, в частности положение ст. 708 ГК РФ о существенном характере условия о сроке выполнения работ. -------------------------------- <39> См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 по делу N А56-52749/2011.

Основным недостатком квалификации договора на разработку компьютерной программы в качестве договора на оказание услуг является тот факт, что нормы главы 39 ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг не содержат положений, необходимых и достаточных для регламентации процесса создания результата и порядка его приемки (оценки) заказчиком. Конечно, существует возможность субсидиарного применения норм о договоре подряда (ст. 783 ГК РФ), но какой смысл использовать ценный регулятивный материал договора подряда опосредованно через квалификацию отношений в качестве услуг, имея в виду, что в таком случае сохраняется неопределенность в вопросе применимости таких положений в силу их возможного противоречия "существу" услуг? К тому же, как указал КС РФ, предмет договора возмездного оказания услуг не включает в себя достижение результата, ради которого он заключается <40>, что также формально не позволяет использовать нормы о договоре возмездного оказания услуг для регулирования отношений, возникающих в связи с созданием программного продукта. -------------------------------- <40> См.: Постановление КС РФ от 23.01.2007 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В. В. Макеева" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 1. Можно не соглашаться с выводами и аргументацией этого Постановления, но отрицать его наличие и возможное юридическое значение при анализе рассматриваемого вопроса было бы некорректно.

Договор подряда представляется более адекватной конструкцией для регулирования процесса создания компьютерной программы на заказ по сравнению с договором возмездного оказания услуг. Положения главы 37 ГК РФ содержат наиболее детальное регулирование вопросов создания определенного результата по заданию заказчика. Общие положения о подряде вполне соответствуют специфике отношений, связанных с созданием программного обеспечения. В качестве примера можно привести следующий пассаж из решения суда: "...суды ошибочно исходили из того, что отношения, возникшие между ними, регулируются главой 39 ГК РФ. Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Следовательно, результатом подрядных отношений, как правило, являются созданные объекты гражданских прав (статья 128 ГК РФ), к которым относятся охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства, что не противоречит п. 2 ст. 703 ГК РФ" <41>. В данном случае суду было достаточно того факта, что результатом действий исполнителя является создание нового объекта гражданских прав безотносительно к его материальной или нематериальной природе. -------------------------------- <41> Постановление ФАС Поволжского округа от 21.12.2009 по делу N А12-10500/2009.

Однако встречаются решения, в которых суду для целей квалификации договора все-таки был небезынтересен вопрос о характере создаваемого по нему результата. Так, суд не согласился с квалификацией договора на создание программного обеспечения в качестве договора подряда, указав, что "результат работ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ представляет собой объект исключительных прав (интеллектуальной собственности). Различия между договором подряда и научно-конструкторскими, опытно-конструкторскими и технологическими работами состоят не в отделимости (неотделимости) результата, а в характере работы и отделимого результата... предметом договора от 01.10.2003 является создание объекта исключительных прав, подлежащего передаче заказчику, поэтому довод университета о необходимости применения гл. 38 ГК РФ к спорным правоотношениям кассационной инстанцией признается обоснованным" <42>. -------------------------------- <42> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2007 N Ф08-6562/2006 по делу N А53-33426/2005-С3-35.

С формальной точки зрения деятельность по разработке компьютерной программы может подпадать под понятие научной деятельности. Как известно, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" под научно-исследовательской деятельностью понимается деятельность, направленная на получение и применение новых знаний. Программирование как научная дисциплина представляет собой часть прикладной математики, а как вид деятельности - разновидность математической практики. В основе программирования лежит математическая логика <43>. В связи с этим разработка компьютерной программы вполне охватывается понятием прикладных научных исследований, направленных преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач. -------------------------------- <43> См.: Хоар Ч. Программирование как инженерная профессия // Микропроцессорные средства и системы. 1984. N 4. С. 53 - 60.

Правовой режим договора НИОКР особенно благоприятен для исполнителя, поскольку предусматривает ограничение в силу закона ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Согласно ст. 777 ГК РФ такая ответственность наступает лишь при наличии вины исполнителя и размер возмещаемых убытков ограничен стоимостью работ по договору <44>; упущенная выгода возмещается лишь в том случае, если это прямо предусмотрено договором. Учитывая большую важность для разработчика программного обеспечения (особенно имеющего иностранные корни) вопросов, связанных с ограничением ответственности, у исполнителя появляется возможность "выторговать" себе такое условие без долгих переговоров с заказчиком, просто структурировав договор по нормам главы 38 ГК РФ. Другим преимуществом этого договорного типа является возложение на заказчика риска невозможности выполнения работ (создания компьютерной программы с заданными параметрами), возникшей вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (к ним может быть отнесено в том числе и неисполнение заказчиком своих встречных обязательств). Заказчик в таком случае обязан оплатить стоимость работ, выполненных до того, как была обнаружена такая невозможность (ст. 775 ГК РФ). Нельзя не учитывать и определенные налоговые льготы, которые влечет за собой квалификация отношений в качестве НИОКР <45>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <44> М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, анализируя эти положения ГК РФ, обратили внимание на допущенную в тексте п. 2 ст. 777 Кодекса ошибку, выразившуюся в том, что пропущено отрицание "не" перед словами "подлежат возмещению" (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 202). <45> Так, в соответствии с подп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством РФ внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и научными организациями на основе хозяйственных договоров.

Среди недостатков правового режима договоров НИОКР применительно к созданию компьютерных программ можно назвать отсутствие детальных положений, которые относятся к приемке, качеству и прочим параметрам работ и находят закрепление в договоре подряда. Это особенно актуально, учитывая, какое ограниченное количество норм главы о договоре подряда применимо к договорам НИОКР в субсидиарном порядке (ст. 778 ГК РФ). Поэтому следует позаботиться о детальной регламентации в таком договоре вопросов, связанных с параметрами качества компьютерной программы, ее приемкой (тестированием), порядком согласования дополнительных работ и т. д. В заключении Исследовательского центра частного права договор на создание компьютерной программы рассматривается в качестве смешанного с элементами договора подряда <46>. Его смешанная правовая природа обусловлена необходимостью решения вопроса о распределении прав на созданный программный продукт между заказчиком и исполнителем, следовательно, в нем неизбежно будут элементы лицензионного договора либо договора на отчуждение прав. Квалификация договора на создание компьютерной программы в качестве смешанного находит свое отражение и в судебной практике <47>. -------------------------------- <46> Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 13) // Вестник гражданского права. 2007. N 3. <47> См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 N 09АП-5240/2011-АК по делу N А40-121512/10-116-485.

