ОБ АТТЕСТАЦИИ, ИЛИ К ВЫПОЛНЕНИЮ ТРУДОВОЙ ФУНКЦИИ ГОДЕН
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 6 апреля 2014 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, Киров.
Субъекты предпринимательской деятельности предпочитают брать на работу профессионалов своего дела, показавших себя в деле. Для работодателей очевидно, что любитель или новичок может загубить любое начинание. Но кто такой профессионал: специалист широкого профиля или узконаправленный специалист? Как установить профессионализм работника? Какой объем работы работник вообще обязан выполнять, чтобы считаться соответствующим должности, на которую претендует или уже занимает? Эти вопросы как никакие другие лежат в правовой плоскости. В правовой плоскости рассматривается и вопрос расторжения трудовых отношений с некомпетентным сотрудником.
Права сторон
Часть 1 статьи 37 Конституции России закрепляет право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Статья 1 пересмотренной в 1996 г. Европейской социальной хартии (далее — ЕСХ 1996 г.) также предусматривает право зарабатывать себе на жизнь, занимаясь свободно выбранным родом деятельности. Конституционная гарантия воспроизведена в абзаце 2 статьи 2 Трудового кодекса России.
Конституционное право на труд в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции РФ может быть ограничено федеральным законом ради защиты прав и законных интересов других лиц. Так, статья 35 Конституции России, предусматривающая право на владение, пользование и распоряжение своим имуществом, интерпретируется как правовая основа самостоятельного ведения субъектами экономической деятельности кадровой политики, включающей подбор, расстановку и увольнение работников. Применительно к теме можно согласиться с тем, что решение вопроса подбора именно квалифицированных работников определяет как эффективное расходование средств на персонал, так и повышение капитализации предприятия, иными словами, увеличение объема имущества и прав. Следовательно, недопустимо оставлять работодателя без защиты от неквалифицированных работников прежде всего на уровне закона. Кроме того, приложение к статье 24 ЕСХ 1996 г. определенно называет неспособность работника выполнять свои обязанности одним из надлежащих оснований расторжения трудового договора. В полном соответствии с этим п. 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса России предусматривает право работодателя по своей инициативе расторгнуть трудовой договор с работником в случае несоответствия последнего занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Вместе с тем, учитывая, что расторжение трудового договора должно быть прежде всего основанным на законе, законодатель Федеральным законом от 03.12.2012 N 236-ФЗ внес дополнение в Трудовой кодекс: согласно новой статье 195.1 квалификация определена как уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника. Эта же статья вводит новое понятие — профессиональный стандарт, определяя его как характеристику квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности. Таким образом, система пункта 3 части 1 статьи 81 и части 1 и 2 статьи 195.1 Кодекса предполагают выявление работодателем соответствия уровня знаний, умений и профессиональных навыков, а также опыта работника требуемому для занятия должности уровню.
В этой связи отметим, что легальный термин «квалификация» является более точным по сравнению с термином «деловые качества», тяготеющим скорее к психологии труда и определение которого дано только Пленумом Верховного Суда РФ, и что первичной проверкой квалификации является испытательный срок, прохождение которого может быть предусмотрено трудовым договором.
Применение п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса получило свое разъяснение в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Важным в п. 31 названного документа является то, что признается незаконным увольнение по основанию п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса, если аттестация в отношении работника не проводилась, а также то, что результат аттестации не имеет преюдициального значения в суде, а является одним из доказательств по делу, оцениваемым на равных со всеми другими, в случае возникновения спора.
Подчеркнем, что Кодекс не содержит дефиниции аттестации и не регламентирует ее проведение. Современный экономический словарь дает два определения аттестации. Согласно первому, аттестация — определение, установление соответствия уровня знаний, квалификации работника занимаемой им должности, месту, на которое он претендует. Согласно второму, это — заключение, отзыв о деловых качествах и знаниях работников. В п. 31 Постановления Пленума ВС РФ указано, что аттестация проводится в соответствии с нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами. Исходя из того что Кодекс сам по себе применяется только в отношении работников, нормативным источником проведения аттестации является локальный нормативный акт, принимаемый в соответствии с частями 1 и 4 статьи 8 Кодекса. Ведомственными актами регулируется проведение аттестации в бюджетных учреждениях образования, культуры. Для сравнения укажем, что частью 1 статьи 18 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (в ред. от 04.03.2014) предусмотрено обязательное проведение аттестации муниципального служащего раз в три года в целях определения его соответствия замещаемой должности муниципальной службы. По результатам аттестации принимаются решения о повышении по службе, поощрении или увольнении с муниципальной службы. Проводится аттестация и в органах внутренних дел.
