(Самхарадзе Д. Г.) («Право и политика», 2005, N 4)
ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
Д. Г. САМХАРАДЗЕ
Самхарадзе Давид Георгиевич — соискатель ученой степени кандидата юридических наук Института государства и права Российской академии наук.
В современных условиях проблема источников международного права приобретает огромное значение, вместе с тем в международно-правовой литературе этому вопросу посвящено мало работ. «Необходимость возрождения доктрины источниковедения международного права диктуется также и тем, что бурное развитие многих отраслей международного права привело к ситуации, когда качество источников международного права присваивается формам, таковыми не являющимся» <*>. ——————————— <*> Луткова О. В. К вопросу о необходимости возрождения доктрины источниковедения международного права // Международное публичное и частное право. 2004. N 5 (20). С. 3.
Проблема обычных норм международного права является одной из самых сложных теоретических проблем международного права. Именно поэтому вопрос об обычных нормах международного права был предметом постоянного внимания специалистов в течение столетий. Юридическую основу отношений всех государств международного сообщества составляют нормы общего международного права. Среди них значительное место занимают обычные нормы международного права. Как нам известно, далеко не все отрасли международного права имеют своим основным источником международный договор, а также далеко не все государства международного сообщества являются сторонами тех международных договоров, которые кодифицируют нормы международного права в соответствующих отраслях. Международный обычай занимает важное место как в самом международном праве, так и в его доктрине. Обычаю в международно-правовой литературе уделено много страниц <*>. ——————————— <*> Kopelmanas L. Custom as a Means of the Greation of International Law // BYIL, 1937; Kunz J. L. The Nature of Customary International Law // AJIL, Vol. 47, 1953; Wolfke K. Custom in Present International Law. Wroclow, 1964.
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование. Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права. Как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой литературе неоднократно указывалось, что не всякое повторение может привести к созданию обычной нормы международного права. Повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию нормы поведения, а если такая норма поведения появляется, она не обязательно должна быть юридической нормой. Это может быть обыкновение <*>. ——————————— <*> См., например: Бирюков П. Н. Международное право: Учебное пособие. М., 2000. С. 44; Коровин Е. А. К пересмотру основных понятий международного права // Советское право. 1925. N 6. С. 33 — 34; Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 3; Левин Д. Б. Дипломатический иммунитет. М., 1949. С. 210; Тункин Г. И. Теория международного права. М., 2000. С. 100; Ушаков Н. А. Международное право: Учебник. М., 2000. С. 24; Fauchille P. Traite de droit international public. Paris, 1922. Vol. 1. Part 1. Р. 24.
От международного обычая следует отличать международное обыкновение, это правило поведения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, за которыми они не признают юридически обязательной силы. Нарушение международного обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, а нарушение международного обыкновения — лишь как недружественный акт. К международным обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости (comitas gentium), в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола. Встречались и такие юристы, которые не проводили различия между международным обычаем и международным обыкновением. Такого мнения придерживался, например, П. Гуггенхейм <*>. Однако П. Гуггенхейм упускает из виду, что в отличие от международного обычая международные обыкновения не способны порождать правоотношения. По мнению профессора О. Лисицина, который также отвергает второй элемент обычной нормы международного права, такая конструкция «искусственная» <**>. ——————————— <*> Guggenheim P. Les deux elements de la coutume en droit international. Paris, 1950. Р. 275. <**> Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N. Y., 1965. P. 34.
Все эти авторы не учитывают того, что всеобщая практика создает не только юридические нормы, но и моральные международные нормы и нормы международной вежливости. Из общей массы этих международных норм только те становятся нормами международного права, которые приобретают второй элемент — признание их государствами в качестве международно-правовых норм. Именно в этом смысле следует понимать пункт «b» статьи 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которому одним из основных источников международного права является «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Обычная норма общего международного права представляет, прежде всего, всеобщую практику. Однако всеобщая практика недостаточна для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы международного права. Правило поведения, которое является результатом всеобщей практики, становится нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права. Такого мнения придерживалась и Комиссия международного права ООН, когда возникал вопрос о существовании той или иной обычной нормы международного права. Например, по вопросу об освобождении дипломатов от таможенных пошлин на предметы, ввозимые для их личного пользования, Комиссия констатировала, что «как правило, таможенные пошлины не взимаются точно также и с предметов, предназначенных для личного пользования дипломатического агента или членов его семьи, входящих в круг лиц, живущих вместе с ним». Таким образом Комиссия пришла к заключению, что в этом случае практика освобождения от таможенных пошлин является, по существу, всеобщей. Но вместе с тем было отмечено, что указанное освобождение от таможенных пошлин «считается основанным на международной вежливости, и, следовательно, хотя в данном случае и существует всеобщая практика, но она еще не признана в качестве правовой нормы». Со своей стороны Комиссия предложила, «поскольку такая практика широко распространена, признать ее нормой международного права». Соответствующее положение было включено в проект Конвенции о дипломатических сношениях и иммунитетах <*>. ——————————— <*> Доклад Комиссии международного права о работе ее 10-й сессии. 1958. С. 26 — 28.
Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И. И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой <*>. Если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением (usage), или с правилом международной вежливости. ——————————— <*> Лукашук И. И. Источники международного права. Киев, 1966. С. 58.
В условиях существования суверенных государств единственно возможным способом создания норм международного права, обязательных для этих государств, является соглашение. Нормы международного права как обычные, так и договорные, создаются лишь в результате соглашения государств, и иного способа создания норм в современном международном праве нет <*>. Соглашение является единственным способом создания норм международного права. ——————————— <*> См., например: Левин Д. Б. Актуальные проблемы теории международного права. М., 1974. С. 25 — 29; Лукашук И. И. Источники международного права. С. 14; Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970. С. 275.
Соглашение субъектов международного права имеет две формы выражения. Это международный договор, являющийся ясно выраженным соглашением субъектов, в большинстве случаев обладающий письменной формой. Другая — это неписаная форма обычая, которая в большинстве случаев создается не ясно выраженным, а молчаливым соглашением (tacitum pactum). Исходя из этого, международный договор и международный обычай не отличаются друг от друга по сути. Отличие между ними только в способе достижения соглашения и в форме его выражения. Ряд юристов-международников отмечают, что договорные нормы международного права создаются путем соглашения, но вместе с тем считают вполне необоснованными утверждения, что и обычные нормы международного права также создаются путем соглашения между субъектами международного права <*>. Такого мнения придерживался, например, Г. Кельзен. По мнению Г. Кельзена, концепцию, в соответствии с которой обычные нормы международного права создаются путем согласия государств, можно было бы принять только в том случае, если бы было возможно доказать, что такая обычная норма международного права создается действиями всех государств, которые ею связаны, или что обычная норма международного права является обязательной для государства только в том случае, если оно своими действиями участвовало в создании этой нормы. Поскольку, писал он, обычные нормы международного права обязательны для всех государств, было бы необходимо доказать, что все государства согласились со всеми обычными нормами международного права путем их фактического поведения, путем участия в создании этих норм. Обычные нормы международного права, согласно Г. Кельзену, создаются не «общим согласием членов международного сообщества, а длительной практикой большого числа государств, включая государства, которые в отношении их силы, культуры и т. д. имеют определенное значение» <**>. ——————————— <*> См., например: D’Amato A. The Concept of Custom in International Law. London, 1971. P. 197. <**> Kelsen H. Principles of International Law. N. Y., 1952. P. 311 — 313; см. также: Fenwick Ch. International Law. N. Y., 1948. P. 31.
Мнение Г. Кельзена является ошибочным, так как совсем не обязательно, чтобы в создании каждой обычной нормы международного права участвовали все государства. Обычная норма общего международного права может быть создана лишь практикой нескольких государств, но может быть признана в качестве правовой нормы всеми государствами. Теория молчаливого соглашения отвергается юристами-международниками по разным причинам. Одни пишут, что ее принятие может привести к точке зрения, что в процессе обычного нормообразования применяются технические нормы договорного нормообразования. Другие пишут, что в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому они приходят к выводу, что обычай является спонтанным, несознательным правотворчеством. И, наконец, есть третья группа международников, которые пишут, что при создании обычной нормы международного права имеет место не молчаливое соглашение, а нечто совершенно иное, а именно «ряд односторонних актов». Рассмотрим каждое из этих мнений по отдельности. Теория соглашения при создании обычной нормы международного права отвергается М. Виралли на основании того, что «ее принятие может привести к тому, что в обычном нормообразовании будут применяться технические нормы договорного нормообразования» <*>. ——————————— <*> Virally M. The Sources of International Law // Manual of Public International Law. N. Y., 1968. P. 137.
Является совершенно очевидным, что соглашение, достигаемое в обычном правотворческом процессе, никак не может не отличаться от соглашения, достигаемого в процессе формальных переговоров. Это касается как механизма достижения соглашения, так и степени достигаемой согласованности воль государств, а также внешней формы ее проявления. Международный обычай, как правило, ведет к менее значительной степени согласованности позиций государств по сравнению с договорным нормообразованием. В доктрине международного права широко распространено мнение, согласно которому в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому международный обычай, по мнению Г. Даама, «есть спонтанное, а не сознательное правотворчество» <*>. По утверждениям Р. Аго, международный обычай возникает без особого волевого акта, «в результате несознательных процессов или спонтанно» <**>. Согласно мнению Г. Кельзена, международный обычай является бессознательным правотворчеством <***>. ——————————— <*> Dahm G. Volkerrecht. Bd. 1. Stuttgart, 1958. S. 32. <**> Ago R. Der Begriff des positiven Rechts in der Volkerrechts theorie, Archiv des Volkerrechts, 1952. Bd. 6. H. 3. S. 295. <***> Kelsen H. Op. cit. P. 308; см. также: Bokor-Szego H. The Role of the United Nations in International Legislation. Budapest, 1978. P. 40; Vischer Ch. Theory and Reality in Public International Law. Princeton, 1968. P. 161.