Наличие в таких договорах элемента, связанного с распоряжением правами на программу, позволяет ставить вопрос о применении льготы по НДС в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Однако существующие в ГК РФ диспозитивные нормы, регламентирующие распределение прав на созданный программный продукт, могут затруднить обоснование наличия лицензионного договора или договора на отчуждение прав в отношении компьютерной программы. Ведь можно говорить о том, что соответствующие права возникают в силу закона, а не договора. Тем не менее, если в договоре имеются условия на сей счет, можно говорить о наличии элемента лицензионного договора и ставить вопрос о применении налоговой льготы. В качестве иллюстрации можно привести дело, где суд отклонил доводы налоговой инспекции о том, что по спорному договору налогоплательщиком выполнены облагаемые НДС работы по созданию и модификации программ для ЭВМ, в результате которых право на результаты интеллектуальной деятельности возникло у заказчика непосредственно на основании ст. 1296 ГК РФ. По мнению суда, воля сторон договора направлена на передачу заказчику исключительных прав именно по договору, а не по императивному указанию п. 1 ст. 1296 ГК РФ <48>. Следует отметить, что в судебной практике встречается и консервативный подход, согласно которому договоры на создание программного обеспечения подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке. Он основан на буквальном толковании положений подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, не упоминающего в числе "льготных" договоров собственно соглашения на разработку программ для ЭВМ <49>. -------------------------------- <48> См.: Постановление ФАС Московского округа от 05.07.2011 N КА-А40/6631-11 по делу N А40-121512/10-116-485. <49> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012 N 17АП-13109/2012.

В том случае, если в качестве исполнителя по договору на разработку компьютерной программы выступает физическое лицо - программист, возможно применение специальной договорной конструкции: договора авторского заказа. В соответствии со ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Правовой режим договора авторского заказа имеет ряд отличий от договора подряда, обусловленных тем, что, во-первых, в качестве результата работ выступает результат творческой деятельности, а во-вторых, контрагентом заказчика является сам автор произведения. К указанным отличиям относится правило о льготном сроке (п. 2, 3 ст. 1289 ГК РФ) и ограниченная возмещением реального ущерба ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение авторского договора (ст. 1290 ГК РФ). Оба положения являются императивными в рамках режима авторского договора, однако ничто не препятствует сторонам включить аналогичные положения и в договор подряда, руководствуясь принципом свободы договора. Подобно договору подряда основное назначение авторского договора - регламентация отдельных аспектов отношений сторон, существующих на стадии создания произведения. Вопросы, связанные с распределением прав на созданный результат, представляют собой предмет лицензионного договора либо договора на отчуждение прав, которые могут входить в качестве составного элемента в авторский договор <50>. При отсутствии таких положений подлежат применению нормы ст. 1296 ГК РФ. Учитывая скудность норм, относящихся к авторскому договору, представляется возможным применение к нему норм о договоре подряда в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). -------------------------------- <50> Как указал ВАС РФ, "авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения, предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах" (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.2009 N 2658/09).

При исполнении договоров на разработку программного обеспечения основная проблема заключается в обеспечении качества разрабатываемой программы, оценка которого нередко подменяется оценкой степени соответствия программы ожиданиям заказчика. Ответ на вопрос о том, какие средства защиты доступны заказчику в случае несоответствия созданной программы требованиям качества, зависит от квалификации договора. Если он был квалифицирован в качестве договора подряда, то средства защиты заказчика на случай некачественного выполнения работ определяются согласно ст. 723 ГК РФ. В соответствии с этой статьей, если программа была создана с отступлениями от технического задания или иными недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного в договоре использования (при отсутствии в договоре соответствующего условия - непригодной для обычного использования), заказчик вправе потребовать: а) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; б) соразмерного уменьшения установленной за работу цены; в) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их прямо предусмотрено в договоре <51>. Если недостатки носят существенный характер, это может служить основанием для расторжения договора заказчиком. Так, в одном из дел суд указал, что созданная программа неработоспособна; не отвечает требованиям, изложенным в техническом задании; работает некорректно, с системными сбоями; алгоритм программы неудобен для пользователей, что было расценено как достаточное основание для одностороннего расторжения договора заказчиком <52>. -------------------------------- <51> Если экспертизой будет установлено, что программный продукт в целом работоспособен, то суд может отказать во взыскании убытков в виде затрат на приобретение аналогичного продукта (см.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.06.2009 по делу N А53-9078/2008). <52> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.03.2012 по делу N А33-20736/2009, оставленное в силе Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2012 по делу N А33-20736/2009.

Ключевым доказательством, которое используется судом при исследовании вопроса о качестве программы, служит экспертиза, поскольку в данном случае вопрос носит технический характер и требует наличия специальных познаний в соответствующей сфере. По общему правилу экспертиза назначается по ходатайству лица, участвующего в деле (п. 1 ст. 82 АПК РФ). Законом назначение экспертизы в таких случаях не предусмотрено, поэтому суд по своей инициативе ее назначить не может. В назначении экспертизы заинтересовано в первую очередь то лицо, которое приводит аргументы, относящиеся к качеству разработанной программы, в обоснование своей позиции. Например, если заказчик предъявил мотивированный отказ от приемки работ, указав на несоответствие результата отдельным пунктам технического задания, а исполнитель подписал акт в одностороннем порядке и предъявил требования об оплате, такое требование скорее всего будет оставлено без удовлетворения в отсутствие экспертного заключения, подтверждающего соответствие результата условиям технического задания <53>. Даже акт сдачи-приемки, подписанный обеими сторонами без замечаний к качеству, не является абсолютным доказательством соответствия программы требованиям технического задания <54>. -------------------------------- <53> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 02.05.2012 по делу N А65-7333/2011. <54> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.07.2012 N Ф03-2876/2012 по делу N А73-5237/2011.

Следует отметить, что в качестве экспертного заключения может выступать лишь документ, отвечающий требованиям ст. 86 АПК РФ. Он должен быть создан в рамках конкретного арбитражного дела и содержать сведения, установленные законом. В частности, в нем должны быть отражены основания проведения экспертизы, запись о предупреждении эксперта согласно законодательству Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В отсутствие таких сведений подготовленное заключение, независимо от того, насколько уважаемым и квалифицированным специалистом является его автор, не может быть расценено как допустимое доказательство <55>. -------------------------------- <55> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2011 по делу N А33-20736/2009.