До введения профессиональных стандартов по всем профессиям работодатели опираются на единый квалификационный справочник должностей руководителей специалистов и служащих, единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих, когда определяют необходимый объем знаний и умений или предъявляют требования к опыту, составляют должностные инструкции или проводят аттестацию. В случаях, когда в справочнике не дано точное описание должности, работодатели сами создают характеристики должностей по примеру перечисленных документов. Это необходимо и для того, чтобы проверка была максимально объективной, а результаты — достоверными, то есть кадровое решение работодателя — законным и обоснованным. Нормативность стандартов, предусматриваемая частью 3 статьи 195.1 Кодекса, служит гарантией того, что работодатель не будет требовать наличия каких-либо знаний, умений, навыков и опыта произвольно. Однако, придя к такому выводу, заключаем, что в отношении стандартов, являющихся законом, также должно действовать требование качества закона.
Участие государства
Правила разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов разработаны в соответствии со ст. 195.1 Кодекса и утверждены Постановлением Правительства РФ от 22 января 2013 г. N 23. Из данного документа следует, что профессиональные стандарты утверждаются Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации после прохождения проекта профессионального стандарта предусмотренной этим документом процедуры, включающей создание проекта, обсуждение с профсоюзами, общественное обсуждение, экспертную оценку. Разработчиками профессиональных стандартов могут выступать объединения работодателей, работодатели, профессиональные сообщества, саморегулируемые организации и иные некоммерческие организации с участием образовательных организаций профессионального образования и других заинтересованных организаций. Разработка профессиональных стандартов не произвольна, а происходит в соответствии с методическими рекомендациями по разработке профессионального стандарта, макетом профессионального стандарта и уровнями квалификаций, утверждаемыми также Министерством труда и социального развития РФ, либо по своей инициативе, либо за счет средств федерального бюджета по государственному контракту. В любом случае проект профессионального стандарта подлежит отклонению или признанию нуждающимся в доработке в случае его несоответствия методическим рекомендациям по разработке профессионального стандарта, макету профессионального стандарта и уровням квалификаций, утверждаемым Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации (абз. 2 п. 17 Правил). Профессиональный стандарт утверждается приказом Министерства труда и социальной защиты РФ и подлежит регистрации в Министерстве юстиции РФ.
Например, Приказ Минтруда России от 18.10.2013 N 544н «Об утверждении профессионального стандарта «Педагог (педагогическая деятельность в сфере дошкольного, начального общего, основного общего, среднего общего образования) (воспитатель, учитель)» зарегистрирован в Минюсте России 06.12.2013 N 30550. Хотя он подлежит применению только с 1 января 2015 года, уже сейчас можно говорить о существенном повышении требований к учителям и воспитателям как к преподавателям дисциплин, так и к носителям психолого-педагогических знаний. Это может означать, что аттестационные задания будут пересмотрены и усложнится прохождение контроля для этих работников. Притом что стандарты к практическому опыту требований не предъявляют. Стандарты для юристов пока не разработаны, но вышеприведенный Приказ служит доказательством того, что и к юристам будут предъявляться весьма высокие требования.
Следует, однако, заметить, что предъявление требования к выпускникам образовательных учреждений — компетенция соответствующих аттестационных комиссий, а предъявление требований к работникам отдано на усмотрение работодателю. В соответствии со ст. 196 Кодекса работодатели сами определяют необходимость повышения квалификации или переподготовки работников, исходя из того, достаточно ли имеющейся квалификации для выполнения тех или иных действий в рамках трудовой функции на конкурентном уровне.
Таким образом, профессиональные стандарты как источник трудового законодательства формально имеют три очевидные функции: во-первых, они выступают как гарантии ограничения произвольного предъявления требований к квалификации работника со стороны работодателя (будет применима часть 4 статьи 8 Кодекса); во-вторых, они обеспечивают конкурентоспособность работодателя, ведущего экономическую деятельность; в-третьих, они служат гарантией качества производимых работниками товаров, работ и услуг для их конечных получателей. Будут ли выполняться эти функции, то есть оправдает ли себя жесткий нормативизм профессиональных стандартов, покажет в том числе и судебная практика.