В отечественной международно-правовой литературе еще П. Казанский писал, что международный обычай есть «форма образования права, не отличающаяся сознательностью» <*>. Аналогичного мнения придерживались и другие отечественные юристы-международники <**>. ——————————— <*> Казанский П. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 110. <**> Лукин П. И. Источники международного космического права. В книге: Международное космическое право. М., 1974. С. 64 — 65; Черниченко С. В. Нормы международного права, их создание и особенности их структуры // СЕМП, 1979. М., 1980. С. 45.
Субъекты международного права выражают свое мнение по конкретным правовым вопросам не только с помощью таких формальных актов, как, например, договор, но и через фактические действия. Такими действиями государства поддерживают, молчаливо соглашаются или выражают несогласие практике других государств. Все эти действия государств являются вполне сознательными действиями. Исходя из этого, настаивать на концепции спонтанного и несознательного возникновения обычного права нам представляется неправильным. Можно прийти к выводу, что процесс формирования международного обычая нужно рассматривать как процесс вполне сознательного правотворчества. Третья группа юристов-международников утверждает, что при создании международного обычая имеет место не молчаливое соглашение, а нечто совершенно иное, а именно «ряд односторонних актов» <*>. ——————————— <*> Gohl T. The Legal Character and Sources of International Law. Stockholm, 1957. P. 77; Kunz J. The Nature of Customary International Law // AJIL, Vol. 47. N 4. P. 666.
Однако, справедливо излагает свое мнение по данному вопросу И. И. Лукашук, ряд односторонних актов представляет собой не что иное, как серию актов согласия отдельных государств признать определенное правило в качестве нормы обычного международного права <*>. ——————————— <*> Лукашук И. И. Нормы международного права. М., 1997. С. 215.
Есть также и компромиссная точка зрения. Дж. Фитцморис писал, что «когда общая норма обычного международного права формируется совпадающей практикой государств, то, хотя может быть и несколько нецелесообразно прибегать к понятию соглашения… но было бы правильно говорить, что согласие кроется во взаимной терпимости, которая позволяет вообще формироваться практике» <*>. ——————————— <*> Fitzmaurice G. The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951 — 1954 // BYIL, 1955. Vol. 30. P. 68.
Иначе говоря, без той или иной формы согласия обычные нормы международного права вообще не могли бы возникнуть. В современном международном праве существуют два вида обычных норм международного права. Первый — это традиционный вид обычных норм, которые представляют собой сложившееся в практике неписаное правило, за которыми субъекты международного права признают юридическую силу. Второй — это новый вид обычных норм международного права, которые также являются неписаными правилами, за которыми признается юридическая сила. Но создаются они не длительной практикой, а путем признания нескольких или даже одного предшествующего акта. Такие нормы международного права первоначально формируются либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и международных организаций, а в дальнейшем за ними признается статус норм международного права <*>. ——————————— <*> См., например: Лукашук И. И. Источники международного права. С. 58 — 60; его же: Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. 1994. N 2. С. 26; Нормы международного права. С. 219; Международное право: Учебник. М., 2000. С. 81 — 87; Лукашук И. И., Шинкарецкая Г. Г. Международное право: Элементарный курс. М., 2004. С. 27.
Различие между этими двумя видами обычных норм международного права мы видим в основном процессе их создания. Аналогичное мнение высказывал и Дж. Аранджио-Руис. Он говорил о так называемом «обычном праве», которое он предпочитает называть «неписаным или общим правом» <*>. ——————————— <*> Arangio-Ruiz G. Voluntarism v. Majority Rule // Change and Stability in International Law-Making. B., 1988. P. 102.
Некоторые юристы-международники пытаются противопоставить традиционные обычные нормы международного права их новому виду. Такого мнения придерживался, например, А. Альфаро. По мнению А. Альфаро, «международный обычай имеет тенденцию к исчезновению в результате быстрых перемен в современной международной жизни, а также потому, что твердо установленный новый казус может быть достаточным, чтобы сделать устаревшим давний международный обычай» <*>. ——————————— <*> ICJ. Reports, 1951. P. 148 — 149.