В то же время не следует переоценивать возможности экспертизы в исследовании вопросов о качестве разработанной программы. Ее потенциал весьма ограничен в случаях, когда заказчику была передана разработанная программа вместе с исходным кодом, а спор касается скрытых недостатков и возник уже после подписания акта приемки сторонами. Основная проблема заключается в отсутствии "эталонной" программы, которую можно взять на экспертизу, - экспертам придется брать программный продукт либо у истца, либо у ответчика, которые не доверяют друг другу. Если экспертизе подвергать программный продукт заказчика, то невозможно с достоверностью доказать, что он не был им испорчен или переделан специалистами, так как программный продукт был передан ему с исходными текстами, что позволяет его модифицировать. Если для экспертизы использовать версию программы, взятую у исполнителя, то по прошествии времени нельзя быть уверенным в том, что он не вносил в него модификаций. Конечно, можно взять обе версии программы и сравнить между собой, чтобы выявить вариант, который был передан при подписании сдачи-приемки работ, но вероятность успеха в таком случае обратно пропорциональна сложности структуры программного продукта, его объему и истекшему времени с момента приемки. Лицензионный договор. Лицензионный договор является основным видом договора, опосредующим предоставление прав на использование программного продукта в современном обороте. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). Таким образом, главная обязанность лицензиара - предоставление лицензиату права использования компьютерной программы в установленных пределах. Сразу возникает вопрос о том, необходимо ли лицензиару совершить какие-либо действия, чтобы исполнить эту обязанность. Очевидно, что право является нематериальным объектом и не может быть передано в прямом смысле этого слова <56>. Поэтому самого факта заключения договора достаточно, чтобы право было предоставлено, что не исключает возможности конкретизации в договоре условий, при которых оно будет считаться предоставленным (например, в момент подписания акта "сдачи-приемки" права, в момент полной выплаты лицензионного вознаграждения). Однако такая конкретизация факультативна и в отсутствие названных условий право будет считаться предоставленным в момент заключения договора <57>. -------------------------------- <56> Наиболее подробное и убедительное обоснование этого очевидного тезиса приводит К. И. Скловский (см.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд. М., 2010. С. 290 - 293, 346, 366). Несмотря на аксиоматичность этих положений, некоторые суды считают, что обязанность лицензиара по передаче права все же может существовать. Как указал один суд, "предприниматель Н. Ф. Богданова не исполнила свои обязательства по передаче обществу права на использование программного продукта... Предпринимателем Богдановой Н. Ф. не доказана передача обществу неисключительного права на использование программы... Доказательства, опровергающие данные обстоятельства (акты приема-передачи неисключительных прав и передачи бланка сублицензии, акт о воспроизведении и запуске программы, акт об окончании воспроизведения и запуска программы), в материалах дела отсутствуют" (см.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.06.2011 по делу N А46-11666/2010). <57> В одном из решений суд указал: "Оформление актов приемки-передачи прав или каких-либо аналогичных документов при приобретении неисключительных прав... российским законодательством не предусмотрено" (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 N 09АП-1879/2010-АК по делу N А40-104444/09-127-696).

Следует отметить эфемерность предусмотренной в законе возможности конструирования лицензионного договора по модели как реального, так и консенсуального договора. В силу самого существа возникающих отношений невозможно разделить процесс заключения лицензионного договора на две части - на достижение соглашения и на фактическую передачу имущества, что является необходимым условием жизнеспособности конструкции реального договора. В лицензионном соглашении достижение соглашения по всем существенным условиям и предоставление права неразрывно связаны между собой. Если же момент возникновения права на стороне лицензиата не наступает одновременно с заключением договора, то лишь потому, что стороны в своем соглашении установили иной момент его возникновения и юридическая сила данного условия является следствием действительности самого договора с момента его заключения. Таким образом, любой лицензионный договор порождает предусмотренный законом и волеизъявлением правовой результат в момент согласования сторонами всех существенных условий. Иными словами, любой лицензионный договор - это по сути договор консенсуальный <58>. -------------------------------- <58> Указанная позиция имеет отражение в отечественной доктрине (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 35).

Отсутствие необходимости совершения каких-либо позитивных действий, направленных на предоставление лицензиату права на использование программы для ЭВМ, не означает, что лицензиар не должен в принципе совершать каких-либо действий в рамках лицензионного договора. Дело в том, что лицензиат может реализовать полученное в рамках лицензионного договора право лишь при условии, что он имеет возможность получения доступа к компьютерной программе. Следовательно, лицензиар должен передать экземпляр программы либо предоставить доступ к ней иным способом. Например, доступ к программе может предоставляться в виде ссылки в сети Интернет под определенным логином и паролем <59>. Непредоставление дистрибутива программы для ЭВМ, позволяющего ее использовать, может рассматриваться в качестве существенного нарушения лицензионного договора со стороны лицензиара <60>. -------------------------------- <59> См.: Определение ВАС РФ от 01.03.2011 N ВАС-1778/11. <60> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2012 N 09АП-23722/2012-ГК по делу N А40-102674/11-41-955, оставленное в силе Постановлением ФАС Московского округа от 29.12.2012 по делу N А40-102674/11-41-955.

При анализе проблематики, связанной с исполнением лицензионного договора, нередко возникает вопрос о качестве программы, права на использование которой предоставляются таким договором. Иногда такое программное обеспечение не обладает теми характеристиками, на которые рассчитывал лицензиат. Судебная практика также не выработала единообразного подхода к решению подобных вопросов. По мнению одних судов, ставить вопрос о качестве применительно к лицензионным договорам некорректно, поскольку "неисключительное право, не являясь вещью, не может быть некачественным" <61>. Поэтому, например, неисправности программного обеспечения, предустановленного на компьютер, не могут рассматриваться в качестве недостатка компьютера как товара <62>. В отсутствие специальных положений, посвященных вопросам качества, в части четвертой ГК РФ этот формально-догматический подход в целом имеет право на существование. Не исключено, что на такой подход повлиял закрепленный в п. 1 ст. 1259 ГК РФ постулат авторского права о том, что "объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств (выделено мной. - А. С.)". Поэтому, каким бы ни было качество ("достоинство") программного продукта, он все равно является охраноспособным, а следовательно, может выступать объектом лицензионного договора. -------------------------------- <61> Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2009 N КГ-А40/9849-09, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 25.01.2010 N ВАС-17883/09. <62> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.05.2009 N Ф04-2655/2009(5764-А46-47) по делу N А46-18259/2008.