Аттестация: опыт работодателей и судебная практика
Судебная практика накопила немало решений по увольнениям по основанию п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса как в пользу работников, так и в пользу работодателей. Так как проведение аттестации большей частью регулируется локальными нормативными актами, в обязанности суда входит их объективное исследование и применение с учетом общих принципов права. В массиве разнообразных положений об аттестации, приведенных в судебных решениях, мы попытаемся увидеть некоторые общие правила ее проведения, типичные и желательные для организаций всех форм собственности.
1. Работодатель сам устанавливает круг работников, квалификацию которых он будет проверять, а также перечень знаний, умений, навыков и опыт работы, подлежащие оценке, формулирует вопросы (Апелляционное определение Омского областного суда от 19 июня 2013 г. по делу N 33-3638/2013). При выборе круга аттестуемых учитываются стаж работы в должности у данного работодателя, важность выполняемой работы. Вместе с тем такая самостоятельность не безгранична. Работодатель проверяет лишь то, что непосредственно необходимо для выполнения трудовой функции (Апелляционное определение Белгородского областного суда от 8 октября 2013 г. по делу N 33-3520). Эти сведения работодатель берет из должностных инструкций, квалификационных справочников. В противном случае результаты аттестации могут быть не признаны судом как основание для увольнения по мотивам необъективности. Необходимо подчеркнуть, что проверка знаний техники безопасности производства также является аттестацией и неудовлетворительные результаты могут повлечь не только отстранение от работы, но и собственно увольнение (Определение Московского городского суда от 1 октября 2013 г. N 4г/8-8480).
2. Функциональные обязанности определяют форму их проверки. Аттестация может проходить как в форме ответа на вопросы билетов, так и содержать практические задания (презентация, доклад и т. п.). Она может проходить в один этап или несколько и включать также получение от работника результатов его деятельности за межаттестационный период, сбор отзывов о его работе от непосредственного руководителя. Если аттестация предполагает предварительное получение характеристики об аттестуемом, необходимо предоставить ему возможность высказаться относительно ее содержания до начала ее проведения (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 18 сентября 2013 года). Если аттестация проходит в два этапа, аттестуемый должен иметь возможность заявить возражения по поводу результатов первого этапа (Апелляционное определение Тамбовского областного суда от 23 сентября 2013 г. по делу N 33-2800/2013).
3. Аттестация может быть очередной и внеочередной, разовой и постоянной. Для внеочередной и разовой аттестации должны быть основания, которыми признаются длительное отсутствие на работе по причине болезни, систематическое неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих должностных обязанностей (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 23 января 2013 г. N 33-688/13; Апелляционное определение Московского городского суда от 26 февраля 2013 г. по делу N 11-3101). Проведение всех видов осуществляется на основании приказа, с которым подлежащих аттестации работников знакомит работодатель заблаговременно. В приказе коротко дается информация о сроках проведения аттестации, аттестуемых и объекте проверки, тематике (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 23 августа 2013 г. по делу N 33-6912/13; Определение Московского городского суда от 22 мая 2013 г. N 4г/1-4236).
4. Проведение аттестации предусматривается и регулируется локальным нормативным актом, содержащим информацию о сроках проведения, объекте проверки, круге аттестуемых, способах проверки, возможностях выбора способа оценки, критериях оценки, целях аттестации, принимаемых по ее результатам решениях (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 4 октября 2012 г. по делу N 33-8225/12). Если аттестация предусматривает проверку теоретических знаний, оптимально предоставление времени для подготовки и заблаговременное вручение билетов (Определение Московского городского суда от 22 мая 2013 г. N 4г/1-4236). Если аттестация предполагает проверку практических навыков, то необходимо предоставление аттестуемым времени для подачи документов, свидетельствующих о причинах возможных необъективных результатов или заявления о получении отсрочки аттестации (Определение Свердловского областного суда от 25 июля 2013 г. по делу N 33-8622/2013). Любой сдвиг в сроках оформляется отдельным приказом и доводится до сведения заинтересованного работника (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 23 января 2014 г. по делу N 33-938/2014). С локальным актом, регламентирующим проведение аттестации, рекомендуется знакомить работника при заключении трудового договора.