Невозможно согласиться с мнением А. Альфаро, так как тут речь не в вытеснении одних норм другими, а исключительно в их взаимодействии. Справедливо высказывает свое мнение И. И. Лукашук, что «речь идет о своеобразном разделении труда» <*>. Традиционный вид обычных норм, представляющих собой сложившееся в практике неписаное правило, за которыми субъекты признают юридическую силу, призваны обеспечивать стабильность. А новый вид обычных норм международного права — динамизм международно-правового регулирования. ——————————— <*> Лукашук И. И. Нормы международного права. С. 220.
В международно-правовой литературе, можно сказать, что в основном доминирует традиционное понимание международного обычая, под которым понимают сложившееся в практике неписаное правило, за которым субъекты признают юридическую силу. А что касается нового вида обычных норм международного права, то отношение к нему весьма осторожное и сдержанное. Например, по мнению Г. И. Тункина, «обычная норма международного права может образоваться быстро, но вместе с тем исходит из необходимости существования предварительно сложившегося в практике государств правила поведения» <*>. ——————————— <*> Курс международного права в 7 т. Том 1. М., 1989. С. 193, 196.
Некоторые юристы-международники полагают, что для формирования обычной нормы международного права необходима длительная практика. «Для образования международного обычая необходима повторяющаяся практика. Как правило, один акт, один прецедент не может установить международного обычая», — писал П. И. Лукин <*>. По мнению Г. М. Даниленко, без практики обычное право не может возникнуть. Он делает вывод, что «обычай не может служить инструментом опережающего правового регулирования» <**>. Аналогичного мнения придерживались и другие юристы-международники <***>. ——————————— <*> Лукин П. И. Источники международного права. М., 1960. С. 81. <**> Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. С. 37, 106. <***> См., например: Koers A. Third United Nations Conference on the Law of Sea // International Law and Its Sources. Deventer, 1989. P. 45; Lupis I. de The Concept of International Law. Uppsala, 1987. P. 112 — 113.
Таким подходом П. И. Лукин и Г. М. Даниленко игнорируют новые моменты в формировании международного обычая и роль создаваемых таким путем норм. Либо они относят их не к обычным, а к иным нормам международного права. Следует отметить, что особенно в наши дни длительность практики не является абсолютным требованием. Например, Г. И. Тункин писал, что «юридически элемент времени сам по себе не имеет решающего значения». В зависимости от обстоятельств, писал далее Г. И. Тункин, «обычная норма международного права может складываться в течение длительного времени или может образоваться быстро» <*>. Аналогичного мнения придерживались и другие международники <**>. ——————————— <*> Тункин Г. И. Теория международного права. С. 99 — 100; его же: Вопросы теории международного права. М., 1962. С. 85. <**> Кожевников Ф. И. Источники международного права. «Международное право». М., 1964. С. 42; Sorensen M. Les sources du droit international. Copenhague, 1946. P. 101.
В статье 38 Статута Международного Суда ООН ничего не говорится о требовании времени, и в некоторых случаях признается возможность возникновения обычно-правовой нормы из нескольких прецедентов. Становится ясным, что длительность применения определенной практики не является отдельным требованием обычного нормообразования. Порой обычная норма международного права создается в короткий срок в результате признания субъектами международного права определенного прецедента. Иногда для этого достаточно всего нескольких часов. В качестве примера можно привести запуск Советским Союзом первого искусственного спутника Земли в 1957 году. Молчание государств означало появление обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией иностранных государств. Обычная норма международного права может возникнуть без предшествующей практики, при резких переменах и при возникновении новых проблем, которые требуют неотлагательного решения. Г. Штребел говорил, что «общее международное право может также возникнуть как спонтанная реакция государств на новые, исключительно опасные проблемы, порожденные государствами». Таким образом, писал Г. Штребел, в результате только коллективного волеизъявления большинства государств в подобных обстоятельствах общее международное право может создаваться без какой бы то ни было практики <*>. Правильно отмечает И. И. Лукашук, что «когда речь идет об обычаях, то должна приниматься во внимание не длительность времени, а разумность их существования» <**>. ——————————— <*> Strebel H. Quellen des Rechtsordnung // ZaoRV., 1967, Bd. 36, Nr. 1, S. 345. <**> Лукашук И. И. Обычные нормы современного международного права. С. 34.
Обратимся теперь к Комиссии международного права ООН. В ходе дискуссии, посвященной обычным нормам международного права, Дж. Брайерли говорил, что для создания обычной нормы международного права необходимо opinio juris. Дж. Брайерли указывал на принцип суверенитета над воздушным пространством, который существовал лишь теоретически. А возник он, по мнению Дж. Брайерли, с началом войны в 1914 году. Поддерживал мнение Дж. Брайерли и Ф. Эль-Хури, который в подтверждение приводил факт создания Нюрнбергских принципов. То обстоятельство, что при определении обычных норм права вооруженных конфликтов Нюрнбергский трибунал придал решающее значение не практике, а opinio juris <*>. Комиссия международного права ООН пришла к выводу, что становление opinio juris занимает длительное время, хотя существуют и исключения из этого правила. ——————————— <*> Meron Th. Human Rights and Humanitarian Norms of Customary Law. Oxford, 1989. P. 38.