Существует и иной подход. В одном деле суд вернул лицензиату уплаченное им лицензионное вознаграждение, так как переданный программный продукт имел существенные недостатки: не обеспечил правильный расчет налогов, формирование и своевременную сдачу отчетности <63>. -------------------------------- <63> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 N 09АП-16792/2012-ГК по делу N А40-11051/12-109-41.

Такой подход представляется более верным. Нематериальный характер предоставляемого по договору блага не препятствует оценке его с точки зрения качества, о чем красноречиво свидетельствует категория "качество услуги". Критикуемый формально-догматический подход не учитывает таких особенностей компьютерной программы, как ее прикладной и функциональный характер, при котором пользователю важны не форма, а "поведение" программы. Если компьютерная программа не может выполнить поставленную задачу, это перечеркивает все ее возможные достоинства как объекта авторского права и лишает смысла ее приобретение пользователем. К слову, в подготовленных Американским институтом права (American Law Institute, ALI) Принципах договорного права в сфере программного обеспечения (Principles of the Law of Software Contracts, 2009) целый раздел посвящен гарантиям, предоставляемым в отношении компьютерной программы (в том числе гарантиям качества). В отечественной практике встречаются и случаи, когда наличие обременений программы правами третьих лиц также расценивается как нарушение условия о качестве программы <64>. В отсутствие в действующем российском законодательстве концепции indemnification <65>, при помощи которой в англо-американском праве обычно решаются такие вопросы, расширение категории "качество" и связанных с нею правовых последствий не вызывает удивления. Как известно, проект изменений в ГК РФ содержит положение, направленное на имплементацию в российское право концепции, схожей с indemnification. В соответствии со ст. 406.1 проекта "договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником (например, потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением кредитору требований со стороны третьих лиц и т. п.), в пределах предусмотренной договором суммы". Если такое положение будет принято, представляется, что попыток применить по аналогии нормы купли-продажи к лицензионным отношениям с точки зрения гарантий юридической чистоты предоставляемого права станет меньше. -------------------------------- <64> См., напр.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.06.2010 N Ф03-4385/2010 по делу N А04-8298/2009. <65> Обычно условия об ограждении ответственности (indemnification) регламентируют ответственность одной стороны перед другой, которая возникает у второй стороны по отношению к третьим лицам вследствие действий первой стороны (см.: Classen W. A Practical Guide to Software Licensing. 3rd ed. ABA Publishing, 2008. P. 54). В контексте российского права подобные условия, как представляется, не что иное, как регламентация объема и порядка возмещения убытков, заранее определенных в договоре. Как правило, такие убытки представляют собой ответственность в порядке регресса. Указанный тип ответственности возникает, как отмечает М. Н. Малеина, "когда должник исполнил обязательство по возмещению вреда за непосредственного причинителя вреда и предъявил обратное требование (регресс) к этому нарушителю" (см.: Гражданское право. Часть первая: Учеб. / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 524).

Основной обязанностью лицензиата по лицензионному договору является уплата вознаграждения в случае, если договор возмездный. Лицензионные платежи подлежат уплате за сам факт предоставления права использования компьютерной программы, независимо от ее фактического применения лицензиатом <66>. Таким образом, если лицензиат по каким-либо причинам, не зависящим от лицензиара, не использовал или не мог использовать программный продукт (например, по причине неработоспособности своего аппаратного обеспечения, проблем с установкой, переходом на иное программное обеспечение и т. п.), то он не освобождается от уплаты подлежащих лицензионных платежей, впрочем, как и от исполнения иных условий лицензионного договора. Такой подход справедлив и в случае, когда предметом договора выступала поставка программно-аппаратного комплекса, включавшего в себя оборудование и лицензии. Расторжение договора поставки и возврат оборудования не влекут расторжения лицензионного договора и возврата стоимости лицензий, если иное прямо не предусмотрено в договоре. -------------------------------- <66> См.: Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 13.7).

На практике между коммерческими организациями нередко заключаются безвозмездные лицензионные (сублицензионные) договоры на использование компьютерной программы. Это актуально в ситуациях, когда лицензионный договор заключается с компанией, которая входит в состав холдинга, и условия лицензии допускают использование программы помимо лицензиата в том числе и компаниями, соответствующими определенным критериям <67>. Поскольку указанные компании формально не являются стороной лицензионного договора, необходима формализация их прав, в том числе и для налоговых целей. В связи с тем, что сублицензионное соглашение может в таких случаях носить безвозмездный характер, возникает вопрос о применимости к подобным ситуациям ограничений, связанных с недопустимостью дарения между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). На первый взгляд безвозмездное лицензионное соглашение может быть квалифицировано как дарение, а следовательно, является недействительным при заключении его между коммерческими организациями <68>. В пользу этого может свидетельствовать достаточно широко сформулированное определение договора дарения в российском праве, включающее в себя не только безвозмездную передачу одаряемому вещи в собственность, но и передачу ему имущественного права, а также освобождение его от имущественной обязанности (п. 1 ст. 572 ГК РФ). -------------------------------- <67> В качестве своего рода индустриального стандарта выступает контроль над лицензиатом со стороны такой компании, либо наличие контроля со стороны лицензиата над такой компанией, либо нахождение с ней под общим контролем. При этом под термином "контроль" понимается обладание 50% и более голосующих акций (долей). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Витко "Гражданско-правовая природа лицензионного договора" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011. ------------------------------------------------------------------ <68> Этот вывод находит свое отражение в доктрине (см., напр.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. В. В. Погуляева. М., 2008. С. 161; Витко В. С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М., 2012. С. 65).