5. Аттестационная комиссия формируется таким образом, чтобы исключить конфликт интересов. Не рекомендуется назначать в комиссию работников, с которыми у аттестуемого сложились негативные отношения. Оптимально привлечение экспертов, не являющихся работниками данной организации, но имеющих признанные познания по той области, знания по которой проверяются. Обстановка во время аттестации должна быть деловой, эмоционально нейтральной. Проверка квалификации должна быть реальной, а не формальной (Апелляционное определение Омского областного суда от 10 января 2013 г. N 33-26/2013). Аттестуемому должно быть предоставлено право изложить свою точку зрения по спорным вопросам, число которых необходимо свести к минимуму. Чем однозначнее ответы на билеты, тем проще оценивать. Локальным актом должно быть предусмотрено, каким образом происходит голосование, кто голосует первым и последним, каким образом трактовать равенство голосов за и против признания работника соответствующим занимаемой должности, подведение итогов голосования, условие действительности — кворум, оглашение результатов (ранее упоминавшееся Апелляционное определение Иркутского областного суда от 23 августа 2013 г. по делу N 33-6912/13). Если аттестуемый состоит в профсоюзной организации, действующей у работодателя, в аттестационную комиссию должен быть включен в обязательном порядке представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (часть 3 статьи 81 Кодекса; Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 10 октября 2012 г. по делу N 33-3313-12). При наличии профсоюзной организации локальный нормативный акт об аттестации подлежит принятию с учетом мнения выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. Игнорирование этих требований является грубым нарушением порядка проведения аттестации, влекущим признание судом ее результатов недействительными.
6. Все результаты аттестации должны быть задокументированы, для чего составляется протокол, подписываемый всеми членами комиссии и имеющий печать работодателя (Апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 23 июля 2013 г. по делу N 33-742/2013; Апелляционное определение Верховного суда Республики Марий Эл от 25 апреля 2013 г. N 33-765/2013). С данным протоколом аттестуемый должен быть ознакомлен, после чего ему предлагается написать отзыв. Отказ от подписания не влечет недействительность результатов аттестации. Неявка на аттестацию без уважительных причин рассматривается как ее непрохождение и влечет меры, предусмотренные локальным актом, утвердившим порядок проведения, вплоть до увольнения без назначения индивидуальной аттестации (Апелляционное определение Московского городского суда от 20 декабря 2013 г. по делу N 11-39131). Неудовлетворительный результат не является основанием для наложения дисциплинарного взыскания по ст. 192 Кодекса (Апелляционное определение Архангельского областного суда от 9 октября 2013 г. по делу N 33-5908/2013). Неудовлетворительный результат аттестации может повлечь назначение повторной аттестации работника, что является желательным для подтверждения валидности результатов или их опровержения. Если работодатель не создал условия для прохождения аттестации, провал испытания не может свидетельствовать о несоответствии занимаемой должности.
7. Необходимо соблюдение правил делопроизводства, что подразумевает соблюдение форм документов, указание всех дат на всех документах — приказе, отзывах, протоколах голосования, письменных ответах и т. п., отсутствие или недостоверность которых при отсутствии иных источников информации влечет признание документа недопустимым доказательством в суде (Апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 15 октября 2013 г. по делу N 33-952/2013). Подпись в протоколах не тех лиц, которые должны участвовать в аттестации или не уполномоченных на это, может означать недействительность результатов (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 3 июля 2013 г. по делу N 33-4009-2013).
8. Результаты аттестации для суда не имеют преюдициального значения и рассматриваются наравне с другими доказательствами, включая свидетельские показания о деловых качествах аттестуемого (ранее упоминавшееся Апелляционное определение Иркутского областного суда от 4 октября 2012 г. по делу N 33-8225/12). С другой стороны, только результаты аттестации (и никакой другой процедуры) служат допустимым доказательством вменяемого несоответствия занимаемой должности (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 17 января 2013 г. по делу N 33-381/2013; Апелляционное определение Владимирского областного суда от 12 декабря 2013 г. N 33-4228/2013).