Что касается практики Международного Суда ООН по данному вопросу, то наиболее четко она была изложена в решении Суда по делу о континентальном шельфе Северного моря в 1969 году. В решении Суда отмечается, что «короткий период времени не является обязательно или сам по себе препятствием для образования новой нормы международного обычного права» <*>. ——————————— <*> North Sea Continental Shelf // ICJ. Reports. The Hague, 1969. P. 43.
Следует отметить, что современные международные отношения оказывают серьезное влияние на международный обычай. Значительно ускорен и упрощен процесс принятия, а следовательно, и формирования международного обычая. Весьма по-разному оценивается роль обычных норм международного права, а также их место в современном международном праве. Одни авторы полагают, что роль международного обычая постоянно снижается, в связи с ростом роли и значения международного договора в современном международном праве. Другие придерживаются противоположного мнения, отдавая при этом абсолютное предпочтение международному обычаю. Такие авторы исходят из того, что международное право в основном покоится на международном обычае <*>. ——————————— <*> См., например: Akehurat M. A Modern Introduction to International Law. L., 1978. P. 16; Nardin J. Law, Morality and the Relations of States. Princeton, 1983. P. 166.
По утверждениям Дж. Гэмбла, «на современном этапе происходит возрождение и рост роли международного обычая как источника международного права». Дж. Гэмбл обосновывает свое мнение о росте роли международного обычая тем, что, по его мнению, на современном этапе существует тенденция к уменьшению числа новых международных договоров, поскольку большая часть вопросов, которые могут быть подвергнуты договорному регулированию, уже регулируются договорными нормами <*>. ——————————— <*> Gamble J. K. The Treaty Custom — Dichotomy: An Overview. Tex. International Law. J., Vol. 16, 1981, P. 314, 314 — 315.
Х. Мейерс полагает, что значение международного обычного права растет <*>. По мнению Т. С. Рао, отношения между различными группами государств «во все большей степени регулируются международным обычным правом» <**>. ——————————— <*> Meijers H. How is International Law Made? // NYIL, 1978. Vol. 9. P. 3 — 4. <**> Rao T. S. International Custom // IJIL, 1979, Vol. 19, P. 516.
Встречаются и такие юристы-международники, которые полагают, что международный обычай — наиболее важный способ правотворчества, и квалифицируют международный обычай как иерархически более высокую форму создания норм международного права, чем международный договор. Например, по мнению Ганса Кельзена, «то, что международный договор является правообразующим фактором, то, что международным договором создаются права и обязанности или, иными словами, что международный договор обладает юридически обязательной силой, всем этим он обязан норме обычного международного права, которую обычно выражают формой «pacta sunt servanda». Эта норма, писал далее Г. Кельзен, является основанием действительности международных договоров. «С учетом основания его действительности договорное право является рангом ниже, чем обычное право. Международный обычай представляет собой высший уровень в иерархической структуре международного правопорядка по сравнению с договором» <*>. ——————————— <*> Kelsen H., Op. cit. P. 314; см. также: Kunz J. The Changing Law of Nations. Toledo, 1968. P. 337 — 338; McDougal M., Reisman M. International Law in Policy-Oriented Perspective // The Structure and Process of International Law. The Hague, 1983. P. 108.
Другие авторы придерживаются противоположного мнения, отмечая, что роль международного обычая постоянно снижается в связи с ростом значения международного договора. Такого мнения придерживался, например, М. И. Лазарев. По мнению М. И. Лазарева, «большинство ученых считают, что в современном международном праве главным источником международного права является международный договор». А что касается международного обычая, то М. И. Лазарев пишет, что «международный обычай — не главный, типичный для современности источник международного права. И это совершенно справедливо» <*>. Р. Бакстер писал, что «договорное право все больше и больше будет преобладать над международным обычным правом» <**>. Х. Терлвей отмечал, что «значение международных договоров, особенно многосторонних договоров, постоянно увеличивается за счет международного обычного права» <***>. ——————————— <*> Лазарев М. И. Теоретические вопросы современного международного морского права. М., 1983. С. 165. <**> Baxter R. Treaties and Custom. Rec. Cours, 1970 (1). P. 101. <***> Thirlway H. W.A. International Customary Law and Codification. Leiden, 1972. P. 31.
Аналогичного мнения по данному вопросу придерживались и другие юристы-международники <*>. ——————————— <*> Минасян Н. М. Сущность современного международного права. М., 1962. С. 226; Hoof G. Re-Thinking the Sources of International Law. Deventer, 1983. P. 113 — 115.