Тем не менее вряд ли такой подход можно назвать обоснованным применительно к безвозмездным лицензионным соглашениям. Как известно, лицензионный договор является самостоятельным видом гражданско-правового договора, в соответствии с которым лицензиар предоставляет лицензиату право использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности в предусмотренных законом пределах. Специальные нормы законодательства, посвященные регулированию этого договора, содержат прямое указание на допустимость заключения безвозмездного договора без ограничений его субъектного состава (п. 5 ст. 1235 ГК РФ). Часть четвертая ГК РФ не предусматривает возможности субсидиарного применения положений главы 32 Кодекса о договоре дарения применительно к вопросам регулирования лицензионных соглашений <69>, так что положения о запрете дарения между коммерческими организациями могут применяться лишь по аналогии закона <70>. Условия применения аналогии закона регламентируются п. 1 ст. 6 ГК РФ. Аналогия закона применяется, когда соответствующие гражданско-правовые отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, при условии, что такая аналогия не противоречит их существу. В данном случае условия для применения по аналогии положений подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ отсутствуют: во-первых, есть норма закона, прямо допускающая заключение безвозмездного лицензионного соглашения (т. е. отсутствует пробел в праве); во-вторых, текст лицензионного соглашения может прямо предусматривать бесплатность лицензии, что также блокирует применение по аналогии подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ. Кроме того, наличие у лицензиата определенных обязанностей препятствует квалификации договора в качестве дарения (абзац второй п. 1 ст. 572 ГК РФ). Интересно отметить, что существует практика, которая прямо признала допустимым заключение между коммерческими организациями безвозмездных лицензионных соглашений на программное обеспечение <71>. -------------------------------- <69> См.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.11.2011 по делу N А60-26562/2011. <70> На возможность применения в порядке аналогии закона подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ к безвозмездным лицензионным договорам, заключенным между коммерческими организациями, указывает А. Л. Маковский (см.: ответ Исследовательского центра частного права от 24 ноября 2008 г. N 112-у на запрос депутата Государственной Думы В. М. Кущева). <71> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 25.05.2012 N Ф09-3541/12 по делу N А60-26562/2011. Определением ВАС РФ от 10.09.2012 N ВАС-9075/12 отказано в передаче дела N А60-26562/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра данного Постановления в порядке надзора.

В проекте изменений в ГК РФ предполагается устранить существующую неопределенность, закрепив положения, прямо указывающие на недопустимость заключения между коммерческими организациями лишь безвозмездных исключительных лицензий и договоров об отчуждении исключительного права. По мнению разработчиков, из этого будет следовать, что безвозмездные неисключительные лицензии вполне допустимы между коммерческими организациями <72>. -------------------------------- <72> Павлова Е. А. Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. N 5.

Другой обязанностью лицензиата, предусмотренной ГК РФ, является представление отчета об использовании компьютерной программы способами и в порядке, которые установлены договором (ст. 1237 ГК РФ). В договорах с зарубежными правообладателями эта обязанность конкретизируется путем включения детальных положений о возможности и порядке проведения правообладателем аудита развернутого у лицензиата программного обеспечения. Такой аудит может предполагать представление лицензиатом необходимых документов и данных, по которым можно определить соответствие объемов фактически используемого программного обеспечения количеству закупленных лицензий, а также факт соблюдения иных ограничений лицензионного договора. В целях обеспечения объективности нередко такой аудит осуществляется с привлечением третьих лиц - компаний, обладающих солидной репутацией, которые могут при этом использовать специальные программы (скрипты) и технические средства для установления достоверности представленных лицензиатом данных. С точки зрения отечественной судебной практики непредставление лицензиатом отчета об использовании программы для ЭВМ является нарушением договорной обязанности и не служит основанием для применения к ответчику ответственности в виде взыскания компенсации, закрепленной ст. 1252, 1301 ГК РФ <73>. Иными словами, нарушение лицензиатом лицензионного договора в указанной части не является выходом за установленные таким договором пределы использования программного обеспечения, влекущим непосредственное нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1237 ГК РФ). Однако это не означает, что ответственность за данный вид нарушения отсутствует, просто она будет носить договорно-правовой характер. Не исключена и возможность одностороннего расторжения лицензионного договора лицензиаром в таких случаях, если основание прямо предусмотрено в договоре (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Расторжение лицензионного договора влечет невозможность дальнейшего использования программного обеспечения, лицензия на которое была отозвана <74>. -------------------------------- <73> См.: Определение ВАС РФ от 21.12.2010 N ВАС-17168/10 по делу N А40-18624/10-51-122. <74> Подробнее об этом см.: Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 282 - 287.

Лицензионные соглашения обычно предусматривают в случае их расторжения обязанность лицензиата уничтожить все копии программного продукта и представить лицензиару письменное заявление о том, что это было сделано. Конечно, лицензиат может представить такое заявление, не удалив установленные у него программы. Но если последующая проверка это покажет, данное заявление может быть использовано правообладателем в качестве доказательства умысла экс-лицензиата на умышленное нарушение исключительного права на такую программу, что является необходимым условием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ. В контексте же гражданско-правовой ответственности этот документ будет свидетельствовать о недобросовестности ответчика, что будет учитываться при определении размера компенсации за нарушение исключительного права (ст. 1301 ГК РФ). Если договором была установлена обязанность лицензиата возвратить экземпляры программы по окончании срока его действия, то ее нарушение может быть расценено судом как доказательство неправомерного использования программы и нарушения исключительного права <75>. -------------------------------- <75> "...Пунктом о возврате экземпляров программ договора истец реализовал свое право на обеспечение неиспользования экземпляров программы ответчиком за пределами установленного договором срока. В связи с этим суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что после истечения срока договора ответчик продолжал иметь доступ к экземплярам программ в материальной форме" (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.07.2000 N Ф08-1733/2000 по делу N А53-7561/98-С3-15).

В связи с тем, что большинство компьютерных программ имеют иностранных правообладателей, следует остановиться на вопросе о праве, применимом к такому лицензионному договору. В соответствии со ст. 1210 ГК РФ стороны договора, осложненного иностранным элементом, вправе выбрать право, применимое к этому документу <76>. При этом в отсутствие такого соглашения к отношениям сторон по лицензионному договору будет применяться право страны лицензиара (подп. 19 п. 3 ст. 1211 ГК РФ), которое по общему правилу считается наиболее тесно связанным с договором, поскольку именно лицензиар осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для лицензионного договора. -------------------------------- <76> Как показывает практика, суды с пониманием относятся к выбору сторонами лицензионного договора, осложненного иностранным элементом, применимого права (см.: Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2010 N КА-А40/10355-10 по делу N А40-20664/08-114-78).