Таковы, на наш взгляд, наилучшие положения об аттестации из локальных нормативных актов ответчиков, базирующиеся не в последнюю очередь на том, что бремя доказывания несоответствия работника занимаемой должности возложено на работодателя, а также на конституирующем требовании достижения максимальной объективности и достоверности результатов испытания вообще. Все документы, представляемые работодателем в обоснование своих действий, помимо результатов аттестации, — доказательства, подлежащие оценке в соответствии со ст. 67 ГПК РФ. Судебная практика весьма разнообразна, но даже перечисленные выше апелляционные определения свидетельствует о соблюдении в целом прав работников при проведении аттестации и увольнении по ее результатам. Мы склонны объяснять это тем, что работодатели — субъекты крупной предпринимательской деятельности, подразделения государственных органов, органов местного самоуправления имеют штат сотрудников, занимающихся аттестацией на профессиональной и постоянной основе, а также наличием правовых традиций проведения испытаний — многие положения об аттестации разработаны еще в советское время и характеризуются относительной стабильностью. Последнее — также фактор достоверности и объективности результатов. Внимательно рассматривают трудовые споры и суды, на которые возложена обязанность по проверке законности увольнений.
Европейский взгляд
Споры о соответствии занимаемой должности в большей степени сводятся к исследованию и оценке локальных нормативных актов и других доказательств в порядке статьи 67 ГПК. Европейский суд по правам человека не оценивает их повторно, но проверяет, были ли соблюдены положения Римской конвенции при рассмотрении спора.
Из всех статей Европейской конвенции к трудовым спорам об увольнении по мотивам несоответствия занимаемой должности наиболее подходят пункт 1 статьи 6 и п. 1 статьи 8, гарантирующие справедливость судебного разбирательства и уважение личной жизни. Если п. 1 ст. 6 Конвенции защищает доступ к правосудию, разумность сроков рассмотрения, состязательность процесса, включающая справедливое распределение бремени доказывания (самое важное), и применима постольку, поскольку права на восстановление и компенсацию вынужденного прогула имеют экономическое происхождение, то статья 8 Конвенции защищает личную сферу работника, к которой относится профессиональная самоидентификация, общение с коллегами — профессионалами, профессиональная репутация работника. Как неоднократно указывал Суд, именно в профессиональном общении часто личность может получить свое оптимальное и максимальное развитие, а именно это входит в сферу действия статьи 8 Конвенции.
В европейских государствах аттестацию проводит не работодатель, а то учреждение, которое занимается выдачей разрешений, лицензий и сертификатов, дающих право на занятие определенной должности. Примером служит ФРГ, в которой сильно развита система саморегуляции. Эта же саморегулирующаяся организация и отнимает разрешения в определенных случаях, например, в случаях нарушений профессиональной этики. Специфика состоит в том, что решение о лишении специалиста лицензии на занятие практикуемым видом деятельности принимается не всегда при участии государства. В таких случаях, в терминологии Суда, национальные суды имеют позитивную обязанность по защите прав лица, обратившегося с жалобой: их функция сводится к полной проверке обоснованности и законности такого лишения. Невыполнение этой обязанности образует нарушение статьи 6 Конвенции.
В России также встречается подобная практика с тем отличием, что аттестацию, без прохождения которой невозможно устроиться на определенные должности, проводят комиссии, создаваемые при государственных органах. Так, спасатели, кадастровые инженеры в предусмотренных законами случаях должны иметь квалификационные аттестаты уже на момент поступления на работу. Увольнение в случае провала очередного испытания происходит по основаниям, не зависящим от воли сторон (п. 9 ч. 1 ст. 83 Кодекса). Иск против работодателя в таких ситуациях смысл теряет, так как возможным нарушителем права будет именно то подразделение государственного органа, которое лишило специального права.
В заключение все же обратим внимание на то, что в п. 25 Постановления Правительства от 22.01.2013 N 23 отсутствует словосочетание «в обязательном порядке», что ставит вопрос о факультативности профессиональных стандартов при проведении аттестации. Придание им обязательной силы зависит от толкования этого оборота, что не прибавляет легитимности ни правительственному акту, ни стандартам. Имеют рекомендательное значение единый квалификационный справочник и единый тарифно-квалификационный справочник. Ничего не говорится о том, применяются ли стандарты в отношении уже работающих граждан после вступления их в силу. Что касается самой аттестации, то считаем возможным признать недостаточность существующих гарантий при ее проведении на уровне Кодекса в связи с тем, что российские работники, в отличие от зарубежных, не активны во вступлении в профсоюзы и создании первичных организаций по месту работы. По нашему убеждению, должна существовать отдельная статья, посвященная всем стадиям аттестации, содержащая минимальные требования к срокам, порядку принятия решения, форме проведения и оформления результатов. Эти положения вполне возможно взять из практики, как это сделано в настоящей статье.