Следует отметить, что нам представляется вообще необоснованной сама постановка вопроса об абсолютном примате международного договора или международного обычая. Ведь как и международный договор, так и международный обычай являются лишь различными формами одной сущности, соглашением субъектов международного права. Международный договор и международный обычай обладают единой юридической силой. К. Вольфке отмечал, что «в качестве общего правила доктрина единодушна в том, что обязательная сила договорного и обычного права является одной и той же» <*>. ——————————— <*> Wolfke K. Op. cit. P. 98.
Основной аргумент, который обычно используют те юристы, которые отдают предпочтение международному договору, это то, что международный обычай недостаточно динамичен для того, чтобы удовлетворить потребности современного международного права. Так, например, Ш. Вишер писал, что «в современную эпоху быстрых измен ений главную роль в развитии международного права играет международный договор, оставляя на долю международного обычая лишь подчиненную роль» <*>. ——————————— <*> Visscher Ch. Coutume et traite en droit international public. «Revue generale de droit international public», 1955. N 3. P. 359; см. также: Oliver C. Historical Development of International Law. Contemporary Problems of Treaty Law. «Recueil des cours de l’Academie de droit international, 1955. Vol. 88. P. 433.
С такими взглядами частично можно было бы согласиться, если бы речь шла только о традиционном обычае. Но, как мы могли увидеть, международный обычай претерпел коренные изменения. Сложились новые механизмы его создания, новый вид обычных норм международного права. Как известно, Устав ООН и Статут Международного Суда ООН ставят на первое место международный договор. В преамбуле Устава ООН говорится, что «создавать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права». В статье 38 Статута Международного Суда ООН говорится, что Суд «применяет: a) международные конвенции; b) международный обычай». В ходе решения споров в первую очередь принимаются во внимание имеющиеся по данному делу международные договоры. Это не означает, однако, признание за договорными нормами международного права особой юридической силы. Дело тут исключительно в преимуществе ясно выраженного соглашения сторон, в котором более четко, чем в обычной норме, формулируются права и обязанности. Нет оснований преувеличивать значение международно-договорных норм за счет обычных или наоборот. Главное — это выяснение роли каждого из этих видов норм, а также характер их взаимодействия. Необходимо подчеркнуть, пишет И. И. Лукашук, что «нельзя противопоставлять обычай договору. У них общая правовая природа и единая функция. Обычай способен уточнять, дополнять, конкретизировать и развивать конвенционные нормы. Имеет место и обратное взаимодействие, когда договор уточняет, дополняет, конкретизирует и развивает обычные нормы». По мнению И. И. Лукашука, «международный обычай и договор, не противоречат, а взаимодействуют» <*>. ——————————— <*> Лукашук И. И. Источники международного права. С. 76.
Некоторые юристы-международники отмечают, что международный обычай способен отменять договорные нормы в той же или почти в той же мере, что и международный договор, обычай. Такого мнения придерживались, например, Г. И. Тункин <*>, Ш. Руссо <**> и др. <***>. ——————————— <*> Тункин Г. И. Вопросы теории международного права. С. 109 — 111. <**> Rousseau Ch. Droit international public. Paris, 1953. P. 67 — 68. <***> Kunz J. The Nature of Customary International Law. P. 666.
Другие юристы-международники полагают, что норма, которая вытекает из международного договора, имеет преимущественную силу в отношении обычно-правовых норм <*>. ——————————— <*> См., например: Дурденевский В. Н. Источники международного права. М., 1948. С. 57; Талалаев А. Н. Юридическая природа международного договора. М., 1963. С. 177.
В практике бывают случаи, когда обычная норма международного права отменяет договорную норму и наоборот. Если проанализировать практику, можно прийти к выводу, что дело здесь не в том, является норма обычной или договорной, а исключительно в характере, ранге самой нормы. Если с помощью обычая создается императивная норма, то любая норма, которая будет ей противоречить, будет аннулирована, как договорная, так и обычная. Аналогичная ситуация и при создании императивной нормы договорным путем. Есть и такие мнения, в соответствии с которыми международное обычное право находится в состоянии кризиса <*>. Некоторые авторы пошли еще дальше, говоря о возможности отмирания международного обычая <**>. ——————————— <*> См., например: Condorelli A. Custom // International Law: Achievements and Prospects. UNESCO, Paris, 1991. P. 183. <**> См., например: Международное право в 6 т. Т. 1. М., 1967. С. 186.