Согласно ст. 1215 ГК РФ применимым правом решаются, в частности, вопросы: 1) толкования договора; 2) прав и обязанностей сторон договора; 3) исполнения договора; 4) последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращения договора; 6) последствий недействительности договора. При этом указанный перечень вопросов является открытым. Таким образом, автономия воли сторон охватывает почти все вопросы, связанные с правами и обязанностями сторон по договору. Подчинение договорных отношений сторон иностранному праву позволяет исключить применение большинства норм российского права, регламентирующих договорные отношения сторон, в том числе и тех из них, которые носят императивный характер. Тем не менее, как уже отмечалось ранее, подчинение лицензионного договора, осложненного иностранным элементом, иностранному праву отнюдь не означает, что тем самым можно исключить все императивные нормы, так или иначе подлежащие применению к отношениям сторон в связи с таким лицензионным договором. Во-первых, в применении нормы иностранного права может быть отказано в случае противоречия ее публичному порядку РФ (ст. 1193 ГК РФ). Во-вторых, подчинение договора иностранному праву не затрагивает возможности применения сверхимперативных норм, которые в силу особой значимости для обеспечения прав и свобод участников оборота используются независимо от подлежащего применению права. В частности, к ним относятся нормы о последствии несоблюдения письменной формы внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ) <77>, а также нормы о защите прав потребителей. Применительно к последним ст. 1212 ГК РФ предусматривает, что "выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя". -------------------------------- <77> См.: Руднев А. П. Конкуренция правовых систем и сверхимперативные нормы российского права // Законодательство. 2012. N 10. С. 11.

В-третьих, автономия воли сторон внешнеторгового контракта ограничена лишь сферой обязательственных отношений <78>. Право, применимое к лицензионному договору, не может затрагивать положений, относящихся к статуту интеллектуальной собственности, т. е. к праву, применимому к регламентации интеллектуальных прав, которые в соответствии с п. 2 ст. 1231 ГК РФ являются территориальными по своей природе. Как указано в этой статье, "при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное". -------------------------------- <78> Решение МКАС при ТПП РФ от 13.01.2004 по делу N 185/2002.

Таким образом, стороны не могут выбрать право или своим усмотрением решать вопросы, регламентирующие основания возникновения и действительности исключительного права, срок его действия, условия оборотоспособности, порядок защиты в случае нарушения и т. д. Это связано с тем, что исключительное право носит абсолютный характер. По аналогии с таким классическим абсолютным правом, как право собственности, исключительное право также предполагает, что правообладателю противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от каких бы то ни было нарушений его права. Поскольку абсолютное право известным образом ограничивает всех прочих лиц, его содержание не может быть установлено по соглашению двух, трех или иного определенного числа сторон. Лишь все общество в целом, выступая как законодатель, может создавать ограничения для себя <79>. Помимо этого, необходимо обеспечить определенность оборота: третьи лица при определении правового статуса того или иного объекта интеллектуальной собственности не должны быть поставлены в зависимость от содержания отдельных лицензионных договоров, которое им неизвестно. Так, лицензионное соглашение не может исключить применение норм об исчерпании прав (ст. 1272 ГК РФ) <80>. Или другой пример: стороны договора об отчуждении исключительного права не могут путем ссылок на иностранное применимое право обойти положения п. 7 ст. 1235 ГК РФ, предусматривающего сохранение ранее заключенных лицензионных договоров в силе при переходе исключительного права к новому правообладателю, поскольку это негативно бы отразилось на третьих лицах. -------------------------------- <79> См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010. Глава 9 "Определение собственности" // СПС "КонсультантПлюс". <80> Подробнее об этом см.: Савельев А. И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3.

В то же время стороны лицензионного договора свободны в определении своих прав и обязанностей по такому договору. В указанной части положения того или иного права будут применяться в субсидиарном порядке к условиям договора. Стороны могут конкретизировать порядок исполнения лицензионного договора по сравнению с тем, как это закреплено в законе (см., напр., ст. 1237 ГК РФ) <81>, внести в договор дополнительные обязанности сторон, возложить на лицензиата дополнительные ограничения или предусмотреть дополнительную ответственность за нарушение лицензионного договора. -------------------------------- <81> При этом неисполнение таких обязанностей лицензиатом будет квалифицировано как нарушение именно договорного обязательства, а не исключительного права лицензиара, что имеет решающее значение для определения ответственности за такое нарушение (см.: Определение ВАС РФ от 21.12.2010 N ВАС-17168/10 по делу N А40-18624/10-51-122).

Соотношение договора купли-продажи и лицензионного договора. Рассмотрение вопросов, связанных с регулированием и исполнением лицензионного договора на компьютерные программы, будет заведомо неполным применительно к российским реалиям, если не касаться вопроса о соотношении его с договором купли-продажи экземпляра компьютерной программы. Ведь с некоторой долей условности можно говорить о конкуренции между данными договорными моделями применительно к существующей отечественной практике распространения компьютерных программ. Так, одна модель заключается в распространении экземпляров программы на основании договоров купли-продажи или иных подобных договоров, рассматривающих такой экземпляр в качестве товара. Покупатель становится лицом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ, и приобретает права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ. Эти права конкретизируются условиями лицензионного соглашения с правообладателем, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ <82>. Разумеется, приобретенный экземпляр компьютерной программы должен быть лицензионным, т. е. неконтрафактным, для чего дистрибутор должен быть уполномочен (авторизован) правообладателем на такое распространение, за исключением случаев, когда оно допустимо в силу ст. 1272 ГК РФ (т. е. в отношении конкретного распространяемого экземпляра сработал принцип исчерпания права). -------------------------------- <82> Такого рода лицензионные соглашения устанавливают условия и пределы реализации права использования компьютерной программы. Это вытекает, в частности, из положений п. 3 ст. 1286 ГК РФ, не только допускающего заключение подобного рода договоров, но и прямо указывающего на связь возникновения договорного обязательства с фактом начала использования компьютерной программы. Подобной логики придерживаются и российские суды. Например, один из судов отклонил ссылку ответчика на ст. 1272 ГК РФ, указав, что, "несмотря на приобретение экземпляров программ на основании договора купли-продажи с третьим лицом... ответчик получает права на использование программ для ЭВМ в объеме, предоставленном лицензионным соглашением в отношении приобретаемых экземпляров программы" (см.: Постановление ФАС Поволжского округа от 18.05.2010 по делу N А65-26421/2009, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 01.10.2010 N ВАС-12723/10). См. также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 N 09АП-27715/2010 по делу N А40-80627/10-118-416: "В соответствии с вышеизложенным ЗАО "НСС" правомерно приобрело экземпляры программного обеспечения у ООО "СиБОСС технолоджи", а при активации программного обеспечения на оборудовании акцептовало условия лицензионного соглашения с правообладателями программного обеспечения (т. е. получило права на использование программного обеспечения на условиях и в пределах, установленных лицензионным соглашением с правообладателем)" (подробнее о статусе и соотношении условий такого лицензионного соглашения с положениями ст. 1280 ГК РФ см.: Савельев А. И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. N 3; Он же. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М., 2012. С. 284 - 287).