Шведский профессор И. де Люпис даже полагает, что будто «обычное право в современном международном праве является неприемлемой фикцией». По ее мнению, все современные авторы преувеличивают роль обычая. «На самом же деле международное обычное право, которое считают краеугольным камнем системы, не существует в современном международном праве, за исключением ограниченного применения при территориальном урегулировании» <*>. Невозможно согласиться с мнением И. де Люпис. Если под международным правом понимать всю совокупность норм международного права, то подавляющее большинство составят договорные нормы, причем партикулярного характера. Но если иметь в виду универсальное международное право, общее для всех государств, то оно состоит из обычных норм. ——————————— <*> Lupis I. de. The Concept of International Law. Uppsala, 1987. P. 115 — 116, 134.
Еще в начале XX века П. Казанский говорил, что «будущее принадлежит конечно, не обычаю, а договору народов» <*>. Однако современная практика международного права показывает, что международный обычай по-прежнему служит важным элементом международного права и, как пишет Г. М. Даниленко, «является необходимым элементом эффективности современного международного права» <**>. ——————————— <*> Казанский П. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 114. <**> Даниленко Г. М. Соотношение и взаимодействие международного договора и международного обычая // СЕМП, 1984. М., 1986. С. 129.
Практически во всех концепциях международно-правового обычая центральное положение занимают два элемента: это практика и opinio juris, под которым понимается признание за сложившимся в практике правилом юридической силы. Практика представляет собой действия или воздержания от действий государств, их органов. Очень часто возникает и вызывает немало споров вопрос о том, возникает ли обычная норма международного права только из позитивных действий государств или воздержание от действий государств тоже может привести к созданию обычной нормы международного права. Выступая в Постоянной палате международного правосудия в 1927 году, профессор Бадеван в качестве представителя Франции по делу «Лотос», заявил, что «соблюдаемый государствами международный обычай воздерживаться от преследования иностранных граждан, обвиняемых в том, что они вызвали столкновение судов в открытом море, представляет обычную норму международного права» <*>. Однако совершенно иное мнение было высказано представителем Турции и судьями Никольм и Альтамира. По их мнению, «акты воздержания от действий не создают обычной нормы международного права» <**>. Аналогичное мнение высказывали и другие юристы-международники по данному вопросу <***>. ——————————— <*> Publications de la Cour Permanente de Justice Internationale. Seria A, 3 Arrкt, P. 25. <**> I bid, Serie C, 12 Session. P. 112; Serie A, 4 Arrкt 9, P. 59; Serie A, 3 Arrкt 9, P. 96. <***> Gianni G. La coutume en droit international. P., 1931. Р. 126; Strupp K. Renerales du droit de la paix // RdC, Vol. 47, 1934. P. 307.
Обычная норма международного права формируется из международной практики. Практика государств, это когда они принимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от действий. Конечно, гораздо легче установить существование обычной нормы международного права в случае позитивных действий государств. Однако нет оснований отвергать возможность создания обычной нормы международного права путем воздержания от действий. Не только позитивные действия государств, но и воздержание от действий могут привести к созданию обычной нормы международного права <*>. Польский проф. К. Вольфке писал, что «в большей мере оправдано обоснование презумпции признания практики в качестве выражения права тем, что возросло значение международного права и, следовательно, понимание последствий терпимости к новой практике. Правительства знают, что терпимость к практике ведет к ее легализации, к созданию новой формы обычного права. Отсюда их растущая бдительность» <**>. М. Эйкхерст считал, что «протесты и молчаливое признание играют центральную роль в создании обычного международного права» <***>. ——————————— <*> См., например: Gouet Y. La coutume en droit constitutionel interne et en droit constitutionel international. P., 1932. P. 73; Sorensen M. Les sources du droit international. Copenhagen, 1947. P. 98 — 101; Ulloa A. Derecho international publico. Tomo 1. Madrid, 1957. P. 48. <**> Wolfke K. Op. cit. P. 70. <***> Akehurst M. Custom as a Source of International Law // BYIL, 1974 — 1975, Oxford, 1977. P. 38.
Практика государств, пишет Г. М. Даниленко, может состоять не только из позитивных действий государств, но и из воздержания от действий. «Негативная практика проявляется либо в воздержании от протестов против действий других государств, выражающих молчаливое согласие, либо в воздержании от совершения определенных действий, выражающих отношение государств к возникшей норме международного права, запрещающей эти действия» <*>. ——————————— <*> Даниленко Г. М. Процесс создания обычая в международном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981. С. 16.
Справедливо замечал Г. И. Тункин, что «многие принципы и нормы международного права содержат в той или иной степени обязательство государств воздерживаться от определенных действий в их отношениях с другими государствами <*>. Принцип уважения суверенитета обязывает воздерживаться от действий, которые нарушают суверенитет других государств. Так, принцип невмешательства во внутренние дела других государств обязывает каждое государство воздерживаться от любых действий, которые представляют вмешательство во внутренние дела другого государства. ——————————— <*> Тункин Г. И. Теория международного права. М., 2000. С. 102.