Вторая модель предполагает предоставление конечному пользователю права использования компьютерной программы на основании лицензионного или сублицензионного договора. Предоставление экземпляра программы или возможности получить его путем загрузки в сети Интернет является в таком случае лишь способом исполнения такого лицензионного (сублицензионного) договора, поскольку, как отмечалось ранее, в отсутствие доступа к экземпляру компьютерной программы невозможно реализовать право на ее использование. Иногда стороны искусственно разделяют отношения по передаче экземпляра программы и предоставлению прав на ее использование, оформляя их отдельными соглашениями. Необходимо отметить, что, несмотря на их тесную взаимосвязь, существует риск подчинения их разным правилам. Так, между сторонами был заключен договор поставки программного комплекса, порядок использования которого подлежал регламентации отдельным лицензионным соглашением, заключаемым между сторонами. Суд пришел к выводу, что, поскольку указанными договорами регулируются различные отношения и они не представляют собой единый документ, отказ приобретателя комплекса от лицензионного договора по основаниям, предусмотренным в таком договоре, не влечет сам по себе прекращения договора поставки и обязанности возврата уплаченной стоимости. При этом суд отметил, что приобретенный экземпляр обладает самостоятельной ценностью и в отсутствие лицензионного договора, так как может быть предметом перепродажи <83>. В связи с этим целесообразно все же оформлять отношения, связанные с предоставлением правообладателем права пользования программой с передачей ее экземпляров, в качестве единого лицензионного договора, что более адекватно отражает существо отношений и позволяет избежать коллизий между разными договорно-правовыми режимами. -------------------------------- <83> См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 по делу N А70-8898/2010, оставленное в силе Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 18.05.2011 по делу N А70-8898/2010.

Разграничение указанных конструкций необходимо не только для правильной квалификации договора и понимания механики перехода прав на использование программы, но и для определения налоговых последствий заключения соответствующих соглашений. Следует также затронуть вопрос о квалификации соглашений, по которым дистрибутор предоставляет пользователю не материальный носитель, а различные электронные ключи или иные идентификаторы, посредством которых можно загрузить или активировать программу. Формально в таких случаях не осуществляется передача или продажа экземпляра, а пользователь сам создает такой экземпляр, загрузив компьютерную программу на жесткий диск по полученной ссылке. При этом предполагается последующее заключение лицензионного договора между пользователем и правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Поскольку право использования будет получено пользователем на основании лицензионного договора, дистрибутор его не предоставляет и предоставить не может за неимением оного. В противном случае возникла бы парадоксальная ситуация, при которой одно и то же право было получено от разных лиц по разным договорам. Таким образом, говорить о лицензионном или сублицензионном договоре между дистрибутором и конечным пользователем по общему правилу в таких случаях вряд ли возможно. Сомнительна квалификация таких отношений и в качестве купли-продажи, поскольку отсутствует товар в виде материального носителя или иного овеществленного объекта, а само право предоставляется иным лицом. По своей экономической сути этот договор гораздо ближе к посредническим договорам, нежели к обычному договору купли-продажи. Основная функция дистрибутора в данном случае заключается в создании условий, при которых пользователь может приобрести лицензионный (неконтрафактный) экземпляр программного продукта. В связи с этим квалификация отношений в качестве разновидности посреднических услуг представляется наиболее адекватной, поскольку она корректно улавливает суть отношений и позволяет учитывать нематериальный характер предоставляемого "блага". Конечно, это не означает, что распространение электронных экземпляров программ невозможно в рамках лицензионных (или сублицензионных) отношений. Но такая квалификация требует, чтобы в рамках договора предоставлялось какое-либо из правомочий, входящих в состав исключительного права, и у пользователя отсутствовала иная возможность использовать программу таким способом (например, в силу закона или соглашения с правообладателем). Отдельные вопросы, возникающие при налогообложении лицензионных договоров на компьютерные программы. Как известно, в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, вступившим в силу с 01.01.2008, не подлежит обложению НДС реализация на территории РФ исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в частности программ для ЭВМ, а также прав их использования на основании лицензионного договора <84>. Это нововведение создало трудности для зарубежных правообладателей и дистрибуторов (реселлеров), поскольку встал вопрос о квалификации и правовой природе заключаемых ими договоров при распространении программных продуктов. Если в частноправовых аспектах данного вопроса можно было прикрыться иностранным применимым правом и не предпринимать глубокий анализ квалификации подобного рода соглашений и их отдельных условий в контексте российского права, то как только вопрос приобрел явно выраженный денежный характер, стало очевидно, что далеко не все заключаемые договоры могут считаться лицензионными по российскому праву. -------------------------------- <84> Ссылаясь на п. 5 ст. 1238 ГК РФ, распространяющий на сублицензионные договоры правила о лицензионных договорах, Минфин России расширительно истолковал это положение и разъяснил, что предоставление права использования программы для ЭВМ по сублицензионному договору НДС не облагается (см.: письмо Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44 // СПС "Гарант").

В завершение статьи хотелось бы отразить некоторые подходы, выработанные судами в отношении применения налоговой льготы, установленной подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, в сфере оборота прав на компьютерные программы. Один из первых вопросов, возникающих во взаимоотношениях с налоговыми органами при применении данной льготы, заключается в том, должен ли лицензиар (сублицензиар) представлять налоговым органам какие-либо дополнительные доказательства обоснованности ее применения помимо текста лицензионного договора. Некоторые суды отвечают на этот вопрос отрицательно. Как отмечено в одном из решений, НК РФ не устанавливает для налогоплательщика обязанности подтверждать наличие у него полномочий по передаче сублицензиатам прав на использование программ для ЭВМ. В этом случае действует принцип добросовестности налогоплательщика, установленный п. 7 ст. 3 НК РФ, а также Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 <85>. Другой суд указал, что действующее налоговое законодательство не устанавливает обязанность налогоплательщика представлять вместе с налоговой декларацией по НДС пакет документов, подтверждающий правомерное использование освобождения от налогообложения согласно подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ <86>. Таким образом, бремя доказывания направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в частности применение налоговой льготы, возложено на налоговую инспекцию. -------------------------------- <85> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.04.2010 по делу N А74-2457/2009. <86> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 N 09АП-7417/2011-АК по делу N А40-137008/10-20-800, оставленное без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 28.07.2011 N КА-А40/8283-11.