Что касается opinio juris, то существуют различные понимания opinio juris. Основными представляются три концепции. Первая концепция исходит из понимания opinio juris как элемента обычая, представляющего собой признание государством юридической силы за сложившимся в практике правилом <*>. В этой концепции речь идет, так сказать, о равенстве двух элементов. При этом наличие сложившегося в практике правила является необходимым предварительным условием образования обычной нормы международного права. ——————————— <*> См., например: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. С. 99.
Вторая концепция является весьма распространенной. Согласно ей opinio juris — это убеждение государства в том, что оно следует определенной практике в силу действия права, а в случае отклонения от этой практики к нему могут быть применены определенные санкции <*>. Данная концепция лишает opinio juris юридического значения, и выходит, что обычное право складывается в практике без всякого opinio juris. ——————————— <*> См., например: Villiger M. Customary International Law and Treaties. Dordrecht, 1985. P. 20.
Наконец, согласно третьей концепции, которая является сравнительно новой, для создания обычной нормы международного права нет необходимости в предшествующей практике. Единственным элементом такой нормы может быть opinio juris. Например, Бин Ченг отмечает, что «роль обыкновения в образовании норм международного обычного права является чисто доказательной… Следовательно, международное обычное право имеет фактически лишь один конституирующий элемент, opinio juris» <*>. ——————————— <*> Big Cheng. United Nations Resolution on Outer Space: «Instant» International Customary Law? // IJIL, 1965. V.5. N 1. P. 36; On the Nature and Sources Of International Law // International Law: Teaching and Practice. L., 1982. P. 223.
При рассмотрении opinio juris следует рассмотреть позицию Международного Суда ООН в этом вопросе. Международный Суд обязан руководствоваться соответствующим положением статьи 38 своего Статута. В решении Международного Суда говорится, что «будучи обязан статье 38 своего Статута применять помимо прочего международный обычай как доказательство общей практики, принятой как право, Суд не может не учитывать существенную роль, принадлежащую практике. Один лишь факт заявления государств о признании ими определенных норм недостаточен для того, чтобы Суд считал их частью обычного права, а также применимыми в качестве таковых к этим государствам». В области международного обычного права, говорится далее в решении Суда, общей точки зрения сторон относительно содержания того, что они считают нормой, недостаточно. «Суд должен быть удовлетворен в том случае, когда существование нормы в opinio juris государств подтверждено практикой» <*>. Из данного решения Международного Суда можно прийти к выводу, что Суд не признал достаточным наличие не подтвержденной практикой opinio juris ни для создания нормы, ни для определения ее содержания. ——————————— <*> Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua // ICJ Reports, 1986, Para 184.
Однако в последних решениях Международного Суда ООН мы можем обнаружить и иной, нетрадиционный подход к соотношению opinio juris и практики. Например, в решении Суда по делу «Никарагуа против США» Суд отметил, что opinio juris может быть, хотя и со всеми предосторожностями, выведено из отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН. «Согласие с такими резолюциями следует понимать как признание силы за нормой или комплексом норм, провозглашенных таким образом» <*>. В приведенных положениях содержится факт существования второго вида обычных норм международного права и механизма их создания. Обширная практика перестала быть необходимой для создания обычных норм международного права, и решающее значение приобрело opinio juris. Все это, однако, не означает принижения значения традиционных обычных норм, которые складываются в практике государств, которые по-прежнему будут занимать весьма важное место в системе общего международного права. ——————————— <*> I bid., Paras 188, 189.
Огромное значение обычая состоит в первую очередь в том, что главной формой существования основных принципов современного международного права служит обычай. Это отмечают даже те юристы-международники, которые отдают предпочтение не обычаю, а международному договору. Например, такого мнения придерживался Д. Анцилотти. Он писал, что «молчаливые соглашения и дальше имеют важное значение в международных отношениях потому, что наиболее общие принципы правопорядка… вытекают именно из обычаев, тогда как международные договоры касаются определенных предметов и, по общему правилу, имеют более ограниченную область применения» <*>. ——————————— <*> Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 84 — 85.
Велика роль обычных норм и в различных отраслях международного права. Е. Т. Усенко пишет, что понятие «международная организация» представляет собой категорию международного обычного права <*>. В. А. Мазов приходит к выводу, что «большинство правил международно-правовой ответственности устанавливается обычными нормами» <**>. С. В. Черниченко пишет, что «санкции относятся к области международного обычая» <***>. ——————————— <*> Усенко Е. Т. Совет Экономической Взаимопомощи — субъект международного права // СЕМП. 1979. М., С. 19. <**> Мазов В. А. Ответственность в международном праве. М., 1979. С. 98. <***> Черниченко С. В. Нормы международного права // СЕМП, 1979. М., 1980. С. 55.
В международном праве обычай продолжает играть существенную роль.