Ситуация не столь однозначна в случае проведения налоговым органом камеральной проверки. В соответствии с п. 6 ст. 88 НК РФ при проведении камеральных налоговых проверок налоговые органы вправе также истребовать в установленном порядке у налогоплательщиков, использующих налоговые льготы, документы, подтверждающие их право на льготы. Как известно, освобождение от уплаты налога по своей правовой природе является льготой <87>. В связи с этим некоторые суды полагают, что налоговая служба вправе потребовать от налогоплательщика документы, подтверждающие обоснованность заявленной льготы <88>. -------------------------------- <87> См.: Постановление КС РФ от 28.03.2000 N 5-П "По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И. В. Савченко". <88> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.10.2011 по делу N А33-2290/2011.

В целом анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что налоговые органы лояльно относятся к лицензионным и сублицензионным договорам даже при появлении в отношениях правообладателя с собственными условиями лицензирования <89>. -------------------------------- <89> См., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2012 N 09АП-36991/2011-ГК по делу N А40-45367/11-110-363.

Напротив, иногда налоговые органы подозрительно относятся к распространению компьютерных программ на основании договоров купли-продажи и предпринимают попытки переквалификации таких договоров на сублицензионные. В одном деле налоговая служба пыталась признать необоснованным предъявление к вычету НДС дистрибутором, поскольку соответствующие договоры, по ее мнению, были сублицензионными и начисление НДС осуществлялось в нарушение положений подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Суд не согласился с такой трактовкой и пришел к выводу, что дистрибутор не заключал лицензионного (сублицензионного) договора с пользователем, поскольку такой договор не содержал способов использования программы; дистрибутор не имел права на распространение программных продуктов на основании лицензионных договоров, так как лицензионный договор заключался между пользователем и правообладателем непосредственно в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ уже после совершения сделки купли-продажи <90>. -------------------------------- <90> См.: Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 N КА-А40/9419-11 по делу N А40-140882/10-129-522.

В другом похожем деле суд в ответ на претензии налогового органа к дилеру указал, что продажа дилером как законным владельцем копий версий программ для ЭВМ, правообладателем которых выступает общество "Корпорация "Парус", не является передачей исключительных прав на сами программы для ЭВМ или прав на использование данных программ в гражданском обороте. Заключенные с правообладателем и дистрибутором договоры свидетельствуют, по мнению суда, о законном введении им в гражданский оборот результатов интеллектуальной деятельности, но не о наличии у него права на применение, предусмотренного подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ <91>. -------------------------------- <91> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 03.07.2012 по делу N А49-5352/2011.

В некоторых ситуациях использование терминологии, применяемой в случае лицензионного договора, не препятствует суду квалифицировать договор в качестве купли-продажи экземпляров компьютерной программы <92>. Ключевым обстоятельством, подлежащим установлению, является факт наличия или отсутствия предоставления налогоплательщиком (дистрибутором) конечному пользователю какого-либо из правомочий, входящих в состав исключительного права. Как правило, о предоставлении таких правомочий, а следовательно, и о наличии лицензионных отношений нельзя говорить в случаях, когда наряду с договором между дистрибутором и пользователем имеет место заключаемое между правообладателем и пользователем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ соглашение. -------------------------------- <92> См.: Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2011 N КА-А40/1472-11.

В связи с этим представляют интерес разъяснения компании ЗАО "Хьюлетт-Паккард А. О." о порядке реализации компьютерных программ компанией HP. Как отметил вендор, торговым посредникам (дилерам, дистрибуторам) не передается тот объем прав, который передается конечному пользователю. Права, которыми обладают такие посредники, как правило, ограничены правообладателем и включают право на распространение программы, ограниченные права инсталляции, копирования и запуска программы, в том числе право на передачу аналогичных прав через сеть реселлеров. Следуя нормам ГК РФ, посредники, не обладая правами на непосредственное использование программы (за исключением вышеперечисленных), по сублицензионному договору не могут передать иные права, так как если к сублицензионным договорам применяются правила, установленные лицензионным договором, то "право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату". В итоге возникает лицензионный договор между правообладателем и конечным пользователем. Акцепт конечным пользователем условий лицензии на программное обеспечение происходит во время инсталляции с носителя, активирования компьютерной программы, содержащейся в оборудовании, или ее загрузки из сети Интернет <93>. -------------------------------- <93> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2010 по делу N А40-80627/10-118-416.

Представляется, что такие разъяснения актуальны в отношении распространения не только программного обеспечения компании HP, но и программного обеспечения, принадлежащего иным иностранным вендорам. Оценивая существующую в России судебную практику, можно отметить, что количество дел, связанных с рассмотрением договорно-правовых аспектов распространения программного обеспечения, возрастает с каждым годом. Споры, возникающие в связи с использованием компьютерных программ, перестали ограничиваться преимущественно делами деликтно-правовой направленности о контрафактной продукции. В то же время следует отметить, что значительная часть споров в договорно-правовой плоскости связана с программным обеспечением, создаваемым на заказ. Споры между правообладателями и пользователями серийного (массового) программного обеспечения по поводу условий его лицензирования почти не попадают в суд. Особенно это справедливо в отношении компьютерных программ, имеющих иностранных правообладателей. Это, конечно, не означает, что в данной сфере отношений все гладко, скорее, большинство споров решается во внесудебном порядке. Иностранное применимое право и арбитражные оговорки также могут служить одним из сдерживающих факторов для инициирования спора в российском суде. Наиболее актуальные вопросы, связанные с квалификацией заключаемых договоров при распространении программного обеспечения, как правило, рассматриваются в спорах с участием налоговых органов, где суды обычно поддерживают налогоплательщиков в осуществленной ими квалификации договоров. Несмотря на это, до сих пор отсутствует четкое понимание правовой природы договоров, заключаемых в указанной сфере, особенно в случаях, когда имеет место распространение электронных экземпляров программ и заключается соглашение с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

------------------------------------------------------------------

Название документа